BVwG L501 2216578-1

Spruch:

L501 2216578-1/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Irene ALTENDORFER als Einzelrichterin über die Beschwerde von Herrn XXXX , geboren XXXX , vertreten durch Stix Rechtsanwälte Kommandit-Partnerschaft, gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse (nunmehr Österreichische Gesundheitskasse) vom 08.10.2018 zu Beitragskontonummer XXXX Zl. 17-2018-BE-VER10-0000T, nach Beschwerdevorentscheidung vom 24.01.2019, betreffend Haftung gemäß § 67 Abs. 10 und 83 ASVG zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Mit Schreiben vom 17.09.2018 teilte die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei (im Folgenden „bP“) mit, dass auf dem Beitragskonto der XXXX (im Folgenden auch B. GmbH), Beitragskontonummer XXXX , aus den Beiträgen August 2016 bis September 2016 ein Rückstand in der Höhe von EUR 13.197,47 zuzüglich der gesetzlichen Verzugszinsen bestehe. Dem Schreiben war ein Rückstandsausweis gemäß § 64 ASVG vom selben Tag beigelegt. Die bP wurde aufgrund ihrer ehemaligen Geschäftsführertätigkeit als Vertreterin der Gesellschaft zur Bezahlung der Beiträge ersucht bzw. aufgefordert, Unterlagen beizubringen, die eine Prüfung der Gleich-bzw. Ungleichbehandlung zuließen. In dem Schreiben wurde konkret dargelegt, welche Unterlagen benötigt würden und auf welche Weise - darauf aufbauend - eine Aufstellung zum Nachweis der Gleichbehandlung zu erstellen wäre.

Da innerhalb der bis 5.10.2018 eingeräumten Frist keine Stellungnahme einlangte, erließ die belangte Behörde den verfahrensgegenständlichen Bescheid vom08.10.2018.

Mit Schreiben vom 09.10.2018 teilte die beschwerdeführende Partei im Hinblick auf das Schreiben der belangten Behörde vom 17.09.2018 mit, dass ein persönliches Verschulden aufgrund ihrer erst mit 14.10.2016, sohin nach Stellung des Insolvenzantrages am 12.09.2016, erfolgten Eintragung als Geschäftsführerin im Firmenbuch auszuschließen sei. Zudem sehe die in Geltung stehende Insolvenzordnung vor, dass dann nicht für die Schulden einer Gesellschaft zu haften sei, wenn innerhalb von 60 Tagen nach Sichtbarwerden einer etwaigen Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit ein Insolvenzantrag gestellt werde. Gegenständlich sei der Insolvenzantrag sogar noch vor der Eintragung ihrer Stellung als Geschäftsführerin ins Firmenbuch erfolgt. Die geforderten Unterlagen könne sie nicht beibringen, weil diese vom ehemaligen Geschäftsführer, Herrn XXXX (in der Folge Herr S.K.), bereits vor ihrer Eintragung ins Firmenbuch an den Masseverwalter übergeben worden seien. Im Übrigen sei gegen diesen ehemaligen Geschäftsführer in der Folge ein Strafverfahren geführt worden und seien die Unterlagen dem zuständigen Gericht weitergeleitet worden. Auf Wunsch könne sie der belangten Behörde die Verfahrensnummer des Strafverfahrens bekannt geben. Dem Schreiben beigefügt waren ein Firmenbuchauszug und eine Kopie des von der B.GmbH gestellten Antrages auf Eröffnung des Konkursverfahrens vom 12.9.2016.

Mit Schreiben vom 10.10.2018 wurde die beschwerdeführende Partei darauf hingewiesen, dass ihre Stellungnahme erst nach Erlassung des verfahrensgegenständlichen Bescheides bei der belangten Behörde eingelangt sei: Des Weiteren wurde Sie dahingehend aufgeklärt, dass die Haftung gemäß § 67 Abs. 10 ASVG gemäß Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine dem Schadenersatzrecht nachgebildete Verschuldenshaftung sei, sie daher die Verpflichtung treffe darzulegen, warum sie nicht dafür Sorge tragen habe können, dass die Beitragsschulden rechtzeitig, zur Gänze oder zumindest anteilig, entrichtet wurden und dafür entsprechende Beweise zu erstatten. Ungeachtet der amtswegigen Ermittlungspflicht treffe sie über die stets allgemein treffende Behauptungslast im Verwaltungsverfahren hinaus, die besondere Verpflichtung darzutun, aus welchen Gründen ihr deren Erfüllung unmöglich gewesen sei. Sollte sie dieser Verpflichtung nicht nachkommen, dürfe von der belangten Behörde widrigenfalls angenommen werden, dass sie ihrer Pflicht schuldhafterweise nicht nachgekommen sei. Konsequenterweise hafte sie dann zur Gänze für die Beitragsschulden. Nicht die Behörde habe das ausreichende Mittel zur Entrichtung der Beiträge nachzuweisen, sondern der zur Haftung herangezogene Geschäftsführer das Fehlen ausreichender Mittel. Außerdem habe er darzutun, dass er die öffentlich-rechtliche Forderung bei der Verfügung über die vorhandenen Mittel nicht benachteiligt habe. Schließlich wurde die beschwerdeführende Partei in diesem Schreiben auch unter Hinweis auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes über die Berechnungsweise im Zusammenhalt mit dem Haftungszeitraum informiert.

