BVwG W282 2236296-1

Spruch:

W282 2236296-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Florian KLICKA, BA als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Beisitzer und die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Beisitzerin über die Beschwerde der XXXX GesmbH, vertreten durch LANSKY, GANZGER, GOETH, FRANKL & Partner RAe GmbH, gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria vom XXXX .2020, Zl. XXXX zu Recht:

A)

I. Der angefochtene Bescheid wird insofern abgeändert, dass

a) Spruchpunkt 1. a. des angefochtenen Bescheides nunmehr wie folgt lautet: „a. die Bestimmung des § 37 Abs. 4 AMD-G dadurch verletzt hat, dass sie von

i. ca. 18:16:30 Uhr bis ca. 18:19:55 Uhr und

ii. ca. 19:30:14 Uhr bis ca. 19:33:49 Uhr jeweils Sendungen zur politischen Information gesendet hat, die geeignet waren, bei den Zusehern den Eindruck zu erwecken, finanziell unterstützt worden zu sein, und“

b) der nach Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides gemäß § 62 Abs. 3 AMD-G von der Beschwerdeführerin zu verlesende und einzublendende Text, bei sonst unveränderten Modalitäten, in vollständiger Neufassung nunmehr wie folgt lautet:

„Die Kommunikationsbehörde Austria hat im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über private Rundfunkveranstalter Folgendes festgestellt: Die XXXX GesmbH hat am 25.09.2019 zwischen 18:00h und 20:00h im Rahmen ihres Fernsehprogramms „ XXXX " Sendungen zur politischen Information gesendet, die geeignet waren, bei den Zusehern den Eindruck zu erwecken, finanziell unterstützt worden zu sein. Dadurch hat sie gegen das Verbot, Sendungen zur politischen Information zu sponsern, verstoßen. Weiters hat sie Fernsehwerbung gesendet, die als solche nicht leicht erkennbar war, und diese nicht durch optische, akustische oder räumliche Mittel eindeutig von anderen Sendungsteilen getrennt. Dadurch hat sie gegen das Gebot der Erkennbarkeit, von Fernsehwerbung sowie gegen das Gebot der eindeutigen Trennung von Werbung verstoßen.“

II. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. VERFAHRENSGANG

1. Im Zuge der nach § 2 Abs. 1 Z 7 KommAustria-Gesetz (KOG), der Kommunikationsbehörde Austria („belangte Behörde“) obliegenden Beobachtung der Einhaltung der Bestimmungen des Audiovisuelle Mediendienste-Gesetzes (AMD-G), durch private Rundfunkveranstalter wurde die Beschwerdeführerin von der belangten Behörde mit Schreiben vom 27.09.2019 aufgefordert, binnen drei Werktagen Aufzeichnungen von Sendungen des Fernsehprogramms „ XXXX “ vom 25.09.2019, von 18:00 bis 20:00 Uhr, vorzulegen. Mit Schreiben vom 02.10.2019 übermittelte die Beschwerdeführerin Aufzeichnungen für den eben genannten Sendezeitraum.

2. Mit Schreiben vom 22.10.2019 leitete die belangte Behörde ein Verfahren zur Feststellung von Rechtsverletzungen nach § 62 AMD-G ein, dies wegen des Verdachts, die Beschwerdeführerin habe als Veranstalterin des Satellitenfernsehprogramms „ XXXX “ am 25.09.2019 zwischen 18:00 und 20:00 Uhr im Rahmen der darin enthaltenen Sendungen die Bestimmungen der §§ 37 Abs. 4, 43 Abs. 1 u. 2 AMD-G verletzt; unter Einem räumte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin die Möglichkeit zur Stellungnahme ein.

3. Mit Schreiben vom 07.11.2019 nahm die Beschwerdeführerin zu den ihr vorgeworfenen Rechtsverletzungen Stellung und brachte zusammengefasst folgendes vor:

Die Beschwerdeführerin stelle außer Streit, dass der Hinweis auf die Unterstützung der WU wie von der Behörde dargelegt gesendet wurde. Es sei aber fraglich ob es sich bei der Wirtschaftsuniversität Wien (WU) um ein (wirtschaftlich tätiges) öffentliches Unternehmen handle, nach Ansicht der Beschwerdeführerin liege ein Sponsoring im Sinne des § 37 iVm § 2 Z 32 AMD-G nicht vor. Es handle sich bei der gegenständlichen Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten keinesfalls um einen Beitrag zur Finanzierung in Form eines Sponsorings im Sinne des § 2 Z 32 bzw. § 37 Abs. 4 AMD-G. Vielmehr liege eine „Kooperation“ vor, welche vor allem auch im Interesse der WU und insbesondere zu (politischen) Bildungszwecken eingegangen worden sei. In Hinblick auf die ihr ebenfalls vorgeworfenen Verletzungen des Trennungsgebots und des Erkennbarkeitsgebots hinsichtlich weiterer Sendungen brachte die Beschwerdeführerin vor, sie habe zum damaligen Zeitpunkt an einer umfangreichen Umgestaltung der Sendungen gearbeitet, wobei insbesondere auf eine deutliche Erkennbarkeit der Werbung sowie auf eine klare Trennung vom redaktionellen Teil geachtet werden sollte. Die verfahrensgegenständlichen Beiträge sollen nach Vollendung der Umgestaltung der Sendungen nicht mehr gesendet werden.

4. Die belangte Behörde sprach in Folge mit dem hier verfahrensgegenständlichen Bescheid vom XXXX .2020, Zl. XXXX folgendes aus:

„Die Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) stellt im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über private Rundfunkveranstalter gemäß § 60, § 61 Abs. 1 und § 62 Abs. 1 Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz (AMD-G), BGBl. I Nr. 84/2001 idF BGBl. I Nr. 86/2015, fest, dass die XXXX GesmbH (FN XXXX ) als Veranstalterin des Satellitenfernsehprogramms „ XXXX “ im Rahmen der am 25.09.2019 zwischen 18:00 und 20:00 Uhr ausgestrahlten Sendungen

a. die Bestimmung des § 37 Abs. 4 AMD-G dadurch verletzt hat, dass sie von

i. ca. 18:16:30 Uhr bis ca. 18:19:55 Uhr und

ii. ca. 19:30:14 Uhr bis ca. 19:33:49 Uhr

jeweils Sendungen zur politischen Information gesendet hat, die finanziell unterstützt worden sind, und

b. die Bestimmungen der § 43 Abs. 1 und 2 AMD-G dadurch verletzt hat, dass von ca.

19:27:02 Uhr bis ca. 19:29:33 Uhr Fernsehwerbung

i. nicht leicht als solche erkennbar und

ii. nicht durch optische, akustische oder räumliche Mittel an ihrem Anfang und ihrem Ende eindeutig von anderen Sendungsteilen getrennt war.

