BVwG W229 2235909-1

Spruch:

W229 2235909-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag.a Elisabeth WUTZL als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichterinnen Mag.a Beatrix BINDER und Mag.a Eva MALLASCH als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Schloßhofer Straße vom 09.07.2020, VSNR: XXXX , nach Beschwerdevorentscheidung vom 21.09.2020, GZ: XXXX , zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und die Beschwerdevorentscheidung bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der nunmehrige Beschwerdeführer bezog seit 2009 wiederkehrend Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung und zuletzt ab 01.02.2020 Arbeitslosengeld.

2. Am 04.07.2020 teilte der Beschwerdeführer dem Arbeitsmarktservice Schloßhofer Straße (im Folgenden: AMS) mit, dass er von 07.06.2020 bis 01.07.2020 bei der XXXX beschäftigt war.

3. Mit Geltendmachung ab 07.07.2020 stellt der Beschwerdeführer einen Antrag auf Arbeitslosengeld.

4. Am 08.07.2020 wurde mit dem Beschwerdeführer ein Telefonat geführt und hierzu eine Niederschrift betreffend die Beendigung des Dienstverhältnisses bei der Firma XXXX aufgenommen. Der Beschwerdeführer gab darin an, gedacht zu haben, er könne das Dienstverhältnis in der Probezeit jederzeit selbst kündigen, ohne Probleme mit dem AMS zu haben. Das Dienstverhältnis sei anstrengend gewesen. Er habe 10 Stunden mit Mund-Nasen-Schutz herumlaufen müssen und das habe ihn psychisch fertiggemacht. Außerdem sei er auch einmal auf den Rolllader gefallen, habe das aber in der Firma nicht gemeldet.

5. Mit nunmehr angefochtenem Bescheid des AMS vom 09.07.2020 wurde ausgesprochen, dass der Beschwerdeführer gemäß § 11 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609/1977 in geltender Fassung, für den Zeitraum von 02.07.2020 bis 29.07.2020 kein Arbeitslosengeld erhalte. Nachsicht wurde nicht erteilt. Begründend wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer habe sein Dienstverhältnis bei der Firma XXXX während der Probezeit freiwillig gelöst. Gründe für eine Nachsicht der Rechtsfolgen liegen nicht vor bzw. könnten nicht berücksichtigt werden.

6. Gegen diesen Bescheid brachte der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde ein. Darin wird vorgebracht, dass die Fahrzeit von der Wohnadresse bis zum Arbeitsplatz 80 Minuten pro Richtung benötigt habe. Am Samstag sei die Verbindung noch schlechter gewesen und er habe zwischen 90 und 100 Minuten zum Arbeitsplatz benötigt und 110 Minuten retour bis zur Wohnadresse also (200 bis 210 Minuten). Daher sei die Stelle nicht mehr zumutbar gewesen.

7. Im Verfahren über die Beschwerde erließ das AMS gem. § 14 VwGVG iVm. § 56 AlVG eine Beschwerdevorentscheidung, mit der die Beschwerde abgewiesen wurde.

8. Daraufhin beantragte der Beschwerdeführer fristgerecht die Vorlage seiner Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und brachte vor, keinen Sanktionsgrund gesetzt und alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt zu haben. Von Mo – Fr betrage die Fahrzeit von der Wohnadresse bis zum Arbeitsplatz XXXX , XXXX , 80 Minuten pro Richtung also 160 Minuten. Am Samstag sei die Verbindung noch schlechter gewesen, da benötige man zwischen 90 und 100 Minuten hin zum Arbeitsplatz und 110 Minuten retour bis zur Wohnadresse (also 200 bis 210 Minuten). Dies sei nicht zumutbar.

Die Behörde gebe die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht zur Gänze wieder und vernachlässige einen wesentlichen Aspekt. Seine Arbeitszeit betrage 10 Stunden täglich (10,5 Stunden mit Pausenzeit). Das bedeutet, dass die Arbeitszeit über der vom Verwaltungsgerichtshof angenommenen Arbeitszeit von 8 Stunden gelegen sei.