In der Sache wurde festgehalten, dass die beschwerdeführende Partei ab dem 16.8.2016 Geschäftsführerin der Gesellschaft gewesen sei, der Antrag auf Änderung am 17.8.2016 beim Firmenbuchgericht eingelangt sei. Gemäß § 15 GmbHG sei der Geschäftsführer bereits vor der Eintragung zu Vertretungshandlungen berechtigt und verpflichtet. Entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs habe das vertretungsbefugte Organ bei der Übernahme seiner Funktion sich auch darüber zu unterrichten, ob und in welchem Ausmaß die von ihm nun vertretene Gesellschaft bisher ihren Verpflichtungen nachgekommen ist. Neben der Pflicht zur Unterrichtung über allfällige Rückstände habe das vertretungsbefugte Organ auch die Pflicht, diese zu entrichten. Die beschwerdeführende Partei habe daher für den gegenständlichen Zeitraum darzulegen, welche offenen Forderungen bestanden haben, welche neuen Verbindlichkeiten hinzugekommen und welche Zahlungen geleistet worden sind; bei der Übernahme der Geschäftsführertätigkeiten sei der bisher fällig gewordene Rückstand aliquot von ihr zu berücksichtigen gewesen. Abschließend wird der beschwerdeführenden Partei noch mitgeteilt, dass, wenn der Geschäftsführer tatsächlich in seiner Handlungsfähigkeit so beschränkt werde, dass er seine Pflicht nicht ausüben könne, er alles ihm rechtlich gebotene zu unternehmen habe, um diesen Zustand abzustellen und gegebenenfalls die Geschäftsführertätigkeit niederzulegen.

In ihrem Schreiben vom 3.1.2019 nimmt die beschwerdeführende Partei Bezug auf den verfahrensgegenständlichen Bescheid, wiederholt inhaltlich ihr Vorbringen aus der Stellungnahme vom 9.10.2018 und führt ergänzend aus, dass sie erst mit ihrer Eintragung als Geschäftsführerin ins Firmenbuch am 14.10.2016 die Kontrolle über die Konten der Gesellschaft erhalten habe, weil jede Bank in Österreich ausschließlich auf die Publizitätswirkung im Firmenbuch abstelle. Es sei ihr daher nicht möglich gewesen, Zahlungen für die Gesellschaft zu leisten.

Mangels Vorliegen der für eine Beschwerde notwendigen Kriterien wurde der beschwerdeführenden Partei mit Schreiben vom 4.1.2019 aufgetragen, ihre Eingabe entsprechend zu verbessern und - wie von ihr am 21.12.2018 fernmündlich angekündigt -jenen Gesellschafterbeschluss, laut dem ihre Bestellung zur Geschäftsführerin erst nach Insolvenzeröffnung erfolgt sei, vorzulegen.

Mit Schreiben vom 22.1.2019 entsprach die beschwerdeführende Partei dem Verbesserungsauftrag, und übermittelte in der Beilage den gewünschten Gesellschafterbeschluss vom 16.8.2016.

Mit Bescheid vom 24.01.2019 wies die belangte Behörde die Beschwerde mangels Vorlage von Unterlagen, die eine Prüfung der Ungleichbehandlung ermöglicht hätten, im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG ab und führte ergänzend aus, dass Eintragungen ins Firmenbuch lediglich deklarative Wirkung hätten und aus dem vorgelegten Gesellschafterbeschluss hervorgehe, dass die beschwerdeführende Partei tatsächlich ab dem 16.8.2016 Geschäftsführerin der B. GmbH gewesen sei.

Mit Schriftsatz vom 5.2.2019 begehrte die nunmehr rechtsfreundlich vertretene beschwerdeführende Partei die Vorlage ihrer Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Nach Darstellung des Verfahrensganges wurde ausgeführt, dass die beschwerdeführende Partei nicht über die Konten der B. GmbH verfügen habe könne und die belangte Behörde § 15 UGB unvollständig beurteile. Der Paragraf gelte gegenüber Dritten (Banken), was bedeute, dass eine Tatsache erst dann, wenn sie eingetragen und bekannt gemacht worden ist, einem Dritten entgegen gehalten werden könne. Banken seien nach den einschlägigen Bestimmungen des BWG zu einer entsprechenden Sorgfalt verpflichtet, weshalb für diese der 14.10.2016 maßgeblich gewesen sei.

Die belangte Behörde verkenne des Weiteren, dass bereits am 18.10.2016 das Insolvenzverfahren über die bP. GmbH eröffnet worden sei. Die Schutznorm des § 69 Abs. 2 IO verpflichte den Schuldner zur Antragstellung für die Eröffnung des Konkursverfahrens „ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber 60 Tage nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit“. Dieser Verpflichtung sei die beschwerdeführende Partei jedenfalls nachgekommen, weil der Konkurseröffnungsantrag rechtzeitig nach ihrer Bestellung zur Geschäftsführerin gestellt worden sei.

Bei schuldhafter Konkursverschleppung hafte der Geschäftsführer dem Altgläubiger für den Quotenschaden, neuen Gläubigern gebühre der Ersatz des Vertrauensschadens. Das Entstehen weiterer Beitragsschulden gegenüber dem Sozialversicherungsträger durch die Weiterbeschäftigung von Dienstnehmern nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit sei als Eingehen neuer Schulden zu verstehen, sodass insoweit auch dem Sozialversicherungsträger die Stellung eines neuen Gläubigers zukomme.