2. Die KommAustria erkennt gemäß § 62 Abs. 3 AMD-G auf Veröffentlichung ihrer Entscheidung. Der XXXX GesmbH wird aufgetragen, den Spruchpunkt 1. Binnen sechs Wochen ab Rechtskraft der Entscheidung an einem Werktag zwischen 18:00 Uhr und 20:00 Uhr im Satellitenfernsehprogramm „ XXXX “ in folgender Weise durch Verlesung und Einblendung des Textes im Bild zu veröffentlichen:

„Die Kommunikationsbehörde Austria hat im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über private Rundfunkveranstalter Folgendes festgestellt: Die XXXX GesmbH hat am 25.09.2019 im Rahmen ihres Fernsehprogramms „ XXXX “ Sendungen zur politischen Information gesendet, die finanziell unterstützt worden sind. Dadurch hat sie gegen das Verbot, Sendungen zur politischen Information zu sponsern, verstoßen. Weiters hat sie Fernsehwerbung gesendet, die als solche nicht leicht erkennbar war, und diese nicht durch optische, akustische oder räumliche Mittel eindeutig von anderen Sendungsteilen getrennt. Dadurch hat sie gegen das Gebot der Erkennbarkeit von Fernsehwerbung sowie gegen das Gebot der eindeutigen Trennung von Werbung verstoßen.“

3. Der XXXX GesmbH wird gemäß § 29 Abs. 1 AMD-G aufgetragen, binnen weiterer zwei Wochen der KommAustria zum Nachweis der Erfüllung dieses Auftrags Aufzeichnungen zu übermitteln.“

5. Die Beschwerdeführerin erhob gegen obigen Bescheid mit Schriftsatz vom 06.08.2020 fristgerecht Beschwerde, welche am 22.10.2020 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt wurde. In dieser führt die Beschwerdeführerin zusammengefasst aus:

In Hinblick auf das vorgeworfene Sponsoring einer Sendung zur politischen Information handle es sich einerseits bei der Wirtschaftsuniversität Wien (WU) um kein (wirtschaftlich tätiges) öffentliches Unternehmen, weshalb ein Sponsoring im Sinne des § 37 iVm § 2 Z 32 AMD-G bereits aus diesem Grund nicht möglich sei. Zudem habe die WU in der verfahrensgegenständlichen Sendung nicht im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeiten (postgraduale Fort- und Weiterbildung bzw. Auftragsforschung) agiert. Damit handle es sich bei der WU gegenständlich um kein (wirtschaftlich tätiges) öffentliches Unternehmen, welches mit der Leistung seines Beitrags auch nicht zugleich das Ziel verfolge, den Namen, die Marke, das Erscheinungsbild, die Tätigkeit oder die Leistung des „Unternehmens“ zu fördern. Andererseits handle es sich bei der XXXX GesmbH um keinen kommerziell tätigen Dritten. Das Vorliegen eines Beitrags zur Finanzierung im Sinne des § 2 Z 32 AMD-G könne daher bereits aus diesem Grund ausgeschlossen werden. Zudem handle es sich bei der verfahrensgegenständlichen Sendung - wie die Behörde selbst ausführe - um eine politische Informationssendung vor einer Nationalratswahl. Es sei nicht unüblich, dass öffentliche Körperschaften wie die WU für eben solche politischen Diskussionen entgeltfrei ihre Räumlichkeiten zur Verfügung stellen. Die verfahrensgegenständliche Sendung habe ausschließlich dem Zweck der politischen Bildung und - gerade in Vorwahlzeiten - auch der Deckung des Informationsbedürfnisses der Bevölkerung gedient. Anders als bei der (bloß wirtschaftlichen) Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten für Werbeaufnahmen an kommerziell tätige Dritte habe die WU im gegenständlichen Fall ein eigenes Interesse daran, im Rahmen einer „Kooperation“ mit dem Mediendiensteanbieter eine politische Sendung als Gastgeber zu beherbergen; dies insbesondere auch, um den Studierenden politische Themen näher zu bringen. Aus diesem Grund gehe daher auch der Verweis der Behörde auf die Werberichtlinien der WU, insbesondere auf deren Punkt 3.2., fehl und handle es sich bei der gegenständlichen Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten keinesfalls um einen Beitrag zur Finanzierung in Form eines Sponsorings im Sinne des § 2 Z 32 bzw. § 37 Abs. 4 AMD-G. Vielmehr liege eine „Kooperation“ vor, welche vor allem auch im Interesse der WU und insbesondere zu (politischen) Bildungszwecken eingegangen worden sei.

In Hinblick auf die ihm ebenfalls vorgeworfenen Verletzungen des Trennungsgebots und des Erkennbarkeitsgebots hinsichtlich weiterer Sendungen brachte die Beschwerdeführerin und im Wesentlichen vor, im Senderbetrieb habe man zum damaligen Zeitpunkt an einer umfangreichen Umgestaltung der Sendungen gearbeitet, wobei insbesondere auf eine deutliche Erkennbarkeit der Werbung sowie auf eine klare Trennung vom redaktionellen Teil geachtet werden sollte. Die verfahrensgegenständlichen Beiträge sollen nach Vollendung der Umgestaltung der Sendungen nicht mehr gesendet werden. Diese seien unbeabsichtigt ohne Trennung bzw. werbliche Erkennbarkeit ausgestrahlt worden.

Da keine Rechtsverletzungen vorliegen würden, sei von der belangten Behörde auch zu Unrecht auf die Veröffentlichung eines entsprechenden Textes erkannt worden.

6. In weiterer Folge wurde von der belangten Behörde im September 2020 gegen den Beschwerdeführer als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG nach außen hin für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortliches Organ, ein Verwaltungsstrafverfahren nach § 64 Abs. 2 AMD-G hinsichtlich desselben Sachverhalts eingeleitet. Der Beschwerdeführer erhob gegen das in Folge seitens der belangten Behörde ergangene Straferkenntnis mit Schriftsatz vom 25.10.2021 ebenfalls Beschwerde, welche am 24.11.2021 beim BVwG einlangte und hier zur Verfahrenszahl 2248623-1 protokolliert wurde.

7. Mit Beschluss des Geschäftsverteilungsausschusses vom 25.01.2022 wurden die gegenständliche Rechtssache sowie die sachverhaltsidente Verwaltungsstrafsache 2248623-1 abgenommen und der Gerichtsabteilung W282 neu zugewiesen.

10. Am 29.03.2022 fand im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zur Verwaltungsstrafsache W282 2248623-1 aufgrund der identen vorgeworfenen Rechtsverletzungen vor dem BVwG eine mündliche Beschwerdeverhandlung in Anwesenheit des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin (dort als verwaltungsstrafrechtlich Beschuldigter), seiner Rechtsvertretung und eines Vertreters der belangten Behörde statt. Im Rahmen der Verhandlung wurde ein Prokurist der XXXX GesmbH als Zeuge vernommen.

11. Mit Parteiengehör vom 13.04.2022 wurde den Verfahrensparteien des ggst. Verfahrens mitgeteilt, dass die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 29.03.2022 im Verfahren zur Verwaltungsstrafsache W282 2248623-1 zum Akt des ggst. Verfahrens genommen wurde ihnen und diese Niederschrift als Beilage übermittelt. Die Verfahrensparteien wurden unter Einem aufgefordert, bekannt zu geben, ob sie ihr dort getätigtes Vorbringen auch zum Vorbringen im ggst. (sachverhaltsidenten) Verfahren erheben möchten. Die Beschwerdeführerin wurde weiters zur Bekanntgabe aufgefordert, ob sie ihren Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung im ggst. Verfahren aufrechterhalte. Die Beschwerdeführerin teilte mit Schriftsatz vom 14.04.2022 durch ihre Rechtsvertretung mit, dass sie ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsstrafverfahren W282 2248623-1 auch zum Vorbringen im ggst. Verfahren erhebe, sie verzichte im ggst. Verfahren auf die Durchführung einer (weiteren) Verhandlung. Die belangte Behörde teilte - unter geringfügiger Ergänzung ihres Vorbringens - Gleiches mit Schriftsatz vom 20.04.2022 mit.