Angesichts des Ausnahmecharakters und der spezifischen Beispiele seien an die „besonderen Umstände“ generell strenge Anforderungen zu stellen (Pfeil, DRdA, 101).

Bei der Feststellung des (Nicht)Vorliegens besonders günstiger Arbeitsbedingungen sei insbesondere darauf zu achten, dass durch eine Novelle des AZG tägliche Normalarbeitszeiten von bis zu zwölf Stunden zulässig sind. Bei Vorliegen eines solchen Arbeitszeitausmaßes dürfe keine noch so günstigen Arbeitsbedingungen eine weitere Wegzeitverlängerung rechtfertigen. Der Hinweis auf lange Abwesenheit des Arbeitslosen vom Arbeitsmarkt sowie auf dessen Alter vermöge ohne nähere Darlegung, weshalb im konkreten Fall unter Berücksichtigung des regionalen Arbeitsmarktes bei Einhaltung der Richtwegzeit eine längere Arbeitslosigkeit unvermeidbar wäre, die festgestellte, besonders hohe, deutlich über 50% hinausgehende Überschreitung der Richtwegzeit nicht zu rechtfertigen (VwGH 16.03.2011, 2007/08/0056).

Es ergebe sich, dass im Fall des Beschwerdeführers die von ihm dargestellte Wegzeit unzumutbar sei, weil sie über der genannten höchstzulässigen täglichen Wegzeit von 2 Stunden für Vollzeitbeschäftigung liege. Seine tägliche Arbeitszeit von 10 Stunden (bzw. 10,5 mit Pause) sei bei der Beurteilung der Frage zu berücksichtigen. Da seine Arbeitszeit täglich 10 Stunden betragen habe, sei eine über 2 Stunden hinausgehende Wegzeit unzumutbar und stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

9. Mit Schreiben des AMS vom 09.10.2020 wurden der näher begründete Vorlageantrag und die Beschwerde gemäß § 15 Abs. 2 letzter Satz VwGVG dem Bundesverwaltungsgericht unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt.

10. Mit Schriftsatz vom 12.10.2020, beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt am 19.10.2020, wurde die Übernahme der Vollmacht durch Dr. Thomas Majaros bekannt gegeben.

11. Am 25.01.2022 führte das Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung durch an der der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsvertreter sowie die belangte Behörde teilnahmen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer war im Juni und Juli 2020 in der XXXX Wien wohnhaft.

Der Beschwerdeführer war von 07.06.2020 bis 01.07.2020 beim Unternehmen XXXX in einem vollversicherten Dienstverhältnis beschäftigt. Für den 02.07.2020 gebührte dem Beschwerdeführer eine Urlaubsersatzleistung.

Der Dienstort des Beschwerdeführers war in der XXXX , XXXX .

In der Zeit von 07.06.2020 bis 22.06.2020 war der Beschwerdeführer nicht im Dienst.

Der Beschwerdeführer hat in der Zeit von 23.06.2020 bis 30.06.2020 gearbeitet.

Seine Dienstzeiten waren: Dienstag, 23.06.2020 von 19:30 Uhr bis 06:00 UhrDonnerstag, 25.06.2020 von 08:45 Uhr bis 19:15 UhrFreitag, 26.06.2020 von 08:45 Uhr bis 19:15 UhrSamstag, 27.06.2020 von 08:45 Uhr bis 19:15 UhrMontag, 29.06.2020 von 08:45 Uhr bis 19:15 UhrDienstag, 30.06.2020 von 08:45 Uhr bis 19:15 Uhr

Die Dauer eines Arbeitstages betrug 10 Stunden und lag eine Beschäftigung an drei Tagen von Montag bis Freitag und dem Samstag als zusätzlichen Arbeitstag vor. Die Arbeitswoche hätte in der Regel vier Tage umfasst, aufgrund der Überstundenpauschale von 10 Stunden ist zudem von einer fünf-Tage-Woche je Monat auszugehen.

Die Beschäftigung wurde mit 01.07.2020 aufgrund einer Lösung in der Probezeit durch den Dienstnehmer beendet.