Der beschwerdeführenden Partei wäre es aufgrund der schutzgesetzlichen Bestimmungen der §§ 69 IO und 159 StGB in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der B. GmbH jedenfalls verboten gewesen, Zahlungen an den Sozialversicherungsträger zu leisten. § 67 Abs. 10 ASVG stehe nicht im Verhältnis einer lex spezialis zu § 69 IO, schaffe insofern keine eigene, andere Haftungsgrundlage für den Geschäftsführer einer GmbH.

Davon abgesehen, habe die belangte Behörde jegliche Ermittlungen und Feststellungen zu einer Konkursverschleppung der beschwerdeführenden Partei oder zu einer Ungleichbehandlung von Gläubigern unterlassen, weshalb es für eine Haftung an jeglichen Rechtswidrigkeitszusammenhang fehle.

Den Erledigungen der belangten Behörde fehlten jegliche Hinweise bzw. Begründung, dass die beschwerdeführende Partei Sozialversicherungsbeiträge eingehoben und nicht abgeführt habe bzw. dass sie Zahlungen an andere Gläubiger geleistet habe, wodurch ein Quotenschaden zum Nachteil des Sozialversicherungsträgers entstanden sei. Indem die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei die Beischaffung vom Prüfunterlagen auferlegt, die außerhalb ihrer Dispositionsmöglichkeit lägen, verletze sie das verfassungsrechtlich geschützte Recht auf ein faires Verfahren gemäß Art. 6 EMRK. Es obliege der belangten Behörde durch Einsichtnahme in den Akt XXXX , durch Einholung einer Stellungnahme des Masseverwalters und durch Akteneinsicht in den strafgerichtlichen Akt gegen Herrn S. K. Jene Unterlagen einzusehen, die für die Prüfung des Sachverhaltes erforderlich seien.

Mit Schreiben vom 25.3.2019 wurde die Beschwerde samt Verfahrensakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Nach Akteneinsicht durch die rechtsfreundliche Vertretung der beschwerdeführenden Partei wurde mit Schriftsatz vom 6.8.2019 neuerlich darauf hingewiesen, dass die beschwerdeführende Partei mit der Übergabe der Firmenunterlagen der B. GmbH an den Masseverwalter nicht mehr über diese verfügen habe könne, die belangte Behörde am Konkursverfahren teilgenommen und das Recht auf Akteneinsicht und Information durch den Masseverwalter gehabt habe. Die beschwerdeführende Partei habe es keinesfalls unterlassen, sämtliche relevanten Unterlagen und Dokumente der B. GmbH zu sichern bzw. Kopien davon anzufertigen. Eine Auskunftspflicht der beschwerdeführenden Partei gegenüber der belangten Behörde habe frühestens anlässlich der 1. Prüfungstagsatzung am 20.12.2016 bestanden. Parallel zum Konkursverfahren sei vor dem Landesgericht Salzburg ein gerichtliches Strafverfahren gegen den ehemaligen Geschäftsführer Herrn S. K. geführt worden und seien auch in diesem Strafverfahren alle relevanten Firmenunterlagen der B. GmbH von der Staatsanwaltschaft und vom Strafgericht geprüft worden. Der Strafverfahren habe mit einem rechtskräftigen Freispruch geendet. Die amtswegigen Verfahren vor dem Konkursgericht und dem Strafgericht hätten mit den dazu erfolgten öffentlichen Kundmachungen für die belangte Behörde hinreichende Anhaltspunkte geliefert, dass sich die Buchhaltungsunterlagen der B. GmbH nicht in den Händen und der Verfügungsgewalt der beschwerdeführenden Partei befinden. Dass keine Gläubigerungleichbehandlung stattgefunden habe und keine Zahlungen an andere Gläubiger nach Eintritt der Insolvenz erfolgt seien, ergebe sich aus dem Konkursverfahren und dem parallel geführten Strafverfahren.

Abschließend wird der Antrag gestellt, die Gerichtsakten, XXXX , sowie die Firmenunterlagen der B. GmbH vom Masseverwalter einzuholen sowie Herrn S. K. als Zeugen zu vernehmen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:

Die nunmehr infolge Vermögenslosigkeit gemäß § 40 FBG gelöschte Primärschuldnerin ist im Firmenbuch unter XXXX eingetragen. Mit Gesellschafterbeschluss vom 16.08.2016 wurde der bisherige Geschäftsführer S.K. mit sofortiger Wirkung abberufen und die bP zur neuen Geschäftsführerin der Primärschuldnerin mit selbständigen Vertretungsrecht ab Beschlussfassung bestellt. In der Folge trat der bisherige Alleingesellschafter S.K. seinen Geschäftsanteil an der Primärschuldnerin mit notariellen Abtretungsvertrag vom 16.08.2016 an die bP ab.

Der Antrag auf Eintragung des Geschäftsführerwechsels sowie der Änderung im Gesellschafterstand langte am 17.08.2016 beim zuständigen Firmenbuchgericht ein; die Änderungen wurden am 14.10.2016 im Firmenbuch eingetragen.