II. DAS BUNDESVERWALTUNGSGERICHT HAT ERWOGEN:

1. FESTSTELLUNGEN

1.1 Die beschwerdeführende XXXX GesmbH (FN XXXX beim HG Wien), verfügt über eine Zulassung der belangten Behörde zur Veranstaltung des Satellitenfernsehprogramms „ XXXX “. Unternehmensrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin ist Mag. XXXX . Die operative Leitung des Senderbetriebs der Beschwerdeführerin am Tag der vorgeworfenen Rechtsverletzungen oblag dem Prokuristen der XXXX GesmbH, Mag. XXXX .

Zu den inkriminierten Sendungen:

1.2 Am 25.09.2019 wurde im Fernsehprogramm „ XXXX “ jeweils beginnend um ca. 18:16:30 Uhr und um ca. 19:30:14 Uhr die Sendung „ XXXX “ ausgestrahlt. Diese Sendung beinhaltet Statements der Spitzenkandidatinnen und -kandidaten für die Nationalratswahl 2019 zu ausgewählten Themen. In der zweiten Sendung um ca. 18:16:30 Uhr beantworten die Spitzenkandidatinnen und -kandidaten die Frage „Sollen Neuwahlen künftig schneller als in vier Monaten stattfinden können?“, in der Sendung um ca. 19:30:14 Uhr die Frage „Sind Sie für Fahrverbote, wenn die Luft-Güte zu schlecht ist?“.

Abbildung 1: Statement Beate Meinl-Reisinger, NEOS

Am Ende der beiden Sendungen wird jeweils ein Hinweis („Mit freundlicher Unterstützung der Wirtschaftsuniversität Wien“) und ein Hinweis auf die Produzentin der Sendung, das Kurier Medienhaus, ausgestrahlt:

Abbildung 2: Hinweis Unterstützung WU

1.3 Von ca. 19:19:54 bis ca. 19:30:11 Uhr wird am 25.09.2019 die Sendung „ XXXX “ ausgestrahlt. Diese Sendung ist von „ XXXX “ gesponsert. Dies wird durch entsprechende Hinweise an ihrem Anfang und an ihrem Ende sowie während der Sendung zu Beginn der Moderation gekennzeichnet. Ab ca. 19:27:02 Uhr wird ein Beitrag mit dem Titel „ XXXX “ ausgestrahlt.

Die Moderatorin der Sendung leitet den Beitrag mit folgenden Worten ein:

„Wenn Sie eine nachhaltige und effiziente Wärmeversorgung für Ihr Zuhause suchen, dann bietet Ihnen die XXXX eine neue Heizung mit Wärmepumpe und dazu noch faire Konditionen und eine Rundum-Sorglosgarantie.“

Abbildung 3: Anmoderation Beitrag „ XXXX “

Im Beitrag folgt eine genaue Beschreibung des Produkts „ XXXX “ der XXXX , bei der dessen positiven Eigenschaften hervorgehoben werden. So führt der gezeigte Leiter der technischen Betriebsführung der XXXX beispielsweise aus: „... somit hat der Kunde bei der Anschaffung einer Wärmepumpe den Komfort, sich nicht darum kümmern zu müssen. … Das Sorglospaket beinhaltet die jährliche Wartung der Wärmepumpe, die Reparaturen während der Normalarbeitszeit sowie Ersatzteilmaterial, somit hat der Kunde kein finanzielles Risiko.“

Aus dem Off wird daran anschließend Folgendes ausgeführt: „Entscheiden Sie sich bis 15.01.2020 für ein ‚ XXXX ‘, dann wird Ihnen ein Heizungsbonus in der Höhe von 500 Euro von der Investitionssumme abgezogen.“

Abbildung 4: Interview XXXX

Am Ende des Beitrags wird folgender Hinweis eingeblendet: „Weitere Informationen unter www. XXXX .at“.

Abbildung 4: Einblendung „www. XXXX .at“

Vor und nach dem Beitrag sind keine optischen, akustischen oder räumlichen Mittel zur eindeutig Trennung von anderen Sendungs- und Programmteilen („Werbetrenner“) eingefügt. Der Beitrag dauert ca. 1,5 Minuten.

1.4 Unmittelbar anschließend an den oben dargestellten Beitrag wird ab ca. 19:28:37 Uhr der Beitrag „ XXXX “ ausgestrahlt. Dieser Beitrag samt Anmoderation gestaltet sich wie folgt:

Abbildung 5:Anmoderation Beitrag „ XXXX “

Moderatorin: „So klein wie ein Toaster und schon ein Garten. Der XXXX , der versorgt Ihre Pflanzen ohne viel Aufwand mit Licht, Wasser und Nährstoffen.“

Es folgt ein Beitrag mit der Stimme eines Sprechers aus dem Off: „Für diesen Garten brauchen Sie weder besonders gute Lichtverhältnisse noch einen grünen Daumen. Dank sparsamen, leicht verstellbaren LED-Wachstumsleuchten und einem Wassertank zur selbständigen Bewässerung sprießen die Pflanzen wie in einem gewöhnlichen Garten. Der XXXX wird inklusive drei biologisch abbaubaren Pflanzenkapseln geliefert. In unserem Fall Basilikum. Zwei Kapseln haben wir schon vor 10 Tagen eingesetzt und der erste Ertrag kann bald geerntet werden. Eine witzige Idee für alle, die sich einen Garten ohne Arbeit wünschen.“

Während des Beitrags wird die Funktionsweise des Geräts mit Bewegtbildern illustriert, in welchen auch die Gerätebezeichnung „ XXXX “ und der Hersteller „ XXXX “ im Rahmen einer Großaufnahme gezeigt werden:

Abbildung 6: „ XXXX “

Am Ende des Beitrags wird folgender Hinweis eingeblendet: „Weitere Informationen unter www. XXXX .com“. Der Beitrag endet um ca. 19:29:33 Uhr; er dauert damit ca. 1 Minute. Nach dem Beitrag wird die Sendung „ XXXX “ redaktionell abmoderiert. Vor und nach dem Beitrag sind keine optischen, akustischen oder räumlichen Mittel zur eindeutig Trennung von anderen Sendungs- und Programmteilen eingefügt.

1.5 Die in den Punkten 1.3 und 1.4 festgestellten Beiträge wurden anlässlich des Erwerbs des ggst. Senders durch die XXXX GmbH vom bisherigen Betreiber, einem Landesenergieversorgungsunternehmen, inhaltlich in den fortgesetzten Sendebetrieb übernommen bzw. von diesem als fertige Sendung zur Ausstrahlung angeliefert.

Zum operativen Senderbetrieb hinsichtlich „ XXXX “ zum Tatzeitpunkt:

1.6 Der operative Senderbetrieb der XXXX GesmbH lag zum Tatzeitpunkt in den Händen von Mag. XXXX (in Folge „Zeuge“ oder kurz „Z“), dem Prokuristen der XXXX GesmbH. Hinsichtlich der Einhaltung medienrechtlicher Vorschriften gab es zum Tatzeitpunkt mündliche Dienstanweisungen des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin an den Zeugen.