Ausgehend von den Dienstzeiten des Beschwerdeführers dauerte die Wegzeit laut Fahrplanauskunft der Wiener Linien zur verfahrensgegenständlichen Zeit unabhängig von der Schichteinteilung wochentags für eine Wegstrecke ca. 80 Minuten somit ca. 160 Minuten hin und retour.

Ausgehend von den Beginn- und Endzeiten der Tagschicht am Samstag betrug die Wegzeit zur verfahrensgegenständlichen Zeit laut Fahrplanauskunft der Wiener Linien insofern 30 Minuten länger, als nach Beendigung der Tagschicht am Samstag eine halbstündige Wartezeit auf den Bus zu berücksichtigen ist. Somit betrug die Wegzeit am Samstag insgesamt ca. 190 Minuten.

Mit Geltendmachung ab 07.07.2020 stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Arbeitslosengeld.

Der Beschwerdeführer hat im Jahr 2020 keine weitere vollversicherungspflichtige Beschäftigung aufgenommen.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus den zur gegenständlichen Rechtssache vorliegenden Verfahrensakten des AMS und des Bundesverwaltungsgerichts.

Die Feststellungen zum Wohnort des Beschwerdeführers beruhen insbesondere auf der Beschwerde und dem Vorlageantrag sowie den Angaben des Beschwerdeführers im Antrag auf Arbeitslosengeld mit Geltendmachung ab 07.07.2020.

Die Feststellungen zum Beschäftigungsverhältnis ergeben sich insbesondere aus dem im Akt einliegenden HVB-Auszug sowie den Angaben des Beschwerdeführers, jene zu den konkreten Arbeitstagen und Dienstzeiten beruhen auf den Angaben des Dienstgebers XXXX im Schreiben vom 07.09.2020 und wurden diese vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Die Dauer der Arbeitstage mit 10 Stunden ergibt sich sowohl aus den angeführten Dienstzeiten als auch den Angaben des Beschwerdeführers im gesamten Verfahren. Dass in der Regel eine vier-Tage-Woche zu leisten war und aufgrund der Überstundenpauschale von einer fünf-Tage-Woche je Monat auszugehen ist, ergibt sich insbesondere aus den Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung.

Die Feststellungen zum Dienstort beruhen auf den Angaben des Beschwerdeführers im Verfahren und stimmen mit jenen des Dienstgebers überein.

Dass die Lösung des Dienstverhältnisses durch den Beschwerdeführer erfolgt ist, ergibt sich aus den übereinstimmenden Angaben des Beschwerdeführers und jenen des Dienstgebers. Auch ist dies in den im Akt einliegenden Abmeldedaten des Hauptverbandes ersichtlich.

Die Fahrzeiten ausgehend von den Dienstzeiten des Beschwerdeführers an Wochentagen sowie an Samstagen ergeben sich aus den im Akt einliegenden Abfragen der Fahrplanauskunft der Wiener Linien. Die festgestellte Dauer der Route an den Wochentagen wurde vom Beschwerdeführer im Verfahren nicht bestritten und von ihm in der Verhandlung auch lediglich die Wegzeit am Samstag als problematisch gesehen. Soweit der Beschwerdeführer für Samstag eine um 20 Minuten längere Dauer moniert, ist diese anhand der im Akt einliegenden Fahrplanauskunft der Wiener Linien nicht nachvollziehbar und liegt die Wahl der Route und die Verantwortung, eine möglichst kurze Route zu wählen, letztlich beim Beschwerdeführer.

Weder wurde eine zeitnahe Aufnahme einer neuerlichen vollversicherungspflichtigen Beschäftigung vom Beschwerdeführer vorgebracht, noch geht eine solche aus dem aktuellen Versicherungsdatenauszug vom 27.01.2022 hervor.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung durch einen Senat unter Mitwirkung fachkundiger Laienrichter ergeben sich aus §§ 6, 7 BVwGG iVm § 56 Abs. 2 AlVG. Die Beschwerde ist rechtzeitig und auch sonst zulässig.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit .). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

3.2. Die im gegenständlichen Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG) BGBl. Nr. 609/1977 idgF lauten:

„§ 11. (1) Arbeitslose, deren Dienstverhältnis in Folge eigenen Verschuldens beendet worden ist oder die ihr Dienstverhältnis freiwillig gelöst haben, erhalten für die Dauer von vier Wochen, gerechnet vom Tage der Beendigung des Dienstverhältnisses an, kein Arbeitslosengeld. Dies gilt auch für gemäß § 3 versicherte Personen, deren Erwerbstätigkeit in Folge eigenen Verschuldens oder freiwillig beendet worden ist.