Mit Schriftsatz vom 12.09.2016 stellte die rechtsfreundlich vertretene Primärschuldner beim Handelsgericht Wien den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens.

Mit Beschluss des Handelsgerichts Wien von 18.10.2016, XXXX , wurde der Konkurs über die Primärschuldnerin eröffnet und die Gesellschaft infolge Eröffnung des Konkursverfahrens aufgelöst. Mit Beschluss vom 06.07.2018 wurde der Konkurs nach Verteilung an die Massegläubiger aufgehoben und die Firma gemäß § 40 FBG infolge Vermögenslosigkeit gelöscht.

Laut Rückstandsausweis vom 08.10.2018 scheinen auf dem Beitragskonto der Primärschuldnerin Forderungen in Höhe von EUR 14.780,36 zzgl Verzugszinsen in der sich nach § 59 Abs. 1 ASVG jeweils ergebenden Höhe, das sind ab 08.10.2018 3,38 % p.a. aus EUR 12.909,38 offen auf.

Die rechtsfreundlich vertretene bP wurde durch die belangte Behörde mehrmals ausführlich über die Rechtslage sowie die zu den verfahrensgegenständlichen Fragen ergangene Rechtsprechung aufgeklärt. Ihr wurde erklärt, welche Unterlagen zur Beurteilung der Gleichbehandlung der Sozialversicherungsbeiträge mit anderen Verbindlichkeiten im haftungsrelevanten Zeitraum erforderlich sind und welche darauf basierende Aufstellung von ihr zu erstellen ist. Trotz mehrmaliger Aufforderung durch die belangte Behörde legte die bP keine Unterlagen für eine Prüfung der Gläubigergleichbehandlung vor.

II.2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den Verwaltungsakt der belangten Behörde sowie den Gerichtsakt. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem Akteninhalt.

Die Feststellungen zur Stellung der bP als handelsrechtliche Geschäftsführerin sowie zum Insolvenzverfahren und zur Löschung der B. GmbH ergeben sich aus dem Firmenbuch und sind überdies unbestritten.

Die Höhe des Haftungsbetrages ergibt sich aus dem Rückstandsausweis und wurde im Beschwerdeverfahren seitens der bP der Höhe nach auch nicht bestritten.

Die Nichtvorlage von Unterlagen, die eine Prüfung der Gläubigergleichbehandlung ermöglichen würden, sowie einer darauf basierenden Aufstellung ist aus dem Akteninhalt sowie den Schriftsätzen der bP zu entnehmen.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich entscheidet das Bundesverwaltungsgericht mangels anderer Regelung somit durch Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, […], und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Zu A)

II.3.1. Auszug aus den fallbezogen anzuwendenden Rechtsvorschriften

Gemäß § 58 Abs. 5 ASVG haben die VertreterInnen juristischer Personen, die gesetzlichen VertreterInnen natürlicher Personen und die VermögensverwalterInnen (§ 80 BAO) alle Pflichten zu erfüllen, die den von ihnen Vertretenen obliegen, und sind befugt, die diesen zustehenden Rechte wahrzunehmen. Sie haben insbesondere dafür zu sorgen, dass die Beiträge jeweils bei Fälligkeit aus den Mitteln, die sie verwalten, entrichtet werden.

Gemäß § 67 Abs. 10 ASVG haften die zur Vertretung juristischer Personen oder Personenhandelsgesellschaften (offene Gesellschaft, Kommanditgesellschaft) berufenen Personen und die gesetzlichen Vertreter natürlicher Personen im Rahmen ihrer Vertretungsmacht neben den durch sie vertretenen Beitragsschuldnern für die von diesen zu entrichtenden Beiträge insoweit, als die Beiträge infolge schuldhafter Verletzung der den Vertretern auferlegten Pflichten nicht eingebracht werden können. Vermögensverwalter haften, soweit ihre Verwaltung reicht, entsprechend.

Gemäß § 83 ASVG gelten die Bestimmungen über Eintreibung und Sicherung, Haftung, Verjährung und Rückforderung von Beiträgen entsprechend für Verzugszinsen und Verwaltungskostenersätze bei zwangsweiser Eintreibung.

II.3.2. zum gegenständlichen Verfahren

II.3.2.1. Uneinbringlichkeit der Beitragsschulden

Wesentliche (und primäre) sachliche Voraussetzung der subsidiären Haftung eines Vertreters nach § 67 Abs. 10 ASVG ist die objektive (gänzliche oder zumindest teilweise) Uneinbringlichkeit der betreffenden Sozialversicherungsbeiträge beim Primärschuldner. Erst wenn sie feststeht, ist auf die Prüfung der für eine Haftung nach dieser Bestimmung maßgebenden weiteren, an die Person des allenfalls Haftungspflichtigen geknüpften Voraussetzungen einzugehen (VwGH 29.03.2000, 95/08/0140 mit Hinweis auf E 9.2.1982, 81/14/0072, 0074-0077, VwSlg 5652 F/1982, E 16.9.1991, 91/15/0028).

Im konkreten Fall steht fest, dass der Konkurs über die Primärschuldnerin nach Schlussverteilung aufgehoben und die Firma gemäß § 40 FBG infolge Vermögenslosigkeit gelöscht wurde. Die objektive Uneinbringlichkeit der aushaftenden Beträge bei der Primärschuldnerin ist damit dokumentiert. Die belangte Behörde macht sohin zu Recht gegenüber der bP als (potentiell) Haftungspflichtigen die Haftung im Sinne des § 67 Abs. 10 ASVG geltend.

