BVwG G303 2208722-1

Spruch:

G303 2208722-1/7E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag. Simone KALBITZER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX , geb. XXXX , Staatangehörigkeit: Deutschland, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Steiermark, vom 02.07.2018, Zl. XXXX , betreffend Erlassung eines Aufenthaltsverbotes, sowie über den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 29.10.2018:

A)

I. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 29.10.2018 wird gemäß § 33 Abs. 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

II. Die Beschwerde wird gemäß § 7 Abs. 4 VwGVG als verspätet zurückgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schreiben vom 30.08.2017 wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Steiermark, (im Folgenden: BFA oder belangte Behörde), im Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes über das Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt und die Möglichkeit eingeräumt, im Rahmen des Parteiengehörs binnen zwei Wochen ab erfolgter Zustellung schriftlich eine Stellungnahme abzugeben. Dieses Schreiben wurde dem BF am 05.09.2017 in die Justizanstalt Graz-Jakomini zugestellt und vom BF persönlich übernommen, wo sich der BF zum damaligen Zeitpunkt in Strafhaft befand. Im Rahmen des Parteiengehörs wurde der BF darüber belehrt, dass aufgrund der rechtskräftigen Verurteilungen seitens des BFA beabsichtigt werde, gegen ihn ein befristetes Aufenthaltsverbot für die Republik Österreich zu erlassen. Der BF erstattete dazu nach der vorliegenden Aktenlage keine Stellungnahme.

2. Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid des BFA vom 02.07.2018 wurde gegen den BF gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein vierjähriges Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.) und ihm gemäß § 70 Abs. 3 FPG kein Durchsetzungsaufschub erteilt (Spruchpunkt II.).

Das BFA stützte sich in der Begründung des Bescheides im Wesentlichen auf die acht rechtskräftigen strafgerichtlichen Verurteilungen, wodurch der BF gezeigt habe, dass er kein Interesse habe, die Gesetze Österreichs zu respektieren und sei mit einer großen Wiederholungsgefahr zu rechnen. Der BF weise in privater, sozialer und wirtschaftlicher Hinsicht Integrationsmerkmale in Österreich auf. Die Gesamtbeurteilung des Verhaltens des BF und seiner Lebensumstände sowie seiner vorhandenen familiären und privaten Anknüpfungspunkte hätten ergeben, dass die Erlassung des Aufenthaltsverbotes in der angegebenen Dauer gerechtfertigt und notwendig sei, die von ihm ausgehende erhebliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu verhindern. Die sofortige Umsetzung des Aufenthaltsverbotes sei im Interesse der Bevölkerung geboten, deshalb habe ein Durchsetzungsaufschub nicht erteilt werden können.

3. Am 06.09.2018 führte die Polizeiinspektion (PI) XXXX aufgrund eines Erhebungsersuchens des BFA vom 03.09.2018, eine Hauserhebung an der Adresse XXXX , durch. Der BF konnte zunächst persönlich nicht angetroffen werden. Die Lebensgefährtin des BF, XXXX , teilte den Sicherheitsbeamten mit, dass sie gemeinsam mit ihrem Sohn und dem BF an dieser Adresse wohnen würden. Des Weiteren gab sie an, dass der BF seit der Entlassung aus der Haftanstalt im November 2017 hier wohne und seit Juni 2018 bei der Firma XXXX in XXXX als Fahrradmonteur beschäftigt, und jeden Tag von 05:30 bis 17:00 Uhr bei der Arbeit sei.

In weiterer Folge führte die PI XXXX auf weitere Anordnung des BFA am 06.09.2018 (irrtümlich mit 03.09.2018 angegeben) um 17:30 Uhr nochmals eine Erhebung durch. Diesmal konnte der BF persönlich angetroffen werden. Dieser gab gegenüber den Sicherheitsbeamten an, dass er nach der Haftentlassung im November 2017 eine Zeit lang in Deutschland gearbeitet habe und seit Juni 2018 bei der Firma XXXX in XXXX als Fahrradmonteur beschäftigt sei. Seit Juni 2018 wohne der BF in XXXX und sei damit ständig ortsanwesend gewesen. Auf die Frage, warum er den Bescheid des BFA nicht entgegengenommen habe, gab er an, dass er am Tag nie zu Hause sei, und keine Benachrichtigung im Postkasten gefunden habe.