(2) Der Ausschluss vom Bezug des Arbeitslosengeldes ist in berücksichtigungswürdigen Fällen, wie zB wegen Aufnahme einer anderen Beschäftigung, freiwilliger Beendigung eines Dienstverhältnisses oder einer Erwerbstätigkeit aus zwingenden gesundheitlichen Gründen oder Einstellung der Erwerbstätigkeit wegen drohender Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit oder bei Saisonabhängigkeit wegen Saisonende, nach Anhörung des Regionalbeirates ganz oder teilweise nachzusehen.“

3.3. Die mangelnde Arbeitswilligkeit wird in den (systematisch miteinander zusammenhängenden) §§ 9 bis 11 AlVG näher geregelt. Während § 9 AlVG jene Fälle regelt, in denen Arbeitslosigkeit bereits eingetreten ist, der Arbeitslose jedoch an der Beendigung dieses Zustandes nicht hinreichend mitwirkt, bestimmt § 11 in Ergänzung dazu, dass die in § 10 AlVG vorgesehene Sanktion des Verlustes des Anspruches auf Arbeitslosengeld auch denjenigen treffen soll, der den Zustand der Arbeitslosigkeit infolge Auflösung seines Dienstverhältnisses ohne triftigen Grund herbeiführt. Diese Bestimmungen sind Ausdruck des dem gesamten Arbeitslosenversicherungsrecht zu Grunde liegenden Gesetzeszweckes, nämlich den arbeitslos gewordenen Versicherten, der trotz Arbeitsfähigkeit und Arbeitswilligkeit nach Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses keine neue Beschäftigung gefunden hat, möglichst wieder durch Vermittlung einer ihm zumutbaren Beschäftigung in den Arbeitsmarkt einzugliedern und ihn so wieder in die Lage zu versetzen, seinen Lebensunterhalt ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel zu bestreiten. § 10 Abs 1 und § 11 AlVG sanktionieren daher das Verhalten desjenigen, der entweder einen solchen Zustand des Unterhalts- und Vermittlungsbedarfes schuldhaft herbeigeführt hat oder zwar ohne Verschulden in einen solchen Zustand geraten ist, seine Beendigung jedoch zu vereiteln sucht (vgl. VwGH 04.04.2002, 99/08/0092, mwN.).

3.3.1. Zur Beendigung des Dienstverhältnisses:

3.3.1.1. Die Sperrfrist nach § 11 AlVG setzt zunächst lediglich voraus, dass das Dienstverhältnis aus Verschulden des Arbeitslosen geendet hat oder von diesem freiwillig gelöst wurde, dass ihm also der Eintritt der Arbeitslosigkeit in einer bestimmten Weise zurechenbar ist (vgl. Pfeil in Pfeil (Hrsg), Der AlV-Komm § 11 AlVG Rz 1).

Der erste Anwendungsfall für die Sperrfrist nach § 11 AlVG ist die Beendigung des Dienstverhältnisses in Folge eigenen Verschuldens der nunmehr arbeitslosen Person. Bei zuvor als Dienstvernehmer beschäftigten Personen ist ein solches Verschulden grundsätzlich anzunehmen, wenn diese einen wichtigen Grund gesetzt haben, der die jeweilige Dienstgeberin zum Ausspruch einer Entlassung veranlasst hat. Da das Gesetz nicht auf eine Beendigung durch Entlassung abstellt, kann auch eine von der Dienstgeberin an deren Stelle ausgesprochene Kündigung die Sperrfrist auslösen. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Dienstnehmer ein schuldhaftes Verhalten gesetzt hat, das die Dienstgeberin zur Entlassung berechtigt hätte (vgl. Pfeil in Pfeil (Hrsg), Der AlV-Komm § 11 AlVG Rz 4 - 5).