II.3.2.2. Heranziehung der bP zur Haftung

Durch das SRÄG 2010 wurde der Anwendungsbereich des § 67 Abs. 10 ASVG dahingehend erweitert, dass durch die Einfügung des § 58 Abs. 5 ASVG den dort angeführten Vertretern die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen der von ihnen Vertretenen übertragen wurde. Eine Verletzung der diesbezüglichen Pflichten ist daher nunmehr Anknüpfungspunkt der Haftung nach § 67 Abs. 10 ASVG (VwGH 15.11.2017, Ro 2017/08/0001).

Im konkreten Fall vertrat die bP aufgrund des Gesellschafterbeschlusses vom 16.08.2016 ab diesem Zeitpunkt die Primärschuldnerin selbständig als deren handelsrechtliche Geschäftsführerin; sie war sohin im gegenständlich betroffenen Zeitraum die zur Vertretung berufene Person der Primärschuldnerin iSd § 67 Abs. 10 ASVG.

Wenn die bP vorbringt, sie sei aufgrund ihrer erst mit 14.10.2016, sohin nach Stellung des Insolvenzantrages am 12.09.2016, erfolgten Eintragung als Geschäftsführerin im Firmenbuch nicht zur Haftung heranzuziehen, so ist auf die bereits durch die belangte Behörde erfolgte Aufklärung zu verweisen, wonach der Eintragung im Firmenbuch gemäß ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine rechtsbegründende, sondern lediglich deklarative Wirkung zukommt. Für die Wirksamkeit der Bestellung sind die Anmeldung des Geschäftsführers zum Firmenbuch und seine Eintragung nicht erforderlich, der Geschäftsführer ist vielmehr bereits vor seiner Eintragung im Rahmen des § 15 GmbHG zu Vertretungshandlungen für die Gesellschaft berechtigt (vgl. VwGH vom 20.12.1991, 90/17/0112, vom 12.04.1994, 93/08/0258, 7.12.2000, 2000/16/0601, vom 14.03.2001, 2000/08/0097, sowie vom 29.10.2015, Ra 2015/17/0030, mit weiteren Hinweisen). Im Hinblick auf den - im Übrigen unbestritten - rechtsgültigen Gesellschafterbeschluss vom 16.08.2016 ist der belangten Behörde sohin nicht entgegenzutreten, wenn sie verfahrensgegenständlich den 16.08.2016 als rechtserheblich betrachtet.

In diesem Zusammenhang ist zudem auf die ständige Rechtsprechung zum neu eintretenden Geschäftsführer ( = bP) einzugehen. Dieser hat mit Beginn seiner Tätigkeit sämtliche offenen Sozialversicherungsbeiträge gleich zu behandeln, auch wenn die Forderungen bereits zu einem früheren Zeitpunkt entstanden sind. Die Haftung des neu bestellten Vertreters für Beitragsrückstände, die vor seiner Bestellung aufgelaufen sind, ist grundsätzlich zu bejahen (VwGH 95/16/0155, Ro 2014/16/0019). Ein Vertreter, der erst zu einem Zeitpunkt Vertreter wird, zu dem bereits Beitragsschulden bestehen, die ohne seine Mitwirkung zustande gekommen sind ("Altschulden"), hat sich ab dem Eintritt seiner Verantwortlichkeit um die Berichtigung dieser Beitragsschulden aus den vorhandenen Mitteln bzw. um die Gleichbehandlung dieser Verbindlichkeiten mit anderen Schulden entsprechend zu kümmern hat, widrigenfalls er auch für "Altschulden" haftet (vgl. VwGH vom 21.09.1999, 99/08/0065).

Wenn die bP nun des Weiteren mit diversen Argumenten ins Treffen führt, sie sei an der Wahrnehmung ihrer Geschäftsführeragenden bis zur Eintragung ins Firmenbuch gehindert gewesen, so ist auf die Judikatur zu verweisen, wonach ein haftungsrelevantes Verschulden auch vorliegt, wenn der Vertreter im Falle einer Behinderung durch andere Geschäftsführer, Gesellschafter oder dritte Personen nicht sofort im Rechtsweg die Möglichkeit der ungehinderten Ausübung seiner Funktion erzwingt oder seine Funktion niederlegt und als Geschäftsführer ausscheidet (vgl. VwGH 2005/08/0129, 2005/08/0200). Vorliegend ist allerdings die Argumentation der bP, sie sei an der Erfüllung ihrer Verpflichtungen gehindert gewesen, überdies nicht nachvollziehbar, zumal ihr mit Übernahme der Geschäftsführerstellung mit 16.08.2016 gleichzeitig auch die Alleingesellschafterstellung zufiel. Der Verweis auf § 15 UGB verfängt gleichfalls nicht, zumal dieser zwar dem Vertrauens- und Verkehrsschutz dient, aber dessen Abs. 1 keine Wirkung entfaltet, sobald die einzutragende Tatsache dem Dritten bekannt ist. Ergibt sich aus äußeren Umständen ein sog „äußerer Tatbestand gegen das Firmenbuch“ ist zur Anwendbarkeit des Abs. 2 überdies zu prüfen, was stärker ist (Völkl/Ettmayer in Straube/Ratka/Rauter, UGB I4 § 15). Angesichts der vorliegenden rechtsgültigen Gesellschafterbeschlüsse verfügte die bP – soweit sie eine fehlende Verfügbarkeit über die Konten vor dem 14.10.2016 vorbringt – über einen entsprechend stärkeren Tatbestand gegenüber der Bank.