4. Mit Schriftsatz vom 29.10.2018 brachte der BF durch seinen damaligen bevollmächtigten Rechtsvertreter einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sowie eine Beschwerde beim BFA ein.

Begründend führte der BF zum gegenständlichen Wiedereinsetzungsantrag zusammengefasst aus, dass er erstmalig am 16.10.2018 von einem vierjährigen Aufenthaltsverbot erfahren habe. Aufgrund einer Anfrage seitens des bevollmächtigten Rechtsvertreters habe die belangte Behörde mitgeteilt, dass der Bescheid am 05.07.2018 zugegangen und der Bescheid damit rechtskräftig geworden sei. Der BF habe nicht gewusst, dass ein Bescheid gegen ihn erlassen worden sei. Weder der RSa-Brief, noch die Bestätigung der Hinterlegung sei dem BF jemals zugestellt worden. Auch dem Rechtsvertreter sei keine Verfahrensanordnung zugestellt worden, da sie ansonsten einen Rechtsberatungstermin angeboten hätten. Der BF habe am 16.10.2018 einen Brief des Vereins für Menschenrechte betreffend seine Ausreise erhalten. Am 17.10.2018 sei der BF zu einem Rechtsberatungsgespräch beim Rechtsberater erschienen. Der BF habe nicht auffallend sorglos gehandelt. Den BF treffe kein Verschulden daran, dass es ihm effektiv nicht möglich gewesen sei, fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid vom 02.07.2018 zu erheben, zumal er eben bis Mitte Oktober nicht gewusst habe, dass ein Bescheid gegen ihn erlassen worden sei.

5. Das BFA legte die Beschwerde und die Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vor, wo sie am 02.11.2018 einlangten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Mit Bescheid des BFA vom 02.07.2018, Zl.: XXXX , wurde gegen den BF ein vierjähriges Aufenthaltsverbot erlassen und kein Durchsetzungsaufschub erteilt. Die Zustellung des Bescheides und der damit zusammenhängenden Verfahrensanordnung gemäß § 52 Abs. 1 BFA-VG wurden dem BF mittels RSa-Brief an die Meldeadresse des BF, XXXX , veranlasst. Nach erfolgtem Zustellversuch am 05.07.2018, wurde der Bescheid zur Abholung beim Postamt hinterlegt. Beginn der Abholfrist war der 05.07.2018. Die Verständigung über die Hinterlegung wurde im Briefkasten des BF eingelegt. Der Bescheid wurde beim Postamt zur Abholung bereitgehalten, vom BF aber nicht behoben und daher wieder an das BFA rückübermittelt, wo er am 25.07.2018 einlangte.

Der BF weist seit 05.09.2011 einen amtlich gemeldeten Hauptwohnsitz an der Adresse XXXX auf.

Die Polizeiinspektion XXXX führte aufgrund eines Erhebungsersuchens des BFA vom 03.09.2018 eine Hauserhebung an der Adresse XXXX am 06.09.2018 durch, wo sie den BF antreffen konnten. Der BF gab gegenüber den Sicherheitsbeamten an, dass er seit Juni 2018 in XXXX wohnt und ständig ortsanwesend ist.

Die vierwöchige Rechtsmittelfrist, auf die in der Rechtsmittelbelehrung des Bescheides hingewiesen wurde, endete mit Ablauf des 02.08.2018, vier Wochen nach der durch Hinterlegung erfolgten Zustellung.

Die am 29.10.2018 beim BFA eingebrachte Beschwerde erweist sich als verspätet.

Es konnte nicht festgestellt werden, dass der BF durch ein unvorhergesehenes oder unanwendbares Ereignis verhindert war, die Rechtsmittelfrist einzuhalten und dass ihn kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens an der Versäumung der Frist trifft.