1.7 Das Einfügen der „Werbetrenner“ vor der tatsächlichen Sendung von Beiträgen obliegt unter der grds. Kontrolle des Z einem im Sendebetrieb beschäftigten Mitarbeiter, dem sog. „Playouter“, der die jeweiligen Sendungen bzw. Beiträge zur Ausstrahlung „ausspielt“. Die senderinterne Verantwortung für die Einhaltung medien- und fernsehrechtlicher Bestimmungen wie auch dem AMD-G obliegt im Rahmen des Sendebetriebs von „ XXXX “ faktisch dem Zeugen. Dem Zeugen bzw. dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin ist bis heute nicht bekannt, aus welchem Grund bei der Ausstrahlung der inkriminierten Beiträge der Punkte 1.3 und 1.4 die Einbettung von Werbetrennern unterblieben ist.

2. BEWEISWÜRDIGUNG

2.1 Die Feststellungen der Punkte 1.1 bis 1.4 gründen sich auf die vom Bundesverwaltungsgericht nachgeprüften und für zutreffend befundenen Feststellungen der belangten Behörde im bekämpften Bescheid, die sich mit dem vorgelegten Verwaltungsakt decken. Weiters nahm der erkennende Senat selbst Einsicht in die von der Beschwerdeführerin an die belangte Behörde übermittelten Sendungsaufzeichnungen. Die Feststellungen der belangten Behörde im angefochtenen Straferkenntnis zu Inhalt und Umfang der inkriminierten Sendungen wurde vom Beschwerdeführer auch im Rahmen der mündlichen Beschwerdeverhandlung im Verfahren W282 2248623-1 außer Streit gestellt (VH-Ns. OZ 5, S 6).

2.2. Die Feststellungen der Punktes 1.5 bis 1.7 ergeben sich sowohl aus den Angaben des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin als auch des Z in der mündlichen Beschwerdeverhandlung (VH-Ns. OZ 5, S 7f bzw. S.12f) im Verfahren W282 2248623-1.

3. RECHTLICHE BEURTEILUNG

3.1. VERFAHREN VOR DEM BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Gemäß § 36 KOG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist, durch Senat.

Im gegenständlichen Fall richtet sich die Beschwerde gegen einen Bescheid der KommAustria, die auch belangte Behörde im vorgenannten Sinne ist. Es besteht daher Senatszuständigkeit.

ZU SPRUCHTEIL A):

3.2. RECHTSGRUNDLAGEN

Das Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz (AMD-G), BGBl. I Nr. 84/2001 idF BGBl. I Nr. 86/2015, lautet auszugsweise:

„Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Sinne dieses Gesetzes ist:

[…]

2. audiovisuelle kommerzielle Kommunikation: Bilder mit oder ohne Ton, die

a) der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, oder

b) der Unterstützung einer Sache oder einer Idee

dienen. Diese Bilder sind einer Sendung gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder im Fall der lit. a als Eigenwerbung beigefügt oder darin enthalten. Zur audiovisuellen kommerziellen Kommunikation zählen jedenfalls Produktplatzierung, die Darstellung von Produktionshilfen von unbedeutendem Wert, Sponsorhinweise und auch Werbung gemäß Z 40;

[…]

17. Fernsehveranstalter: wer Fernsehprogramme (analog oder digital) für die Verbreitung in Kabel- und anderen elektronischen Kommunikationsnetzen, über Satellit oder auf drahtlosem terrestrischem Wege schafft, zusammenstellt und verbreitet oder durch Dritte vollständig und unverändert verbreiten lässt. Fernsehveranstalter ist nicht, wer Fernsehprogramme ausschließlich weiter verbreitet;

[…]

27. Produktplatzierung: jede Form audiovisueller kommerzieller Kommunikation, die darin besteht, gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung ein Produkt, eine Dienstleistung oder eine entsprechende Marke einzubeziehen bzw. darauf Bezug zu nehmen, so dass diese innerhalb einer Sendung erscheinen. Nicht als Produktplatzierung gilt die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen wie Produktionshilfen oder Preise im Hinblick auf ihre Einbeziehung in eine Sendung, sofern diese von unbedeutendem Wert sind;

[…]

30. Sendung: ein einzelner, in sich geschlossener Teil eines Fernsehprogramms oder eines audiovisuellen Mediendienstes auf Abruf, der aus einer Abfolge von bewegten Bildern mit oder ohne Ton besteht und Bestandteil eines von einem Mediendiensteanbieter erstellten Sendeplans oder Katalogs ist;

[…]

32. Sponsoring: jeder Beitrag von nicht im Bereich des Anbietens von audiovisuellen Mediendiensten oder in der Produktion von audiovisuellen Werken tätigen öffentlichen oder privaten Unternehmen oder natürlichen Personen zur Finanzierung von audiovisuellen Mediendiensten oder Sendungen mit dem Ziel, ihren Namen, ihre Marke, ihr Erscheinungsbild, ihre Tätigkeiten oder ihre Leistungen zu fördern;

[…]

40. Werbung: jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die in Fernsehprogrammen vom Anbieter (Fernsehwerbung) oder als Bestandteil eines audiovisuellen Mediendienstes auf Abruf vom Anbieter entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet oder bereitgestellt wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern. Werbung umfasst weiters jede Äußerung zur Unterstützung einer Sache oder Idee, die gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung verbreitet wird (ideelle Werbung);

[…].“

§ 37 AMD-G idF BGBl. I Nr. 86/2015 lautet auszugsweise:

„Sponsoring

§ 37. (1) Gesponserte audiovisuelle Mediendienste oder Sendungen müssen folgenden Anforderungen genügen:

[…]

2. Sie sind durch den Namen, das Firmenemblem oder ein anderes Symbol des Sponsors, etwa einen Hinweis auf seine Produkte oder Dienstleistungen oder ein entsprechendes unterscheidungskräftiges Zeichen, eindeutig als gesponsert zu kennzeichnen, bei Sendungen insbesondere an ihrem Anfang oder an ihrem Ende durch eine An- oder Absage.

[…]

(4) Nachrichtensendungen und Sendungen zur politischen Information dürfen nicht gesponsert werden.“

§ 43 AMD-G idF BGBl. I Nr. 86/2015 lautet auszugsweise:

„Erkennbarkeit und Trennung

§ 43. (1) Fernsehwerbung und Teleshopping müssen leicht als solche erkennbar und somit vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein.

(2) Fernsehwerbung und Teleshopping müssen durch optische, akustische oder räumliche Mittel eindeutig von anderen Sendungs- und Programmteilen getrennt sein.“

Das KommAustria-Gesetz (KOG), BGBl. I Nr. 32/2001 idF BGBl. I Nr. 244/2021, lautet auszugsweise:

„1. Abschnitt

Regulierungsbehörde

Aufgaben und Ziele der KommAustria

§ 2. (1) Die Verwaltungsführung und Besorgung der Regulierungsaufgaben im Sinne des § 1 Abs. 1 umfasst die der KommAustria durch gesonderte bundesgesetzliche Vorschriften zugewiesenen Aufgaben, insbesondere:

[…]

6. Wahrnehmung der Rechtsaufsicht einschließlich der Führung von Verwaltungs-strafverfahren nach den Bestimmungen des PrR-G und des AMD-G;

[…]

Das ORF-Gesetz (ORF-G), BGBl. Nr. 379/1984 idF BGBl. I Nr. 50/2010, lautete auszugsweise:

§ 17. (1) Gesponserte Sendungen müssen folgenden Anforderungen genügen:

1. Ihr Inhalt und bei Fernseh- oder Hörfunkprogrammen ihr Programmplatz dürfen vom Sponsor auf keinen Fall in der Weise beeinflusst werden, dass die redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit in Bezug auf die Sendungen angetastet werden.