II.3.2.3. Schuldhafte Pflichtverletzung – Mitwirkung - Ausmaß der Haftung

II.3.2.3.1. Die Haftung des Geschäftsführers nach § 67 Abs. 10 ASVG ist ihrem Wesen nach eine dem Schadenersatzrecht nachgebildete Verschuldenshaftung, die den Geschäftsführer deshalb trifft, weil er seine gesetzliche Verpflichtung zur rechtzeitigen Entrichtung von Beiträgen schuldhaft (leichte Fahrlässigkeit genügt) verletzt hat. Eine solche Pflichtverletzung kann darin liegen, dass der Geschäftsführer die fälligen Beiträge (ohne rechtliche Grundlage) insoweit schlechter behandelt als sonstige Gesellschaftsschulden, als er diese bedient, jene aber unberichtigt lässt, bzw. - im Falle des Fehlens ausreichender Mittel - nicht für eine zumindest anteilige Befriedigung auch der Forderungen der Gebietskrankenkasse Sorge trägt. Der Geschäftsführer wäre nur dann exkulpiert, wenn er entweder nachweist, im fraglichen Zeitraum, in dem die Beiträge fällig geworden sind, insgesamt über keine Mittel verfügt und daher keine Zahlungen geleistet zu haben, oder zwar über Mittel verfügt zu haben, aber wegen der gebotenen Gleichbehandlung mit anderen Gläubigern die Beitragsschuldigkeiten - ebenso wie die Forderungen aller anderen Gläubiger - nicht oder nur zum Teil beglichen zu haben, die Beitragsschuldigkeiten also nicht in Benachteiligung der Gebietskrankenkasse in einem geringeren Ausmaß beglichen zu haben als die Forderungen anderer Gläubiger (vgl. das zu § 25a BUAG ergangene Erkenntnis des VwGH vom 29. Jänner 2014, 2012/08/0227, mwN).

Ungeachtet der grundsätzlichen amtswegigen Ermittlungspflicht der Behörde trifft denjenigen, der eine ihm obliegende Pflicht nicht erfüllt, - über die ihn stets allgemein treffende Behauptungslast im Verwaltungsverfahren hinaus - die besondere Verpflichtung darzutun, aus welchen Gründen ihm deren Erfüllung unmöglich war, widrigenfalls angenommen werden darf, dass er seiner Pflicht schuldhaft nicht nachgekommen ist. Allerdings darf diese besondere Behauptungslast und Beweislast einerseits nicht überspannt, andererseits nicht so aufgefasst werden, dass die Behörde jeder Ermittlungspflicht entbunden wäre. Hat der Geschäftsführer nicht nur ganz allgemeine, sondern einigermaßen konkrete, sachbezogene Behauptungen aufgestellt, die nicht schon von vornherein aus rechtlichen Gründen unmaßgeblich sind, so hat ihn die Behörde vorerst zu einer solchen Präzisierung und Konkretisierung seines Vorbringens und zu entsprechenden Beweisanboten aufzufordern, die ihr - nach allfälliger Durchführung eines danach erforderlichen Ermittlungsverfahrens - die Beurteilung ermöglichen, ob der Geschäftsführer gegen die ihm obliegende Gleichbehandlungspflicht verstoßen hat und ob und in welchem Ausmaß ihn deshalb eine Haftung trifft. Kommt der haftungspflichtige Geschäftsführer dieser Aufforderung nicht nach, so bleibt die Behörde zur eben angeführten Annahme berechtigt, dass er seiner Pflicht schuldhaft nicht nachgekommen ist. Konsequenterweise haftet der Geschäftsführer dann für die (von der Haftung betroffenen) Beitragsschuldigkeiten zur Gänze (vgl. das zu § 25a BUAG ergangene Erkenntnis des VwGH vom 26. Jänner 2005, 2002/08/0213, mwN).

II.3.2.3.2. Nicht zielführend ist diesbezüglich das Vorbringen, die belangte Behörde habe jegliche Ermittlungen und Feststellungen zu einer Konkursverschleppung der beschwerdeführenden Partei unterlassen. Laut Judikatur ist von der öffentlich-rechtlichen Haftung des Geschäftsführers nach § 67 Abs. 10 ASVG eine allfällige sonstige, im Zivilrechtsweg geltend zu machende Haftung zu unterscheiden, die den Geschäftsführer einer GmbH z.B. deshalb treffen kann, weil er durch die Verzögerung der Antragstellung auf Insolvenzeröffnung im Sinne des § 69 IO die Gläubiger (Sozialversicherungsträger) durch das Entstehen zusätzlicher Verbindlichkeiten geschädigt hat (vgl. VwGH vom 19.02.1991, 90/08/0016, 90/08/0045, und 90/08/0100). Die Haftung oder fehlende Haftung in einem der beiden Haftungsbereiche muss nicht notwendig jene im jeweils anderen ein- oder ausschließen. Deshalb können die Haftungsvoraussetzungen nach § 67 Abs. 10 ASVG auch dann vorliegen, wenn der Geschäftsführer einer GmbH seinen aus seiner Geschäftsführerfunktion resultierenden zivilrechtlichen Verpflichtungen gegenüber Gesellschaftern und Gesellschaftsgläubigern entspricht (vgl. VwGH vom 17.12.1991, 90/08/0052, und vom 25.01.1994, 93/08/0146). Da es für die Haftung nach § 67 Abs. 10 ASVG auch ohne Bedeutung ist, ob den Geschäftsführer ein Verschulden am Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft trifft, bedarf es im Haftungsverfahren auch nicht der Klärung der Ursachen einer Insolvenz der Gesellschaft.