2. Beweiswürdigung:

Der oben unter I. angeführte Verfahrensgang und die getroffenen Feststellungen zum angefochtenen Bescheid ergeben sich aus dem unzweifelhaften und unbedenklichen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der belangten Behörde, der Beschwerde und aus dem vorliegenden gegenständlichen Gerichtsakt.

Die Feststellung zur ordnungsgemäßen Zustellung des Bescheides durch Hinterlegung und dazu, dass die Hinterlegungsanzeige in die Abgabeeinrichtung eingelegt wurde, ergibt sich aus dem im Akt einliegenden ausgefüllten Rückschein (AS 117). Zusätzlich wurde ein Auszug aus dem Zentralen Melderegister eingeholt, aus dem hervorgeht, dass der BF zum Zeitpunkt der Zustellung nur an der Adresse XXXX , gemeldet war. Zudem gab der BF im Zuge der Hauserhebung gegenüber den Sicherheitsbeamten an, seit Juni 2018 ständig ortsanwesend zu sein. Ebenso ergibt sich aus einer Abfrage des Zentralen Melderegisters, dass der BF bereits seit 05.09.2011 an dieser Adresse amtlich gemeldet ist.

Im Akt einliegend ist auch der Rücksendungsschein (AS 237). Daraus ergibt sich, dass das Schriftstück nicht behoben wurde und das festgestellte Rücksendedatum (25.07.2018).

Die Feststellungen zur durchgeführten Hauserhebung und den Angaben des BF gegenüber der PI XXXX ergeben sich aus dem im Akt einliegenden Erhebungsergebnis der PI XXXX vom 13.09.2018 (AS 245).

Der BF hat kein substantiiertes Vorbringen erstattet, das den Feststellungen zur ordnungsgemäßen Zustellung entgegenstehen würde. Zur Begründung der Rechtzeitigkeit der verspätet erhobenen Beschwerde wurde im Wesentlichen lediglich ausgeführt, dass weder der RSa-Brief noch die Hinterlegungsanzeige jemals zugestellt worden seien und es bereits Probleme mit der Zustellung von Dokumenten gegeben habe.

Wie in der rechtlichen Beurteilung näher ausgeführt wird, geht dieses Vorbringen jedoch ins Leere, weil der dem Akt inneliegende RSa-Rückschein als Zustellschein eine öffentliche Urkunde darstellt und als solche den vollen Beweis liefert, dass der darin beurkundete Zustellvorgang auch eingehalten wurde.

Das Vorbringen, wonach der BF erstmals am 16.10.2018 durch den Verein für Menschenrechte von einem Bescheid erfahren habe, widerspricht den Angaben im Erhebungsbericht der PI XXXX vom 13.09.2018, wonach der BF im Zuge der Hauserhebung im September 2018 von den Sicherheitsbeamten gefragt wurde, warum er den Bescheid des BFA nicht entgegengenommen habe, und dieser angab, dass er tagsüber nicht zu Hause sei und keine Benachrichtigung im Postkasten gefunden hätte.

Es wurden keinerlei Beweise zur Untermauerung dieser Behauptung vorgelegt, wie etwa eine Bestätigung der Post über bekannte Schwierigkeiten bei der Zustellung von RSa-Sendungen an die genannte Adresse.

Es steht für das Bundesverwaltungsgericht daher zweifelsfrei fest, dass im Zuge des Zustellvorganges am 05.07.2018 eine Hinterlegungsanzeige in die Abgabeeinrichtung des BF eingelegt wurde und der Bescheid danach zur Abholung beim zuständigen Postamt bereitlag. Der Bescheid ist somit mit Beginn der Abholfrist, laut dem unzweifelhaften Rückschein, am 05.07.2018 (AS 117), durch Hinterlegung ordnungsgemäß zugestellt worden.

Unter Zugrundelegung des Zustelldatums waren die entsprechenden Feststellungen zu Beginn und Ende der vierwöchigen Beschwerdefrist zu treffen.

Es wurde weder im Wiedereinsetzungsantrag noch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vorgebracht, dass der BF durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Rechtsmittelfrist einzuhalten.