2. Sie sind durch den Namen oder das Firmenemblem oder ein anderes Symbol des Sponsors, etwa einen Hinweis auf seine Produkte oder Dienstleistungen oder ein entsprechendes unterscheidungskräftiges Zeichen am Anfang oder am Ende eindeutig als gesponserte Sendung zu kennzeichnen (Sponsorhinweise). Sponsorhinweise während einer Sendung sind unzulässig. Das Verbot von Sponsorhinweisen während einer Sendung gilt nicht für die Einblendung von Hinweisen während der Übertragung von Veranstaltungen sowie während deren Wiederholung oder zeitversetzter Ausstrahlung, sofern der Österreichische Rundfunk und seine Tochtergesellschaften keinen Einfluss auf die Platzierung der Hinweise haben und hierfür weder unmittelbar noch mittelbar ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung erhalten.

3. Sie dürfen nicht unmittelbar zu Kauf, Miete oder Pacht von Erzeugnissen oder zur Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Auftraggebers oder eines Dritten, insbesondere durch spezifische verkaufsfördernde Hinweise auf diese Erzeugnisse oder Dienstleistungen, anregen.

(2) Sponsoring von natürlichen oder juristischen Personen, deren Haupttätigkeit die Herstellung oder der Verkauf von Erzeugnissen oder die Erbringung von Dienstleistungen, für die kommerzielle Kommunikation gemäß § 13 oder nach anderen gesetzlichen Bestimmungen verboten ist, ist untersagt. Beim Sponsoring durch Unternehmen, deren Tätigkeit die Herstellung oder den Verkauf von Arzneimitteln und medizinischen Behandlungen umfasst, darf auf den Namen oder das Erscheinungsbild des Unternehmens hingewiesen werden, nicht jedoch auf bestimmte Arzneimittel oder medizinische Behandlungen, die nur auf ärztliche Verordnung erhältlich sind.

(3) Nachrichtensendungen und Sendungen zur politischen Information dürfen nicht im Sinne von Abs. 1 finanziell unterstützt werden. [..]“

3.3. ZU DEN VORGEWORFENEN RECHTSVERLETZUNGEN:

Die XXXX GesmbH trifft als Fernsehveranstalterin iSd § 2 Z 17 AMD-G die Verpflichtung zur Einhaltung sämtlicher Bestimmungen des AMD-G im von ihr veranstalteten Programm „ XXXX “. Dies beinhaltet auch die Verantwortlichkeit für die Einhaltung der verfahrensgegenständlichen Bestimmungen zur kommerziellen Kommunikation.

3.3.1 Zur Verletzung von § 37 Abs. AMD-G:

Wie sich aus dem festgestellten, bereits von der belangten Behörde korrekt ermittelten und vom Beschwerdeführer ausdrücklich nicht bestrittenen Sachverhalt ergibt, waren die ausgestrahlten Sendungen „ XXXX “ (Spruchpunkt a. des angefochtenen Bescheides) jeweils im Abspann mit einem Hinweis versehen, der auf eine Unterstützung der WU hinsichtlich dieser beiden Sendungen deutlich hinweist (vgl. Punkt II.1.2, Abb. 2).

Nach der Rechtsprechung des VwGH ist aufgrund der Anführung des Begriffes der „Sendungen zur politischen Information“ neben den „Nachrichtensendungen“ in § 37 Abs. 4 AMD G davon auszugehen, dass mit diesem Begriff eben nicht „klassische“ Nachrichtensendungen, sondern sonstige Sendungen gemeint sind, die ebenso wie Nachrichten der politischen Information dienen und in diesem Sinne einen politischen Charakter aufweisen (VwGH 29.02.2008, 2005/04/0275). Es muss daher unstrittig sein, dass es sich bei den ggst. in Punkt II.1.2 festgestellten Sendungen in rechtlicher Hinsicht um solche zur „politischen Information“ iSd § 37 Abs. 4 AMD-G handelt.

Dies geht im Beschwerdefall schon aus dem Inhalt der Sendungen bar jeden Zweifels hervor, da in diesen Sendungen im Vorfeld einer Nationalratswahl die jeweiligen Spitzenkandidaten der damaligen Parlamentsparteien zu verschiedensten (politisch relevanten) Themen interviewt werden. Die Qualifikation der in Spruchpunkt a. des angefochtenen Bescheides inkriminierten Sendungen als solche zur „politischen Information“ iSd § 37 Abs. 4 AMD-G wurde auch weder vom Beschwerdeführer noch von der Beschwerdeführerin bestritten.

Die belangte Behörde führte in weiterer Folge aus, dass es sich bei der WU aus rechtlicher Sicht um ein öffentliches Unternehmen iSv § 2 Z 32 AMD-G handle und in der kostenlosen Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten durch die WU eine Produktionskostenersparnis liege, die bei Anwendung eines objektiven Entgeltmaßstabs einer entgeltlichen Leistung gleich zu halten sei. Daher liege ein unzulässiges Sponsoring einer Sendung zur politischen Information vor.

Tatsächlich kommt es aber für die Verletzung des Sponsoringverbots des § 37 Abs. 4 AMD-G, so wie auch jenes des gleichlautenden und ebenfalls auf Art. 10 Abs. 4 der RL 2010/13/EU (audiovisuelle Mediendienste RL – AVMD-RL) basierenden § 17 Abs. 3 ORF-G, auf diese Umstände im ggst. Fall gar nicht mehr an:

Wie der - im Rahmen der Verhandlung erwähnten - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu letztgenannter Bestimmung insoweit explizit zu entnehmen ist, ist eine Verletzung des Sponsoringverbots iSd § 17 Abs. 3 ORF-G und somit auch (vgl. zur einheitlichen Auslegung der Begriffe der Rundfunkgesetze jüngst VwGH 19.04.2021, Ra 2019/03/0016) des gleichlautenden objektiven Tatbestandes des § 37 Abs. 4 AMD-G durch die Erzielung von zwei mehr oder minder alternativen rechtlichen Unwerterfolgen möglich: Zum einen ist diese Verletzung durch ein tatsächliches Sponsoring, also eine entgeltliche oder entgeltwertgleiche Unterstützung einer Sendung zur politischen Information iSd AMD-G oder ORF-G zu erzielen. Zum anderen reicht es für die Verletzung dieser Bestimmungen aber bereits aus, dass bei den Zusehern der Sendung der Eindruck erweckt wird, dass ein solches Sponsoring stattgefunden habe, obwohl dieses - iSd der genannten Rechtsvorschriften - mangels Erfüllung eines notwendigen Tatbestandsmerkmals möglicherweise auf der Tatsacheneben nicht vorliegt.