Der zweite Anwendungsfall für eine Sperre nach § 11 ist noch weiter und unpräziser gefasst. Streng genommen könnte jede Beendigung, die auf eine Willenserklärung des Dienstnehmers zurückgeht, als freiwillige Lösung verstanden werden. Da nach dem Zweck dieser Bestimmung jedoch nur eine dem Dienstnehmer zurechenbare Arbeitslosigkeit sanktioniert werden soll, ist bereits bei der Auslegung dieses Tatbestandes ein engeres Verständnis geboten und braucht nicht erst auf das Korrektiv der Nachsicht nach Abs. 2 zurückgegriffen werden (vgl. Pfeil in Pfeil (Hrsg), Der AlV-Komm § 11 AlVG Rz 9).

Ist die Initiative für die einvernehmliche Auflösung eindeutig (und nachweisbar) von der nun arbeitslosen Person ausgegangen, ist der zweite Tatbestand für eine Sperre nach § 11 Abs. 1 erfüllt. Die meisten Fälle einer freiwilligen Lösung werden freilich vorliegen, wenn der Dienstnehmer selbst gekündigt oder einen vorzeitigen Austritt erklärt hat. Diese führen aber nur dann zur Sperre, wenn kein berücksichtigungswürdiger Fall vorliegt, in dem der Ausschluss vom Leistungsbezug nach Abs. 2 ganz oder teilweise nachzusehen ist. Gleiches gilt für eine von der nun arbeitslosen Person erklärten Auflösung des Dienstverhältnisses während der Probezeit (vgl. Pfeil in Pfeil (Hrsg), Der AlV-Komm § 11 AlVG Rz 11).

3.3.1.2. Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass das Dienstverhältnis freiwillig durch den Beschwerdeführer gelöst worden ist. Eine Beendigung des Dienstverhältnis iSd § 11 Abs. 1 zweiter Fall AlVG liegt im gegenständlichen Fall daher vor.

3.3.2. Zum Vorliegen von Nachsichtsgründen:

3.3.2.1. Gemäß § 11 zweiter Satz AlVG ist der Ausschluss vom Leistungsbezug in berücksichtigungswürdigen Fällen ganz oder teilweise nachzusehen. Mit der Novelle BGBl I Nr. 142/2000 fiel die Formulierung "ohne triftigen Grund" in § 11 erster Satz AlVG weg. Nach dem Bericht des Budgetausschusses (369 BlgNR 21. GP ) sollen bei einer freiwilligen Lösung des Dienstverhältnisses allenfalls vorliegende Nachsichtsgründe, die die Auflösung eines Dienstverhältnisses rechtfertigen können, künftig nur mehr im Wege eines Nachsichtsverfahrens nach Anhörung des Regionalbeirats geprüft werden.

Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber mit der Änderung des § 11 durch die Novelle BGBl. I Nr. 77/2004 die Prüfung von im Einzelfall vorliegenden subjektiven Faktoren der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung in den Bereich der Nachsichtsgewährung verlegen wollte. Weder dem Gesetz noch den Materialien ist aber zu entnehmen, dass dabei der Maßstab für deren Beachtlichkeit geändert werden soll. Die in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entwickelten Grundsätze zum Vorliegen von "triftigen Gründen" im Sinne des § 11 erster Satz AlVG aF sind daher nunmehr auch für die Beurteilung der "berücksichtigungswürdigen Gründe" im Sinnes des § 11 erster Satz AlVG nF heranzuziehen. Insbesondere sind für die Beurteilung des Vorliegens von Nachsichtsgründen im Sinne des § 11 erster Satz AlVG nF Zumutbarkeitsgesichtspunkte maßgebend, wie sie etwa § 9 Abs. 2 und 3 AlVG auch für den arbeitslos gewordenen Versicherten im Hinblick auf dessen Verpflichtung, eine vom Arbeitsmarktservice vermittelte oder sich bietende Arbeitsgelegenheit zu ergreifen, vorsieht. Soweit das Arbeitsverhältnis betreffende Umstände für die Auflösung eines Dienstverhältnisses in Betracht kommen, wird es sich zwar nicht nur um Vorfälle handeln müssen, die einen Austrittsgrund im Sinne des Arbeitsvertragsrechtes (etwa im Sinne des § 26 Angestelltengesetz und verwandter Rechtsvorschriften) darstellen, zumindest aber um solche, die einem solchen wichtigen Grund zumindest nahe kommen. Jedenfalls hat die bei Anwendung des § 11 AlVG vorzunehmende Zumutbarkeitsprüfung die gänzlich anders geartete Situation des in Beschäftigung Stehenden (zum Unterschied zu dem bereits arbeitslos Gewordenen) zu berücksichtigen (vgl. VwGH 22.02.2012, 2009/08/0096).