Der BF hat auch nicht mit der gebotenen Sorgfalt gehandelt, zumal er mit Schreiben vom 30.08.2017 vom BFA im Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes über das Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt wurde. Dieses Schreiben wurde dem BF am 05.09.2017 in die Justizanstalt Graz-Jakomini zugestellt und vom BF persönlich übernommen, wo sich der BF zum damaligen Zeitpunkt in Strafhaft befand. Im Rahmen des Parteiengehörs wurde der BF darüber belehrt, dass aufgrund der rechtskräftigen Verurteilungen seitens des BFA beabsichtigt werde, gegen ihn ein befristetes Aufenthaltsverbot für die Republik Österreich zu erlassen. Der BF musste schon aus diesem Grund damit rechnen, dass er zeitnah bzw. in unmittelbarer Zukunft einen Bescheid erhalten werde.

In Zusammenschau ist daher nicht ersichtlich, dass dem BF kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens an der Versäumung der Frist träfe und war die entsprechende Feststellung zu treffen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Zur Abweisung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (Spruchpunkt I):

3.1.1. Gemäß § 33 Abs. 1 VwGVG ist einer Partei auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis - so dadurch, dass sie von einer Zustellung ohne ihr Verschulden keine Kenntnis erlangt hat - eine Frist oder eine mündliche Verhandlung versäumt und dadurch einen Rechtsnachteil erleidet. Dass der Partei ein Verschulden an der Versäumung zur Last liegt, hindert die Bewilligung zur Wiedereinsetzung nicht, wenn es sich nur um einen minderen Grad des Versehens handelt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung bereits festgehalten, dass grundsätzlich die in der Rechtsprechung zu § 71 AVG entwickelten Grundsätze auf § 33 VwGVG übertragbar sind (vgl. VwGH vom 25.11.2015, Ra 2015/06/0113 sowie VwGH vom 30.05.2017, Ra 2017/19/0113).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist das Vorliegen von Wiedereinsetzungsgründen nur in jenem Rahmen zu untersuchen, der durch die Behauptungen des Wiedereinsetzungswerbers gesteckt wird (vgl.etwa VwSlg. 11.312/A sowie VwGH vom 21.05.1997, Zl. 96/21/0574). Den Antragsteller trifft somit die Obliegenheit, im Antrag konkret jenes unvorhergesehene oder unabwendbare Ereignis zu beschreiben, das ihn an der Einhaltung der Frist gehindert hat.

Es ist daher ausschließlich das Vorbringen des BF bzw. Wiedereinsetzungswerbers in seinem Antrag vom 29.10.2018, auf seine Tauglichkeit als Wiedereinsetzungsgrund zu prüfen.

Der Bescheid des BFA vom 02.07.2018, Zl.: XXXX , wurde dem BF durch Hinterlegung zugestellt. Der erste Tag der Abholfrist war der 05.07.2018.

Gemäß § 17 Abs. 3 Zustellgesetz gilt die Zustellung bei hinterlegten Dokumenten mit dem ersten Tag der Abholfrist als bewirkt, sodass gegenständlich von einer rechtswirksamen Zustellung des Bescheides am 05.07.2018 auszugehen ist. Die vierwöchige Beschwerdefrist endete demnach mit Ablauf des 02.08.2018, weshalb die am 29.10.2018 eingebrachte Beschwerde verspätet erfolgte.

3.1.2. Voraussetzung für die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist das Vorliegen eines Wiedereinsetzungsgrundes. Ein solcher ist gegeben, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten und sie daran kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.

Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Ereignis unabwendbar ist, kommt es nach der Rechtsprechung (VwGH 24.01.1996, 94/12/0179) auf objektive Umstände an; nämlich darauf, ob das Ereignis auch von einem Durchschnittsmenschen objektiv nicht verhindert werden kann. Ob ein Ereignis unvorhergesehen ist, hängt demgegenüber nach der Rechtsprechung nicht von einer objektiven Durchschnittsbetrachtung, sondern vom konkreten Ablauf der Geschehnisse ab. Unvorhergesehen ist ein Ereignis dann, wenn es von der Partei tatsächlich nicht einberechnet wurde und mit zumutbarer Vorsicht auch nicht vorhergesehen werden konnte (VwGH 03.04.2001, Zl. 2000/08/0214).