Gegen das Vorliegen einer Haftung führt die bP in diesem Zusammenhang des Weiteren – mit diversen o.a. Ausführungen und Erläuterungen - § 69 IO ins Treffen; dazu ist wie folgt auszuführen:

Nach § 2 Abs. 2 IO ist erst durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens das gesamte der Exekution unterworfene Vermögen, das dem Gemeinschuldner zu dieser Zeit gehörte, dessen freier Verfügung entzogen wurde.

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens setzt nach § 66 Abs. 1 IO idF BGBl. I. Nr. 29/2010 zwar die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners voraus, im Falle einer GmbH findet die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens aber nach § 67 leg. cit. grundsätzlich auch bei Überschuldung statt. Nach § 66 Abs. 2 leg. cit. ist Zahlungsunfähigkeit insbesondere anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen einstellt. Nach § 66 Abs. 3 setzt Zahlungsunfähigkeit jedoch nicht voraus, dass Gläubiger andrängen, und begründet der Umstand, dass der Schuldner Forderungen einzelner Gläubiger ganz oder teilweise befriedigt hat oder noch befriedigen kann, für sich allein nicht die Annahme, dass er zahlungsfähig ist.

§ 69 IO idF BGBl. I. Nr. 109/2013 lautet auszugsweise:

"§ 69. (1) Auf Antrag des Schuldners ist das Insolvenzverfahren sofort zu eröffnen. Die vom Schuldner an das Gericht erstattete Anzeige von der Zahlungseinstellung gilt als Antrag.

(2) Liegen die Voraussetzungen für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§§ 66 und 67) vor, so ist dieses ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber 60 Tage nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit zu beantragen. Schuldhaft verzögert ist der Antrag nicht, wenn die Eröffnung eines Sanierungsverfahrens mit Eigenverwaltung sorgfältig betrieben worden ist.

(3) Die Verpflichtung nach Abs. 2 trifft natürliche Personen, die persönlich haftenden Gesellschafter und Liquidatoren einer Handelsgesellschaft und die organschaftlichen Vertreter juristischer Personen. ..."

Entgegen den Ausführungen der bP im Schriftsatz vom 5.2.2019 ist diesem Gesetz sohin ein Verbot an den Gemeinschuldner oder dessen organschaftlichen Vertreter, jegliche Zahlungen innerhalb der 60-Tages-Frist einzustellen, nicht zu entnehmen.

Der einen Schadenersatzanspruch für Insolvenzverschleppung normierende § 25 GmbHG stellt auf den Zeitpunkt der Insolvenzantragspflicht ab. Im Einklang mit der hL lässt der OGH die Haftung des Geschäftsführers (analog der aktienrechtlichen Parallelbestimmung § 84 AktG) aber bereits mit Eintritt der materiellen Insolvenz und nicht etwa erst mit Ablauf der 60-Tages-Frist nach § 69 Abs. 2 IO beginnen. Analog dem § 84 AktG sind auch im GmbH-Recht Zahlungen, die auch nach Eintritt der materiellen Insolvenz mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind, vom Zahlungsverbot ausgenommen. Unter diese Ausnahme fallen Zahlungen an ohnehin voll zu befriedigende Aus- oder Absonderungs- oder Aufrechnungsberechtigte in Höhe des Werts des Aussonderungs-/Sicherungsguts bzw. der Gegenforderung oder Zahlungen innerhalb der Antragsfrist (§69 IO), die zur Unternehmensfortführung notwendig sind, etwa Zahlungen in Erfüllung zweckmäßiger Zug-um-Zug-Geschäfte (vgl. OGH 6 Ob 164/16k).

Wie ein Vertreter, dem gemessen an der Gesamtsumme aller Forderungen nur unzureichende Mittel zur Verfügung stehen, seiner Gleichbehandlungspflicht gegenüber dem Sozialversicherungsträger konkret nachzukommen hat, ist – wie bereits oben ausgeführt - nach der Zahlungstheorie zu beurteilen. Demnach wäre die bP nur dann exkulpiert, wenn sie nachweist, im Beurteilungszeitraum entweder über keine Mittel verfügt und daher keine Zahlungen geleistet zu haben, oder zwar über Mittel verfügt zu haben, aber wegen der gebotenen Gleichbehandlung die Versicherungsbeiträge ebenso wie die Forderungen aller anderen Gläubiger nicht oder nur zum Teil entrichtet zu haben, die Beiträge also nicht in Benachteiligung der Sozialversicherung in einem geringeren Ausmaß entrichtet zu haben als die Forderungen der anderen Gläubiger (vgl. VwGH vom 26.05.2004, 2001/08/0043, und vom 25. Mai 2011, 2008/08/0169).