Konkret führt der VwGH zur identen Bestimmung des § 17 Abs. 3 ORF-G (idF BGBl I Nr 50/2010, in dieser Form noch heute in Kraft) wie folgt aus (VwGH 26.02.2016, Ra 2015/03/0087):

„Zum Verbot des Sponsorings von Nachrichtensendungen und Sendungen zur politischen Information:

10 Nach § 17 Abs 3 ORF-G dürfen Nachrichtensendungen und Sendungen zur politischen Information nicht durch Sponsoring finanziell unterstützt werden. Gleichlautende Anordnungen fanden sich schon im ORF-G vor der Novelle BGBl I Nr 50/2010 (§ 17 Abs 4 ORF-G) und im Rundfunkgesetz, BGBl Nr 379/1984 idF BGBl Nr 505/1993 (§ 5g Abs 4). Damit wurden Vorgaben aus dem Unionsrecht umgesetzt (vgl zur früheren Rechtslage Art 17 Abs 3 der Richtlinie 89/552/EWG (Fernseh-Richtlinie) und zur aktuellen Rechtslage Art 10 Abs 4 der Richtlinie 2010/13/EU über audiovisuelle Mediendienste, wonach Nachrichtensendungen und Sendungen zur politischen Information nicht gesponsert werden dürfen).

11 Sowohl die Vorgaben des Unionsrechts als auch die national umgesetzte Vorschrift zielen erkennbar darauf ab, Nachrichtensendungen und Sendungen zur politischen Information von jeglichen Einflüssen durch Sponsoren frei zu halten und nicht einmal den Eindruck einer solchen Einflussnahme entstehen zu lassen, weil letzteres schon ausreichen würde, um das Vertrauen der Zuseher in die unbeeinflusste Berichterstattung und Information in Frage zu stellen. Somit dient die in Rede stehende Vorschrift nicht nur der redaktionellen Unabhängigkeit des ORF, sondern auch den Interessen der Zuseher, umfassend und angemessen geschützt zu werden.

Um dieses Ziel zu erreichen, begnügt sich das Gesetz nicht mit der Regelung des § 17 Abs 2 Z 1 ORF-G, wonach Sponsoren den Inhalt und Programmplatz auf keinen Fall in der Weise beeinflussen dürfen, dass die redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit in Bezug auf die Sendungen angetastet wird. § 17 Abs 3 ORF-G ordnet vielmehr ein vollständiges Verbot des Sponsorings von Nachrichtensendungen und Sendungen zur politischen Information an.

12 Ausgehend davon kommt es für die Feststellung einer Verletzung des § 17 Abs 3 ORF-G zunächst darauf an, ob dieser Verbotsnorm zuwider tatsächlich Sponsoring einer Nachrichtensendung oder einer Sendung zur politischen Information stattgefunden hat, also ein Finanzierungsbeitrag durch einen Sponsor geleistet worden ist.

13 Ist das nicht der Fall oder lässt sich die tatsächliche Leistung eines Finanzierungsbeitrags nicht feststellen, so läge ein Verstoß gegen § 17 Abs 3 ORF-G nach dem bisher Gesagten auch dann vor, wenn für den Zuseher zumindest der begründete Eindruck entsteht, dass die betreffende Nachrichtensendung oder Sendung zur politischen Information gesponsert worden ist, etwa dadurch, dass während der Sendung (unzulässige) Sponsorhinweise gezeigt werden. Auch in diesem Fall würde nämlich dem Schutzweck des § 17 Abs 3 ORF-G zuwider gehandelt.“

Gegenständlich konnte festgestellt werden, dass kein konkretes Entgelt seitens der WU für die Durchführung der Aufnahmen geleistet wurde, sondern diese insoweit bloß unbürokratisch ihre Räumlichkeiten kostenlos als Drehkulisse zur Verfügung gestellt hat. Dies ergibt sich insoweit auch glaubwürdig aus der Aussage des Z in der mündlichen Verhandlung im Verfahren W282 2248623-1, dass für derartige Sendungen keine Räumlichkeiten angemietet würden und der Dreh auf dem Gelände der WU, hätte seitens des Senders hierfür ein Entgelt bezahlt werden müssen, dort nicht stattgefunden hätte. Ob ein Beitrag zu den Produktionskosten durch diese entgeltfreie Bereitstellung von Räumlichkeiten geleistet wurde bzw. ob die WU überhaupt in rechtlicher Hinsicht als „Sponsor“ iSv § 2 Z 32 AMD-G, also als „nicht im Bereich des Anbietens von audiovisuellen Mediendiensten oder von Video-Sharing-Plattformen oder in der Produktion von audiovisuellen Werken tätigen öffentliches oder privates Unternehmen“ zu qualifizieren ist, wie dies als tragendes Element in der Beschwerde vorgetragen wird, kann aber - wie aus dem obigen Judikat hervorgeht - gegenständlich dahingestellt bleiben:

Fakt ist, dass in den beiden hinsichtlich der Verletzung von § 37 Abs. 4 AMD-G in Rede stehenden Sendungen zur politischen Information jeweils am Ende ein gut sichtbarer Hinweis auf die „Unterstützung“ der Sendung durch die WU aufgenommen und ausgestrahlt wurde. Somit ist der in obigem Judikat in Rz. 13 dargestellte alternative unwerte Tatbestand, nämlich, dass für den Zuseher zwingend der Eindruck entsteht, dass diese Sendungen zur politischen Information von der WU gesponsert worden sind, jedenfalls erfüllt. Die konkreten Feinheiten des Tatbestandes des Sponsorings iSd § 2 Z 32 AMD-G sind naturgemäß dem durchschnittlichen Zuseher nicht bekannt, weshalb dieser - gleichgültig ob die WU nun ein „Unternehmen“ iSv § 2 Z 32 leg. cit. ist - gar keine andere Wahl hat, als den Eindruck zu gewinnen, die Sendungen seien von der WU gesponsert worden. Ebendies adressiert der VwGH auch in obiger Rz. 11 und 13 mit den Wortfolgen „Sowohl die Vorgaben des Unionsrechts als auch die national umgesetzte Vorschrift zielen erkennbar darauf ab, Nachrichtensendungen und Sendungen zur politischen Information von jeglichen Einflüssen durch Sponsoren frei zu halten und nicht einmal den Eindruck einer solchen Einflussnahme entstehen zu lassen, weil letzteres schon ausreichen würde, um das Vertrauen der Zuseher in die unbeeinflusste Berichterstattung und Information in Frage zu stellen.“ sowie „[..] etwa dadurch, dass während der Sendung (unzulässige) Sponsorhinweise gezeigt werden[..]“.

Somit ist festzuhalten, dass es nicht mehr weiter von Relevanz ist, ob in rechtlicher Hinsicht ein Sponsoring iSv § 2 Z 32 AMD-G (im eigentlichen Sinn) durch Gewährung von entgeltwerten Leistungen durch die WU in Form der kostenlosen Raumbereitstellung tatsächlich erfolgt ist, weil § 37 Abs. 4 AMD-G bereits durch die Schaltung auch von unzulässigen bzw. (dann) überflüssigen Sponsorhinweisen in Sendungen zur politischen Information verletzt ist. Im Ergebnis ist für die Beschwerdeführerin daher selbst wenn man ihrem Vorbringen, dass in rechtlicher Hinsicht kein Sponsoring durch die WU vorliege, folgt, nichts gewonnen, weil sie sich selbst durch die Einfügung von unzulässigen bzw. überflüssigen Sponsorhinweisen iSd § 37 Abs. 4 AMD-G bereits inkriminiert hat. Die Beschwerdeführerin hat somit durch die Platzierung von Unterstützungshinweisen zu Gunsten der WU am Ende der inkriminierten Sendungen zur politischen Information, die bei objektiver Betrachtung von den Zusehern nur als Sponsoringhinweise verstanden werden können, jedenfalls § 37 Abs. 4 AMD-G verletzt.