Ein Verschulden der Partei hindert die Wiedereinsetzung nur dann nicht, wenn es sich dabei lediglich um einen minderen Grad des Versehens (leichte Fahrlässigkeit) handelt. Der Begriff des minderen Grades des Versehens ist als leichte Fahrlässigkeit im Sinne des § 1332 ABGB zu verstehen. Eine solche liegt dann vor, wenn der Partei ein Fehler unterläuft, der gelegentlich auch einer sorgfältigen Person unterlaufen kann (VwGH 20.06.2002, Zl. 2002/20/0230), wobei an einen rechtskundigen Parteienvertreter ein höherer Sorgfaltsmaßstab anzulegen ist (VwGH 22.01.2003, Zl. 2002/04/0136). Der Wiedereinsetzungswerber bzw. sein Vertreter darf also nicht auffallend sorglos gehandelt haben, somit die im Verkehr mit Behörden und für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche und ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt nicht in besonders nachlässiger Weise außer Acht gelassen haben (vgl. VwGH 29.01.2014, Zl. 2001/20/0425).

Der geltend gemachte Wiedereinsetzungsgrund muss bereits im Wiedereinsetzungsantrag bezeichnet und sein Vorliegen glaubhaft gemacht werden. Die Partei muss also jene Umstände, durch die sie an der Vornahme der Prozesshandlung gehindert wurde, konkret beschreiben. Glaubhaftmachung bedeutet, dass die Partei Beweismittel anbieten muss, durch die die Wahrscheinlichkeit des Vorliegens des Wiedereinsetzungsgrundes dargetan wird. Es ist allein das Vorliegen des geltend gemachten Wiedereinsetzungsgrundes zu prüfen. Eine amtswegige Prüfung, ob allenfalls weitere Gründe für eine Wiedereinsetzung vorliegen, ist nicht vorgesehen. Nach Ablauf der Frist für den Wiedereinsetzungsantrag kann der geltend gemachte Wiedereinsetzungsgrund auch nicht mehr ausgewechselt werden (VwGH 25.02.2003, Zl. 2002/10/0223).

Reine Behauptungen betreffend das Vorliegen des Wiedereinsetzungsgrundes reichen demgemäß nicht aus. Die Partei, welche die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt, hat alle Umstände, die den Wiedereinsetzungsantrag begründen, glaubhaft darzulegen und bereits im Antrag taugliche Bescheinigungsmittel zu ihrer Glaubhaftmachung anzuführen (VwGH 21.03.1997, Zl. 97/02/0093; 25.02.2003, Zl. 2002/10/2002). Ziel der Glaubhaftmachung ist, bei der Behörde die Überzeugung der Wahrscheinlichkeit der vorgebrachten Tatsache hervorzurufen, dh die Behörde muss zur Ansicht gelangt sein, die Tatsachenbehauptung sei wahrscheinlich für wahr zu halten (VfSlg 17.159/2004; Bernárd, ZfV 1981, 131). Der Antragsteller hat - allenfalls durch die Beibringung tauglicher Bescheinigungsmittel - auch glaubhaft zu machen, dass zwischen dem die Wiedereinsetzung begründenden Ereignis und der Fristversäumnis ein Kausalzusammenhang besteht (Hengstschläger/Leeb, AVG § 71 Rz 116).

