BVwG L501 2237266-1

Spruch:

L501 2237266-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Irene ALTENDORFER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Markus BRANDNER und Dr. Andreas GATTINGER als Beisitzer über die Beschwerde von Frau XXXX , geboren XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Linz vom 26.08.2020, GZ. XXXX , nach Beschwerdevorentscheidung vom 29.10.2020, GZ: XXXX , zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice Linz vom 29.10.2020, GZ: XXXX , gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice Linz vom 26.08.2020 wurde die beschwerdeführende Partei (in der Folge „bP“) gemäß § 25 Abs. 2 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609/1977 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Arbeitsmarktpolitik-Finanzierungsgesetz 1994 (AMPFG), BGBl. Nr. 315/1994, zur Zahlung eines Sonderbeitrages zur Arbeitslosenversicherung in Höhe von EUR 250,85 verpflichtet. Begründend wurde ausgeführt, dass Herr XXXX (in der Folge „MB 3“) am 14.07.2020 im Zuge einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei bei Hilfsarbeiten bei einem Wohnungsumzug für das Einzelunternehmen der bP angetroffen worden sei. Er sei nicht zur Sozialversicherung gemeldet gewesen.

In der fristgerecht erhobenen Beschwerde erklärte die bP, dass sie keine Einzelunternehmerin sei, sondern lediglich ihrem Sohn XXXX (in der Folge „MB 1“) bei der Räumung seiner Wohnung in der XXXX geholfen habe. Da ein Schlafzimmerkasten zum Entsorgen gewesen sei, habe sie ihren Neffen XXXX (in der Folge „MB 2“.) gefragt, ob er nicht einen Freund habe, der beim Abbau behilflich sein könne. Deshalb habe MB 3, den ihr Neffe aus dem Fitnesscenter kenne, ca. 2,5 Stunden (die Zeit der Kontrolle mitgerechnet) geholfen. MB 3 habe nur behilflich sein wollen, er habe nicht einmal ein Essen erhalten.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 26.08.2020 wurde die Beschwerde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG iVm § 56 AlVG abgewiesen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass MB 3 während des Bezuges von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung ohne Meldung zur Sozialversicherung bei Tätigkeiten für die beschwerdeführende Partei betreten worden sei. Die ÖGK habe am 28.10.2020 als Grund für die nicht erfolgte Nachmeldung mitgeteilt, dass es sich um eine private Wohnungsräumung gehandelt habe, die Wohnung nicht gewerblich genutzt worden sei und ein offizieller Auftrag an das Unternehmen des Gatten der beschwerdeführenden Partei auszuschließen sei. Für das AMS ergebe sich somit, dass die Wohnungsräumung zwar nicht in einem gewerblichen Umfeld, trotzdem aber mit einer Professionalität betrieben worden sei, bei der es sich üblicherweise um eine entgeltliche Dienstleistung handle. Rechtlich wurde ausgeführt, dass der seitens der beschwerdeführenden Partei behauptete Freundschaftsdienst nicht vorliege, zumal sie ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei und hierfür keine konkreten Behauptungen aufgestellt und Beweise angeboten habe.

Mit Schreiben vom 13.11.2020 wurde die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht beantragt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:

Der Sohn der beschwerdeführenden Partei aus erster Ehe (MB 1), alleinerziehender Vater einer 7-jährigen Tochter, übersiedelte im Juli 2020 und war daher seine alte Wohnung in der XXXX , zu räumen. Die beschwerdeführende Partei half ihm dabei und borgte sich von ihrem nunmehrigen Ehegatten, dem Geschäftsführer der Firma Int. Möbelspedition XXXX , ein Firmenfahrzeug für den Transport der Möbel. Da ein Schlafzimmerkasten zum Entsorgen war, fragte sie ihren Neffen MB 2, ob er nicht einen Freund habe, der beim Abbau behilflich sein könne. So kam es, dass MB 3, ein Freund des Neffen, beim Abbau der Möbel freiwillig und aus Gefälligkeit beteiligt war. Die Mithilfe bei der privaten Wohnungsräumung erfolgte unentgeltlich.

Anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Abgabenbehörden des Bundes am 14.07.2020 wurden MB 2 und 3 sodann bei Tätigkeiten im Rahmen der oben angeführten Räumung der Wohnung des Sohnes der bP angetroffen. Beide waren nicht zur Sozialversicherung gemeldet.

Die ÖGK-OÖ nahm auf Basis der zur Verfügung stehenden Unterlagen von der Einleitung eines Verfahrens zur Feststellung der Versicherungspflicht des MB 3 Abstand, zumal es sich um eine private Wohnungsräumung ohne gewerblichen Hintergrund, sohin um eine innerfamiliäre Angelegenheit gehandelt hat. Ein Bescheid, dass kein Dienstverhältnis vorlag, erging nicht.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde, den Gerichtsakt sowie den amtlichen Datenbanken. Der entscheidungsrelevante Sacherhalt ergibt sich unmittelbar aus der vorliegenden Aktenlage.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

II.3.1. Zuständigkeit, Entscheidung durch einen Senat, anzuwendendes Verfahrensrecht:Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 56 Abs. 2 AlVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 2013/33 idgF, geregelt (§ 1 leg.cit .). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Zu A)

II.3.2. Maßgebliche gesetzliche Grundlagen

Gemäß § 25 Abs. 2 AlVG gilt, wenn ein Empfänger von Arbeitslosengeld (Notstandshilfe) bei einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs. 3 lit. a, b oder d - also im Rahmen eines Dienstverhältnisses (lit.a), einer selbständigen Erwerbstätigkeit (lit.b) oder ohne in einem Dienstverhältnis zu stehen, im Rahmen des Betriebes des Ehegatten, der Ehegattin, des eingetragenen Partners, der eingetragenen Partnerin, des Lebensgefährten, der Lebensgefährtin, eines Elternteils oder eines Kindes (lit.d) - durch öffentliche Organe, insbesondere Organe von Behörden oder Sozialversicherungsträgern oder Exekutivorgane, betreten wird, die er nicht unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle angezeigt hat (§ 50), die unwiderlegliche Rechtsvermutung, dass diese Tätigkeit über der Geringfügigkeitsgrenze entlohnt ist. Das Arbeitslosengeld (die Notstandshilfe) für zumindest vier Wochen ist rückzufordern. Erfolgte in einem solchen Fall keine zeitgerechte Meldung durch den Dienstgeber an den zuständigen Träger der Krankenversicherung, so ist dem Dienstgeber von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice ein Sonderbeitrag in der doppelten Höhe des Dienstgeber- und des Dienstnehmeranteiles zur Arbeitslosenversicherung (§ 2 des Arbeitsmarktpolitik-Finanzierungsgesetzes, BGBl. Nr. 315/1994) für die Dauer von sechs Wochen vorzuschreiben. Als Bemessungsgrundlage dient der jeweilige Kollektivvertragslohn bzw., falls kein Kollektivvertrag gilt, der Anspruchslohn. Die Vorschreibung gilt als vollstreckbarer Titel und ist im Wege der gerichtlichen Exekution eintreibbar.

II.3.3. § 25 Abs. 2 dritter Satz AlVG setzt voraus, dass ein Empfänger von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bei einer Tätigkeit als Dienstnehmer (oder als selbständig Erwerbstätiger oder als im Betrieb des Ehegatten, der Eltern oder Kinder Tätiger) angetroffen wird.

Zunächst ergibt sich aus den Feststellungen, dass die ÖGK-OÖ zum Ergebnis kam, dass die unstrittig durchgeführte Tätigkeit, rechtlich kein Dienstverhältnis darstellt. Ein diesbezüglicher Bescheid wurde jedoch nicht erlassen. Wenngleich die ÖGK-OÖ keinen Bescheid erlassen hat, so hatte sie die gegenständliche Vorfrage als dafür zuständige Behörde als Hauptfrage zu beurteilen und hat sie infolge ihrer Beurteilung auf die Einleitung eines Verfahrens zur Feststellung der Versicherungspflicht verzichtet. Die für die Feststellung eines Dienstverhältnisses grundsätzlich zuständige Behörde kam somit zum Ergebnis, dass keine hinreichenden Indizien für ein Dienstverhältnis vorlagen. Dies ist insofern relevant, als die ÖGK (anders als etwa die Finanzbehörden) nicht aus verfahrensökonomischen Gründen auf die Feststellung einer Pflichtversicherung verzichten kann (vgl. dazu VwGH 17.10.2012, 2012/08/0200).