Die abstrakten – zum Teil, wie oben dargelegt, nicht nachvollziehbaren - Ausführungen der bP aufgrund welcher gesetzlicher Bestimmungen sie überhaupt nicht zur Begleichung von Verbindlichkeiten berechtigt gewesen sei, genügen sohin zur Haftungsbefreiung jedenfalls nicht. Vielmehr hätte sie im Sinne der Aufträge der belangten Behörde die vorhandenen Mittel, die Verbindlichkeiten sowie die darauf geleisteten Zahlungen der Beitragsschuldnerin betreffend die gegenständlichen Beurteilungszeiträume darlegen bzw. durch Vorlage entsprechender Geschäftsunterlagen nachweisen müssen, um so der belangten Behörde die Prüfung zu ermöglichen, ob sie ihrer Gleichbehandlungspflicht nachgekommen ist. Auch die Einstellung aller Zahlungen aufgrund der Zahlungsunfähigkeit wäre auf diese Weise zu belegen gewesen.

Zum Vorbringen der bP, ihr sei wegen des Fehlens der Geschäftsunterlagen das Beibringen einer entsprechenden Liquiditätsaufstellung nicht möglich gewesen, ist festzuhalten, dass es nicht Aufgabe der belangten Behörde ist, die der bP obliegende Darstellung der im Beurteilungszeitraum zu berücksichtigenden Einnahmen und Ausgaben selbst - allenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen aus den Buchhaltungsunterlagen – anzufertigen. Dieser Verpflichtung konnte sich die bP auch durch ihren wiederholten Hinweis, dass sich diese Unterlagen beim Masseverwalter bzw. bei den die Verfahren XXXX abführenden Gerichten befänden, nicht entziehen. Es ist nicht ersichtlich, was damit gesagt werden sollte. Ein Vorbringen dahin, dass ihr der Zugang zu diesen Unterlagen verwehrt würde und ihr auch kein prozessuales Mittel offen stünde, diesen Zugang zu erzwingen, wird damit jedenfalls nicht erstattet (vgl. VwGH vom 12.10.2017, Ra 2017/08/0070, unter Hinweis auf VwGH vom 20.02.2008, 2006/08/0112).

Zur beantragten Einholung des Aktes XXXX sei zudem noch ergänzend ausgeführt: Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Geschäftsführer seine Pflicht zur Beitragsentrichtung verletzt hat, ist sein Verhalten im Zeitpunkt der Fälligkeit der Sozialversicherungsbeiträge zu prüfen (§ 58 ASVG). Weder aus dem Anmeldungsverzeichnis noch aus den Forderungsanmeldungen ergibt sich eine solche Prüfungsmöglichkeit. Die Forderungsanmeldungen zeigen nicht, wie hoch die Verbindlichkeit beim Gläubiger im Gesamten war und in welchem Ausmaß diese aus den vorhandenen Mittel bedient wurden. Denkbar ist auch, dass ein Gläubiger im Konkursverfahren gar nicht aufscheint, weil er zur Gänze bedient wurde und es besteht auch keine Verpflichtung, die Forderung im Insolvenzerfahren anzumelden. Von der Einholung kann daher abgesehen werden und wäre es zudem – wie oben dargelegt - an der bP gelegen, Akteneinsicht zu begehren und die ihrer Ansicht nach relevanten Teile vorzulegen. Im Hinblick auf die obigen Ausführungen betreffend die Verpflichtung zur Beibringung der erforderlichen Unterlagen durch die bP im Zusammenhalt mit dem Fehlen der konkreten Bezeichnung des Beweisthemas, das durch das Beweismittel erwiesen werden soll, erübrigt sich zudem die Einholung der Akten XXXX und XXXX sowie die beantragte Einvernahme des ehemaligen Geschäftsführers S.K. als Zeugen

Kommt der haftungspflichtige Geschäftsführer aber seiner Mitwirkungspflicht nicht nach, so bleibt die Behörde zur Annahme berechtigt, dass er seiner Pflicht schuldhaft nicht nachgekommen ist. Der Geschäftsführer haftet dann - wie erwähnt - für die von der Haftung betroffenen Beitragsschulden zur Gänze.

II.3.2.4. Mangels Darlegung konnte die belangte Behörde im Ergebnis ohne Verkennung der Rechtslage davon ausgehen, dass die bP den Nachweis der Gleichbehandlung in Bezug auf die gegenständlichen Haftungszeiträume nicht angetreten hat. Folglich ist von einer schuldhaften Pflichtverletzung mit der Konsequenz einer Haftung für die gesamten offenen Beitragsverbindlichkeiten auszugehen (VwGH 21.05.1996, 93/08/0221) und die Beschwerde spruchgemäß abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil zu den gegenständlich anzuwendenden Bestimmungen - wie im Erkenntnis angeführt - Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt, die Rechtsfragen in der bisherigen Rechtsprechung einheitlich beantwortet wurden und die Entscheidung auf eine klare Rechtslage gestützt werden konnte.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Das Vorbringen der Revisionswerberin war nicht geeignet, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich gemacht hätte. Die Entscheidung hing von der Lösung rein rechtlicher Fragestellungen ab. Da dem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung Abstand genommen.