Behauptet ein Wiedereinsetzungswerber, von einem ihn betreffenden Schriftstück oder einer Hinterlegungsanzeige keine Kenntnis erlangt zu haben, hat er detaillierte sachverhaltsbezogene Vorbringen darüber zu machen, was er üblicherweise unternimmt, um dies zu vermeiden (VwGH 21.12.1999, Zl. 97/19/0217; 04.02.2000, Zl. 97/19/1484; 02.10. 2000, Zl. 98/19/0198). Das alleinige Vorbringen, keine Hinterlegungsanzeige vorgefunden zu haben, reicht demzufolge nicht aus (vgl. VwGH 21.11.2001, Zl. 2001/08/0011). Es sind vielmehr jene Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich des Wiedereinsetzungswerbers darzulegen, aus denen sich konkrete Anhaltspunkte dafür erkennen lassen, dass dieser von einem in seine Gewahrsame gelangten Poststück aus bestimmten, keine auffallende Sorglosigkeit begründenden Umständen keine Kenntnis erlangen konnte (VwGH 20.01.1998, 97/08/0545). Insbesondere können hier Angaben darüber, wie viele Personen Zugang zur Hausbrieffachanlage hatten, wer die Entleerung derselben besorgte bzw wie oft eine solche Entleerung erfolgte, notwendig sein (VwGH 21.12.1999, Zl. 97/19/0217; 04.02.2000, Zl. 97/19/1484; 02.10.2000, Zl. 98/19/0198).

Die "Unerklärlichkeit" des Verschwindens eines durch Einwurf in einen verschlossenen Hausbriefkasten in seine Gewahrsame gelangten amtlichen Schriftstücks geht zu Lasten des Wiedereinsetzungswerbers, dh die bloße Unaufklärbarkeit der Gründe für die Unkenntnis vom Zustellvorgang reicht für eine Wiedereinsetzung nicht aus (VwGH 20.01.1998, Zl. 97/08/0545; 21.09.1999, Zl. 97/18/0418). Der von der Behörde anzulegende Sorgfaltsmaßstab darf allerdings auch nicht überspannt werden. Den konkreten Vorgang, wie es etwa zur Entfernung einer Hinterlegungsanzeige gekommen ist, wird eine Partei nämlich nur in den seltensten Fällen bescheinigen können. Sie wird sich, abgesehen von der Behauptung des Fehlens der Hinterlegungsanzeige in der Post, auf die Darlegung von Umständen beschränken müssen, welche die Entfernung der Hinterlegungsanzeige als nicht unwahrscheinlich erscheinen lassen (VwGH 19.04. 1994, Zl. 94/11/0053).

3.1.3. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wurde im Wesentlichen damit begründet, dass weder der RSa-Brief noch die Bestätigung der Hinterlegung dem BF jemals zugestellt worden seien. Zudem wurde behauptet, dass es nicht das erste Mal sei, dass es Probleme bei der Zustellung gegeben habe.

Das Vorbringen zu Gründen für die Wiedereinsetzung erschöpft sich damit in - nicht hinreichenden - Behauptungen (vgl. VwGH 21.03.1997, Zl. 97/02/0093; 25.02.2003, Zl. 2002/10/2002). Der BF hat keine Umstände, die einen Wiedereinsetzungsantrag begründen könnten, glaubhaft dargelegt.

Der BF hat im Antrag auf Wiedereinsetzung keine Bescheinigungsmittel bezeichnet und auch sonst nicht glaubhaft gemacht, inwiefern es Probleme mit der Zustellung von Dokumenten an seine Adresse gegeben hat.

Nach den Beurkundungen des Zustellorgans erfolgte ein Zustellversuch des angefochtenen Bescheides am 05.07.2018. Da der BF nicht angetroffen werden konnte, wurde laut Rückschein eine Verständigung über die Hinterlegung in die Abgabeeinrichtung eingelegt. Als Beginn für die Abholfrist wurde der 05.07.2018 vermerkt.

Bei dem genannten Rückschein handelt es sich als Zustellschein um eine öffentliche Urkunde, die die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich hat, dass die Zustellung den Angaben auf dem Zustellschein entsprechend erfolgt ist. Diese Vermutung ist widerlegbar. Behauptet jemand, es lägen Zustellmängel vor, so hat er diese Behauptung entsprechend zu begründen und Beweise dafür anzuführen, welche die im Gesetz aufgestellte Vermutung zu widerlegen geeignet erscheinen lassen (VwGH 08.09.2015, Zl. Ra 2015/02/0156; 11.11.2015, Zl. Ra 2015/04/0086, je mwN). Dazu bedarf es jedoch konkreter Darlegungen und eines entsprechenden Beweisanbotes (vgl. etwa VwGH 27.07.2007, Zl. 2006/10/0040; 21.07.2011, Zl. 2007/18/0827 mwN).