3.3.2.2. Der Beschwerdeführer bringt in der Beschwerde sowie im Vorlageantrag vor, das Dienstverhältnis aufgrund der langen Wegzeiten beendet zu haben und macht insofern Zumutbarkeitsgesichtspunkte als Nachsichtsgründe geltend.

3.3.2.2.1. Gem. § 9 Abs. 2 AlVG ist eine Beschäftigung (u.a.) dann zumutbar, wenn sie in angemessener Zeit erreichbar ist oder eine entsprechende Unterkunft am Arbeitsort zur Verfügung steht sowie gesetzliche Betreuungsverpflichtungen eingehalten werden können. Die zumutbare tägliche Wegzeit für Hin- und Rückweg beträgt jedenfalls eineinhalb Stunden und bei einer Vollzeitbeschäftigung jedenfalls zwei Stunden. Wesentlich darüber liegende Wegzeiten sind nur unter besonderen Umständen, insbesondere wenn am Wohnort lebende Personen üblicher Weise eine längere Wegzeit zum Arbeitsplatz zurückzulegen haben oder besonders günstige Arbeitsbedingungen geboten werden, zumutbar.

Die (durchschnittliche) Wegzeit ist ursprünglich mit der durchschnittlichen täglichen Normalarbeitszeit (im Verhältnis 1:4) in Bezug gesetzt worden. Seit der Novelle BGBl I 2007/104 sind nur mehr absolute Untergrenzen vorgesehen. Diese betragen zumindest eineinhalb Stunden für Hin- und Rückweg und erhöhen sich bei Vollzeitbeschäftigung auf zwei Stunden; sie sind auch dann nicht weiter zu erhöhen, wenn für das konkrete Arbeitsverhältnis eine längere tägliche Normalarbeitszeit gilt, zumal eine längere Normalarbeitszeit die an dem betreffenden Tag zur Verfügung stehende Freizeit reduziert und dieser Effekt nicht durch als zumutbar erachtete längere Wegzeiten verstärkt werden sollte (vgl. Julcher in Pfeil (Hrsg) Der AlV-Komm § 9 Rz. 48).

Bereits zu § 9 Abs. 2 AlVG idF BGBl I 77/2004 ging der Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass bei einer Vollzeitbeschäftigung eine wesentlich über dem als tunlich angesehenen Viertel der durchschnittlichen täglichen Normalarbeitszeit liegende tägliche Wegzeit im Sinne von § 9 Abs. 2 AlVG, die nur unter besonderen Umständen zumutbar ist, erst bei einer Überschreitung um etwa 50% anzunehmen ist. Unter Berücksichtigung, dass dies im vorliegenden Fall einer täglichen Gesamtwegzeit von ungefähr drei Stunden entsprechen würde, erweist sich die Beurteilung der Behörde, die die Zumutbarkeit einer täglichen Gesamtwegzeit von maximal 2 Stunden 30 Minuten innerhalb des Wiener Stadtgebietes bejaht, jedenfalls frei von Rechtsirrtum (Vgl. VwGH 02.07.2008, 2008/08/0062).