Ergänzend ist noch festzuhalten, dass sich die in der Beschwerde vorgetragene Unterscheidung eines „Sponsorings“ von einer „Kooperation“ letztlich auch in diesem Kontext als müßig erweist, da dem Schutzobjekt des § 37 Abs. 4 AMD-G, also dem Zuseher selbst (vgl. das obige Judikat Rz. 11), der nach dieser Bestimmung unter keinen Umständen den Eindruck gewinnen soll, eine Sendung zur politischen Information sei gesponsert worden, aufgrund des selbst für den erkennenden Senat kaum sichtbaren Unterschieds dieser Begriffe nicht erkenntlich zu machen ist.

Aufgrund des Gesagten ging die belangte Behörde in Spruchpunkt 1. a. des angefochtenen Bescheides - wenn auch aus etwas anderen Gründen - zu Recht von einer Verletzung des § 37 Abs. 4 AMD-G iVm § 62 AMD-G in der zum Rechtsverletzungszeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 86/2015 aus.

3.3.2 Zur Verletzung von § 43 Abs. 1 und 2 AMD-G:

In Spruchpunkt 1. b. des angefochtenen Bescheides wirft die belangte Behörde der Beschwerdeführerin vor, dass es sich im Rahmen von zwei Beiträgen ihrer Sendung „ XXXX “ mit den Bezeichnungen „ XXXX “ und „ XXXX “ um Werbung iSd § 2 Z 40 AMD-G gehandelt habe, die nicht leicht als solche erkennbar und nicht durch Werbetrenner vom sonstigen redaktionellen Programm getrennt war.

Gemäß § 2 Z 40 AMD-G ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die in Fernsehprogrammen vom Anbieter (Fernsehwerbung) oder als Bestandteil eines audiovisuellen Mediendienstes auf Abruf vom Anbieter entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet oder bereitgestellt wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern.

Für das Vorliegen von Werbung, also die Annahme eines Werbezwecks, ist es dem Grunde nach entscheidend, ob die Äußerung bzw. Darstellung insgesamt geeignet ist, das bislang uninformierte oder unentschlossene Publikum für den Erwerb eines Produkts (Waren, Dienstleistungen) zu gewinnen, sodass auf das Ziel der Darstellung, nämlich den Absatz dieser Produkte zu fördern, geschlossen werden kann (VwGH 17.03.2011, 2011/03/0014, mwN). Nach der Rechtsprechung ist für die Qualifikation als „werblich gestaltet“ somit maßgeblich, „ob die Äußerung mit dem Ziel (...) zu fördern, gesendet wird“.

Nach der Rechtsprechung ist die Frage der Entgeltlichkeit von Werbung anhand eines objektiven Maßstabs zu beurteilen (vgl. VwGH 22.05.2013, 2010/03/0008; VwGH 28.02.2014, 2012/03/0019 mwN). Entscheidend ist demnach, ob es sich um eine Erwähnung oder Darstellung bestimmter Art handelt, nämlich um eine solche, die nach der Verkehrsauffassung üblicher Weise gegen Entgelt erfolgt. Unerheblich ist, ob die Beteiligten für die werblich gestaltete Einbindung tatsächlich ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung vereinbart haben (vgl. VwGH 19.11.2008, 2005/04/0172).

Dass die Aufmachung und der Inhalt der in Rede stehenden Beiträge insgesamt darauf ausgerichtet sind, die Zuschauer zum Erwerb der in den beiden Sendungen vorgestellten Produkte bzw. Dienstleistungen wie z.B. der angebotenen Wärmepumpe oder des „ XXXX “ zu animieren, liegt auf der Hand. Angesichts dieser Fakten bleibt letztlich im ggst. Fall kein Zweifel daran bestehen, dass die in Rede stehenden Beiträge dem Grunde nach einen Werbezweck erfüllen. Die Einstufung dieser Beiträge als „Werbung“ iSd § 2 Z 40 AMD-G wurde auch vom Geschäftsführer der Beschwerdeführerin im Rahmen der Verhandlung im Verfahren W282 2248623-1 nicht bestritten. Vielmehr hat der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin diese beiden Beiträge in dieser mündlichen Verhandlung selbst als „Werbung“ bezeichnet.

Bei den in den Punkten II.1.3 und II.1.4 festgestellten Beiträgen handelt es sich daher um (Fernseh-)Werbung iSv § 2 Z 40 AMD-G.

Nach § 43 Abs. 2 AMD-G müssen Fernsehwerbung und Teleshopping durch optische, akustische oder räumliche Mittel („Werbetrenner“) eindeutig von anderen Sendungs- und Programmteilen getrennt sein. Ebenso wie die Qualifikation der Beiträge als Werbung wurde im bisherigen Verfahren von der Beschwerdeführerin nicht bestritten, dass diese werblichen Beiträge im Rahmen der Sendung „ XXXX “ zum von der Behörde festgestellten Zeitpunkt ohne durch optische, akustische oder räumliche Mittel eindeutig von anderen Sendungs- und Programmteilen getrennt worden zu sein, gesendet wurden; der Z bestätigte dies auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung im Verfahren W282 2248623-1 und deckt sich dies insoweit auch mit den übermittelten Sendungsaufzeichnungen.

Das Trennungs- und Erkennbarkeitsgebot stellt einen „Eckpfeiler“ des Werberechts dar (vgl. VfSlg 18.017/2006). Sobald eine Äußerung den Tatbestand der Werbung iSd § 2 Z 40 AMD-G erfüllt, ist sie von anderen Programmteilen durch optische und/oder akustische Mittel eindeutig zu trennen. Erforderlich ist eine solche eindeutige optische oder akustische Trennung sowohl zu Beginn der Werbeeinschaltung, um eine Täuschung über den werbenden Charakter der Einschaltung zu vermeiden, als auch am Ende der Werbeeinschaltung, damit dem Zuhörer der erneute Beginn der fortgesetzten redaktionellen Sendung angekündigt wird (BKS 23.06.2006, 611.001/0024-BKS/2005). Der Schutzzweck von § 43 AMD-G liegt darin, Verwechslungen des redaktionellen Programms mit werblichen Beiträgen hintanzuhalten.

In der Abfolge der Beiträge in der Sendung „ XXXX “ beginnt der Werbeblock mit der Anmoderation des Werbebeitrags „ XXXX “; dieser folgt unmittelbar auf einen redaktionellen Beitrag über Elektroautos. Unmittelbar an diesen Beitrag schließt ohne Pause - nach einer weiteren werblich gestalteten Anmoderation - der zweite Werbebeitrag „ XXXX “ an. Vor Beginn des ersten Werbebeitrags als auch nach Ende des zweiten Werbebeitrags ist kein Werbetrenner eingefügt; nach Ende des zweiten Werbebeitrags wird die Sendung „ XXXX “ redaktionell abmoderiert.