Da für das AMS aber nur rechtskräftige Bescheide des zuständigen Versicherungsträgers, die das Vorliegen einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit bejahen, bindend sind, bleibt es dem AMS unbenommen, die Vorfrage des Vorliegens der Versicherungspflicht eines Beschäftigungsverhältnisses selbst zu beurteilen (VwGH 31.07.2014, 2013/08/0282; 22.07.2014, 2012/08/0136).

II.3.3.1. Zum Nichtvorliegen eines Dienstverhältnisses zum Zeitpunkt der Kontrolle

Im gegenständlichen Fall ist unstrittig, dass MB 3 am 14.07.2020 bei der privaten Wohnungsräumung geholfen hat und zu diesem Zeitpunkt nicht als Dienstnehmer zur Pflichtversicherung angemeldet war. Dass die Art der Tätigkeit dem Grunde nach ein versicherungspflichtiges Dienstverhältnis darstellt, ist ebenso unstrittig, wie der Umstand, dass MB 2 der Neffe der bP und MB 3 sein Freund ist. Aus dem Sachverhalt ergibt sich auch, dass es sich bei der Tätigkeit des MB 3 um eine unentgeltliche Tätigkeit handelte, welche aus Gefälligkeit, ohne dass dazu eine Verpflichtung bestand, durchgeführt wurde.

Die Unentgeltlichkeit einer Verwendung bzw. ein Gefälligkeitsdienst ist nicht schon bei bloßem Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten. Die Unentgeltlichkeit muss vielmehr, wenigstens den Umständen nach konkludent, vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten. Eine derartige sachliche Rechtfertigung könnte in persönlichen Beziehungen, in bestimmten wirtschaftlichen Interessen, aber auch in einer idealistischen Einstellung begründet sein (VwGH 04.09.2013, 2011/08/0318). Als Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste sind nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbracht werden. Wird jemand arbeitend unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Für die Abgrenzung zwischen einem Gefälligkeitsdienst und einer Beschäftigung ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen, wobei die Partei eine entsprechende Mitwirkungspflicht in Form eines ausreichend substantiierten Vorbringens trifft, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, maßgeblichen Umständen und Motiven um solche handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind und der Behörde nicht ohne weiteres zur Kenntnis gelangen. Es ist in diesen Fällen Sache der Partei, entsprechende konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (06.08.2013, 2013/08/0111; 23.05.2012, 2010/08/0179).

Gegenständlich ist zunächst festzuhalten, dass eine private Wohnung geräumt wurde und die Räumung nicht im Rahmen eines Gewerbebetriebes erfolgte, aus dem die bP einen Gewinn erzielt. Vielmehr half die bP als Mutter ihrem alleinerziehenden, in Beschäftigung stehenden Sohn bei der Räumung dessen alter Wohnung, da diese bereits am 15.07.202 zurückgegeben werden musste und der Sohn aus beruflichen Gründen verhindert war. Vor diesem Hintergrund ist daher die Motivation von MB 3, der bP auf Grund der bestehenden freundschaftlichen Beziehung zu MB 2 aus Gefälligkeit unentgeltlich zu helfen, nachvollziehbar und glaubwürdig, zumal es sich auch lediglich um eine – unstrittig - kurzfristige Mithilfe gehandelt hat.

Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass es aufgrund des privaten Charakters der Übersiedlung gegenständlich am Vorhandensein eines Betriebes mangelt, in den MB 3 integriert gewesen sein könnte, sodass im Sinne der Rechtsprechung das bloße Vorliegen einfacher manueller Arbeiten nicht ausreicht, um vom Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG ausgehen zu können. Um ein Dienstverhältnis annehmen zu können, wäre folglich zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jener persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist. Den Feststellungen des angefochtenen Bescheides ist nicht zu entnehmen, dass die bP an MB 3 persönliche Weisungen erteilte (zur Unterscheidung zwischen persönlichen und sachlichen Weisungen vgl. VwGH vom 27.04.2011, 2009/08/0123) oder über eine die persönliche Bestimmungsfreiheit des MB 3 gleichartig einschränkende Kontrollmöglichkeit verfügt hätte. Auch aus dem von der belangten Behörde hervorgehobenen Umstand, dass die Wohnungsräumung mit einer „Professionalität“ betrieben worden sei, bei der es sich üblicherweise um eine entgeltliche Dienstleistung handle, ergibt sich nicht das Vorliegen persönlicher Weisungen an MB 3.

Soweit die belangte Behörde auf den gegenüber MB 3 in Rechtskraft erwachsenen Bescheid vom 27.08.2020 verweist, mit dem gemäß § 25 Abs. 2 AlVG der Widerruf und die Rückforderung des Arbeitslosengeldes für die Dauer von vier Wochen ausgesprochen wurde, sei die mangelnde Bindungswirkung in rechtlicher Hinsicht sowie im Sachverhaltsbereich gegenüber der bP herausgestrichen.

II.3.4. Das Bundesverwaltungsgericht sieht sohin nach Prüfung des Sachverhalts keinen Grund, eine andere Situationseinschätzung vorzunehmen als die für die Feststellung der Versicherungspflicht zuständige ÖGK-OÖ und geht daher im Einklang mit dieser davon aus, dass zum Kontrollzeitpunkt zwischen der bP und MB 3 kein Dienstverhältnis vorlag.

Mangels Vorliegen eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 12 Abs. 3 lit. a AlVG, wobei der Vollständigkeit halber festzuhalten ist, dass auch kein anderer Tatbestand des § 12 Abs. 3 AlVG erfüllt ist – fehlt es am auslösenden Tatbestandsmerkmal des § 25 Abs. 2 AlVG.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Vorschreibung des Sonderbeitrages gemäß § 25 Abs. 2 dritter Satz AlVG liegen folglich nicht vor, sodass der Beschwerde spruchgemäß stattzugeben und die Beschwerdevorentscheidung zu beheben ist.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Die Zulässigkeit des Unterbleibens einer mündlichen Verhandlung ist am Maßstab des Art. 6 EMRK zu beurteilen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte [EGMR] sieht das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung etwa dann für gerechtfertigt an, wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Stellungnahmen der Parteien angemessen entschieden werden kann (vgl. EGMR 12.11.2002, Döry, Appl 28394/95 Rz 37). Art. 47 Abs. 2 GRC gewährleistet ein Art6 Abs1 EMRK vergleichbares Recht auf eine mündliche Verhandlung (VfGH 29.11.2014, B413/2013; EuGH 22.12.2010, DEB, C-279/09 Rz 31, 35). Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 GRC stehen dem Absehen von einer Verhandlung von Seiten des BVwG somit dann nicht entgegen, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und erkennbar ist, dass die Durchführung einer Verhandlung eine weitere Klärung der Entscheidungsgrundlage nicht erwarten lässt (VfGH 21.02.2014, B1446/2012; 14.03.2012, U466/11; VwGH 26.01.2017, Ra 2016/07/0061 RS2 mwN).

Im gegenständlichen Fall ergab sich klar aus der Aktenlage, dass von einer mündlichen Erörterung keine weitere Klärung der Rechtssache zu erwarten war. Der sich aus dem Akteninhalt ergebende Sachverhalt war weder ergänzungsbedürftig noch erschien er in entscheidenden Punkten als nicht richtig.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil zu den gegenständlich anzuwendenden Bestimmungen - wie im Erkenntnis angeführt - zahlreiche Judikate des Verwaltungsgerichtshofes vorliegen, die Rechtsfragen in der bisherigen Rechtsprechung einheitlich beantwortet wurden und in der vorliegenden Entscheidung von der höchstrichterlichen Spruchpraxis auch nicht abgewichen wurde.