Zur geltenden Rechtslage hat der Verwaltungsgerichthof zur zumutbaren Wegzeit im Erkenntnis vom 08.05.2018, Ro 2017/08/0034, ebenfalls festgehalten, dass bei einer Vollzeitbeschäftigung eine Wegzeit erst dann "wesentlich" über der in § 9 Abs. 2 AlVG genannten Grenze von "jedenfalls zwei Stunden" liegt – und sie daher erst dann "nur unter besonderen Umständen" zumutbar ist –, wenn diese Grenze um etwa 50 % überschritten wird (VwGH 22.2.2012, 2009/08/0028). Ab einer Wegzeit von drei Stunden täglich bedürfte es einer näheren Prüfung, ob derartige besondere Umstände vorliegen, auf Grund derer die festgestellten Wegzeiten ausnahmsweise zumutbar sind (VwGH 16.3.2011, 2007/08/0056, betreffend eine tägliche Wegzeit von drei Stunden und 23 Minuten).

Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof darin ausgesprochen, dass der Gesetzgeber in § 9 Abs. 2 AlVG bei einer Vollzeitbeschäftigung eine Wegzeit von "jedenfalls zwei Stunden" als zumutbar ansieht. Dies entspricht einem Viertel einer täglichen Normalarbeitszeit von acht Stunden pro Arbeitstag (§ 3 Abs. 1 AZG). Darüber hinausgehende (durchschnittliche) tägliche Normalarbeitszeiten sind zwar möglich. So kann z.B. der Kollektivvertag gemäß § 4 Abs. 1 AZG eine tägliche Normalarbeitszeit von bis zu zehn Stunden zulassen. Daraus kann aber in Anbetracht des eindeutigen Wortlautes des § 9 Abs. 2 AlVG nicht der Schluss gezogen werden, dass im Fall einer Normalarbeitszeit von zehn Stunden eine Wegzeit von einem Viertel dieser individuellen Normalarbeitszeit (sohin zweieinhalb Stunden) im Sinn der genannten Gesetzesstelle "jedenfalls" zumutbar wäre. Die in § 9 Abs. 2 AlVG genannte Grenze bei Vollzeitarbeit ist unabhängig von der tatsächlich vorliegenden durchschnittlichen täglichen Arbeitszeit maßgeblich (VwGH 08.05.2018, Ro 2017/08/0034).

3.3.2.2.1 Die Wegzeit des Beschwerdeführers betrug an Wochentagen für den Hin- und Rückweg in Summe ca. 160 Minuten. Vor dem Hintergrund, dass der Verwaltungsgerichtshof erst dann von einer Wegzeit ausgeht, die "wesentlich" über der in § 9 Abs. 2 AlVG genannten Grenze von "jedenfalls zwei Stunden" liegt – und sie daher erst dann "nur unter besonderen Umständen" zumutbar sein muss –, wenn diese Grenze um etwa 50 % überschritten wird (vgl. VwGH 08.05.2018, Ro 2017/08/0034), ist die vorliegende Wegzeit von 2 Stunden und 40 Minuten an den Wochentagen noch in jenem Bereich angesiedelt, welcher keiner gesonderten bzw. näheren Prüfung im Hinblick auf die Zumutbarkeit Bedarf (vgl. VwGH 02.07.2008, 2008/08/0062) und somit zumutbar ist.

Lediglich im Falle des Tagdienstes an Samstagen wäre es zu einer solchen wesentlichen Überschreitung mit ca. 190 Minuten für die Hin- und Rückfahrt gekommen. Somit lag die Wegzeit bloß an einem von vier potenziellen Arbeitstagen wesentlich über der in § 9 Abs. 2 AlVG definierten Grenze. Vor dem Hintergrund, dass das Gesetz von einer täglichen Wegzeit spricht, kann eine wesentliche Überschreitung an lediglich einem einzigen Tag der Woche (hier: Samstag bei Tagschicht), nicht dazu führen, dass das Dienstverhältnis insgesamt aufgrund der Wegzeit nicht zumutbar ist, da es damit gerade an der täglichen wesentlichen Überschreitung der zumutbaren täglichen Wegzeit fehlt.