Die Werbebeiträge sind als solche auch nicht iSd § 43 Abs. 1 AMD-G leicht als solche erkennbar, da die bildliche Aufmachung, die Anmoderation und die sonstige Gestaltung der Kameraführung und des Schnitts mit den übrigen (nicht werblichen) Beiträgen der Sendung „ XXXX “ ident ist. Durch die Beibehaltung der für diese Sendung gewählten Beitragsabfolge von Moderation und Beitrag sowie die idente bildliche Aufmachung der werblichen Beiträge wäre somit eine deutlich erhöhte Aufmerksamkeit des Durchschnittszuschauers erforderlich, um die Beiträge konkret als Werbung zu identifizieren, wodurch keine durchgehende leichte Erkennbarkeit der Beiträge als Werbung mehr gegeben ist. Die gewählte Art der Präsentation der Beiträge verletzt daher im ggst. Fall auch § 43 Abs. 1 AMD-G, wonach Fernsehwerbung als solche leicht erkennbar und somit von redaktionellen Inhalten unterscheidbar sein muss.

Aufgrund des Gesagten ging die belangte Behörde in Spruchpunkt 1. b. des angefochtenen Bescheides zu Recht von einer Verletzung der Abs. 1 und 2 des § 43 AMD-G iVm § 62 AMD-G in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 86/2015 aus.

3.4 Zur Verpflichtung zur Veröffentlichung und zur Übermittlung von Aufzeichnungen

§ 62 Abs. 3 AMD-G ordnet an, dass die Regulierungsbehörde (die belangte Behörde) auf Veröffentlichung ihrer Entscheidung erkennen kann und dem Mediendiensteanbieter auftragen kann, wann, in welcher Form und in welchem Programm oder Mediendienst diese Veröffentlichung zu erfolgen hat.

Von dieser Möglichkeit machte die belangte Behörde Gebrauch und erkannte darauf, dass die Beschwerdeführerin den Text: „Die Kommunikationsbehörde Austria hat im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über private Rundfunkveranstalter Folgendes festgestellt: Die XXXX GesmbH hat am 25.09.2019 im Rahmen ihres Fernsehprogramms „ XXXX " Sendungen zur politischen Information gesendet, die finanziell unterstützt worden sind. Dadurch hat sie gegen das Verbot, Sendungen zur politischen Information zu sponsern, verstoßen. Weiters hat sie Fernsehwerbung gesendet, die als solche nicht leicht erkennbar war, und diese nicht durch optische, akustische oder räumliche Mittel eindeutig von anderen Sendungsteilen getrennt. Dadurch hat sie gegen das Gebot der Erkennbarkeit, von Fernsehwerbung sowie gegen das Gebot der eindeutigen Trennung von Werbung verstoßen.“ binnen sechs Wochen ab Rechtskraft der Entscheidung an einem Werktag zwischen 18:00 Uhr und 20:00 Uhr in ihrem Satellitenfernsehprogramm zu verlesen bzw. einzublenden habe.

Festzuhalten ist, dass in der Beschwerde gegen diesen Spruchpunkt im Speziellen nichts weiter ausgeführt wird, sondern nur darauf verwiesen wird, dass die festgestellten Rechtsverletzungen nicht vorlägen und es somit auch nichts zu veröffentlichen gäbe. Zutreffend verweist hierzu die belangte Behörde darauf, dass die Veröffentlichung der Entscheidung ein „contrarius actus“ zur beanstandeten Sendung sein soll. Der VwGH hat das Interesse der Öffentlichkeit, über Rechtsverletzungen eines Rundfunkveranstalters informiert zu werden, unterschiedslos auch im Bereich privater Rundfunkveranstalter angenommen, zumal die Veröffentlichung auch dem Informationsbedürfnis anderer Marktteilnehmer dient (VwGH 14.11.2007, 2005/04/0180; Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, 617).

Unter diesen Gesichtspunkten ist weder der angeordneten Verlesung eines Textes, noch dem Zeitpunkt der Verlesung an einem Werktag wie jenem, an dem die Rechtsverletzung begangen wurde und innerhalb eines ähnlichen Zeitrahmens wie jenem, in dem die in Rede stehenden Beiträge gesendet wurden, entgegenzutreten.

Lediglich der Wortlaut des zu verlesenden und einzublendenden Textes war - bei sonst unveränderten Modalitäten hinsichtlich Zeitpunkt und Modus der Veröffentlichung - geringfügig aufgrund des in Punkt II.3.3.1 Gesagten anzupassen. Diese Anpassung erfolgt, da der Beschwerdeführerin der Vorwurf der Rechtsverletzung des § 37 Abs. 4 AMD-G jedenfalls durch die Erweckung des Eindrucks eines Sponsorings einer Sendung zur politischen Information (ungeachtet dessen, ob diese nun tatsächlich im rechtliche Sinne „gesponsert“ wurde) zu machen ist, was sich nun auch im derart angepassten Text - statt der Feststellung, dass die Sendung tatsächlich finanziell unterstützt wurde – abbildet.

Die Beschwerde wendet weiters auch im Speziellen nichts gegen Spruchpunkt 3. des angefochtenen Bescheides ein, mit dem die belangte Behörde der Beschwerdeführerin aufträgt, zum Nachweis der Veröffentlichung iSd Spruchpunktes 2. entsprechende Aufzeichnungen der Sendung vorzulegen, in der die Veröffentlichung der Entscheidung erfolgt ist. Da auf Basis des § 29 Abs. 1 AMD-G Mediendiensteanbieter auf ihre Kosten von allen Bestandteilen ihrer audiovisuellen Mediendienste Aufzeichnungen herzustellen haben, die eine vollständige und originalgetreue Wiedergabe des Mediendienstes ermöglichen, wobei diese mindestens zehn Wochen lang aufzubewahren sind und diese über Verlangen der Regulierungsbehörde zur Verfügung zu stellen sind, ist auch dieser Spruchpunkt nicht zu beanstanden. Dass sich dieses Verlangen auf einen letztlich zukünftig zu sendenden audiovisuellen Mediendienst bezieht, schadet hierbei jedenfalls nicht, hatte der VwGH doch zur weitgehend identen Bestimmung des § 36 Abs. 5 ORF-G idF BGBl. I Nr. 97/2004 diese Form der Anordnung nicht beanstandet (VwGH 23.05.2007, 2006/04/0204).

3.6. ENDERGEBNIS:

Aufgrund des zuvor Ausgeführten waren gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG die Spruchpunkt 1. a. und 2. des angefochtenen Bescheides dahingehend geringfügig abzuändern, dass die Art und Weise auf die die Beschwerdeführerin § 37 Abs. 4 AMD-G verletzt hat und der von der ihr einzublendende und zu verlesende Text den in Punkt II.3.3.1 ausgeführten Grund für die Feststellung der Rechtsverletzung des § 37 Abs. 4 AMD-G korrekt widerspiegelt.

In allen übrigen Punkten war die Beschwerde gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG als unbegründet abzuweisen.

ZU SPRUCHTEIL B):

UNZULÄSSIGKEIT DER REVISION

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der in der Begründung zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung des VwGH.