Zudem können im vorliegenden Fall Umstände ins Treffen geführt werden, welche die einmalige wesentliche Überschreitung der Wegzeit pro Arbeitswoche zumutbar erscheinen lassen. Zwar handelt es sich im Stadtgebiet von Wien nicht um ein Pendlergebiet, in welchem üblicherweise längere Anfahrtswege in Kauf zu nehmen wären, hervorzuheben ist jedoch, dass der Beschwerdeführer seinen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung nach im Regelfall eine vier-Tage-Woche gehabt hätte und somit die Fahrtstrecke zur Arbeitsstätte und retour lediglich an vier Tagen statt wie bei sonstigen Arbeitsverhältnissen üblich an fünf Tagen bewerkstelligen hätte müssen. Dies ist durchaus als eine im Vergleich zu anderen Arbeitsnehmern günstige Situation zu bewerten, weshalb sich das Dienstverhältnis trotz der einmaligen wesentlichen Überschreitung der Wegzeit, welche zudem lediglich bei Tagdiensten an Samstagen schlagend geworden wäre, als zumutbar erweist.

Insoweit im Beschwerdeverfahren moniert wurde, dass der Beschwerdeführer einen 10 Stunden Arbeitstag (bzw. 10,5 Stunden inklusive Pause) gehabt hätte und dies bei der Beurteilung der Frage, welche Wegzeit (noch) als zumutbar zu bewerten ist, zu berücksichtigen bzw. eine über zwei Stunden hinausgehende Wegzeit generell unzumutbar sei, ist auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach die in § 9 Abs. 2 AlVG genannte Grenze bei Vollzeitarbeit unabhängig von der tatsächlich vorliegenden durchschnittlichen täglichen Arbeitszeit maßgeblich ist (VwGH 08.05.2018, Ro 2017/08/0034). Zwar erging diese Rechtsprechung im Hinblick auf die Frage, ob bei längeren Arbeitszeiten ein im Verhältnis längerer Anfahrtsweg zumutbar wäre und erteilte der Verwaltungsgerichtshof diesem Ansatz eine Absage. Die zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes lässt aber auch keinen Raum für die umgekehrte – im Vorlageantrag dargelegte – Sichtweise, dass bereits aufgrund der täglichen Arbeitszeit von 10 Stunden eine über zwei Stunden hinausgehende Wegzeit unzumutbar sei (arg: „ […] unabhängig von der tatsächlich vorliegenden durchschnittlichen täglichen Arbeitszeit maßgeblich […]). Zudem ist ins Treffen zu führen, dass im vorliegenden Fall die längere tägliche Arbeitszeit daraus resultiert, dass die Wochenarbeitszeit auf eine vier-Tage-Woche verteilt gewesen wäre. Dies wiederum hätte jedoch dazu geführt, dass die aufgrund der täglichen Arbeitszeit von 10 Stunden anstatt den sonst üblichen 8 Stunden und der hinzukommenden Wegzeit sicherlich geringere Tagesfreizeit ohnehin dadurch kompensiert worden wäre, dass dem Beschwerdeführer in der Regel ein zusätzlicher freier Tag pro Arbeitswoche zur Verfügung gestanden hätte.

3.4. Da sich die Dauer der Wegstrecke im vorliegenden Fall somit als zumutbar erweist, erfolgte die vorzeitige Beendigung des Dienstverhältnisses durch den Beschwerdeführer nicht aus einem berücksichtigungswürdigen Grund. Die Beschwerde war daher abzuweisen.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, da sie jedenfalls über den Einzelfall hinausgeht. Zur Frage, ob auch eine nur an einem Arbeitstag pro Woche wesentlich über der in § 9 Abs. 2 AlVG genannten Wegzeit liegende tatsächliche Wegzeit bereits zur Unzumutbarkeit eines Arbeitsverhältnisses führen kann bzw. ob es in solchen Fällen einer näheren Prüfung gem. § 9 Abs. 2 letzter Satz AlVG bedarf oder aber ob die tägliche Wegzeit bei schwankenden Wegzeiten – wie von der belangten Behörde angenommen – auf alle Arbeitstage einer Arbeitswoche durchzurechnen ist, fehlt es an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.