Das Vorbringen, demzufolge auch die Berufsschule, welche von der Tochter der Lebensgefährtin des BF besucht werde, Probleme bei der Zustellung von Dokumenten an die Adresse gehabt habe, und es sich folglich nicht um das erste Mal gehandelt habe, dass es Probleme bei der Zustellung gegeben habe, vermag die Beurkundung des Zustellvorgangs nicht zu widerlegen, zumal die am Kuvert angeführte Adresse „ XXXX , mit jener im Zentralen Melderegister erfassten Wohnanschrift ident ist, und vom BF auch nicht bestritten wurde. Es wurden keinerlei Beweise zur Glaubhaftmachung dieser Behauptung vorgelegt, wie beispielsweise eine Bestätigung der Post über allfällige, das Wohnhaus des BF betreffende offenkundige Schwierigkeiten bei der Zustellung von RSa-Sendungen.

Wenn die Zustellung durch Hinterlegung ordnungsgemäß erfolgt ist, dann kommt es auf die Kenntnis des Empfängers von dieser Zustellung nicht an; die Unkenntnis kann - sofern sie nicht auf einem Verschulden beruht, welches den Grad minderen Versehens übersteigt - zur Grundlage eines Wiedereinsetzungsantrages gemacht werden. (vgl. VwGH 23.4.2009, 2007/09/0202)

Die bloße Unaufklärbarkeit der Gründe für die Unkenntnis von einem Zustellvorgang, reicht - sofern das Schriftstück oder die Hinterlegungsanzeige in die Gewahrsame des Adressaten gelangt sind (und dies ist bei ordnungsgemäßem Einlegen einer Hinterlegungsanzeige in ein ordnungsgemäß verschließbares und gegen den Zugriff Dritter geschütztes Postbrieffach regelmäßig zu vermuten) - für eine Wiedereinsetzung nicht aus. (vgl. VwGH 20.1.1998, Zl. 97/08/0545)

Dem Konkretisierungsgebot des VwGH entsprach der Wiedereinsetzungsantrag nicht. Das alleinige Vorbringen, keine Hinterlegungsanzeige bekommen zu haben, reicht für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht aus (vgl. VwGH 21. 11. 2001, 2001/08/0011.)

Wie in der Beweiswürdigung bereits dargelegt wurde, handelte der BF auch nicht mit der gebotenen Sorgfalt, zumal er mit Schreiben vom 30.08.2017 vom BFA im Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes über das Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt wurde und der BF darüber belehrt wurde, dass aufgrund der rechtskräftigen Verurteilungen seitens des BFA beabsichtigt werde, gegen ihn ein befristetes Aufenthaltsverbot für die Republik Österreich zu erlassen. Der BF musste schon aus diesem Grund damit rechnen, dass er zeitnah bzw. in unmittelbarer Zukunft einen Bescheid erhalten werde.

Das Verhalten des BF ist somit deutlich über dem tolerierbaren Grad des Verschuldens einzustufen und konnte der BF die Einhaltung des erforderlichen Sorgfaltsmaßstabes nicht glaubhaft machen.

Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand war daher gemäß § 33 Abs. 1 VwGVG spruchgemäß als unbegründet abzuweisen.

3.2 Zur Zurückweisung der Beschwerde wegen Verspätung (Spruchpunkt II):

3.2.1. Gemäß § 7 Abs. 4 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG vier Wochen. Sie beginnt in den Fällen des Art. 132 Abs. 1 Z 1 B-VG (= Parteibeschwerde) dann, wenn der Bescheid dem Beschwerdeführer zugestellt wurde, mit dem Tag der Zustellung.

Gemäß § 32 Abs. 2 AVG enden Fristen, die nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmt sind, mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat. Beginn und Lauf einer Frist werden gemäß § 33 Abs. 1 AVG durch Samstage, Sonntage oder gesetzliche Feiertage nicht behindert.

Bei der Frist zur Einbringung der Beschwerde handelt es sich um eine durch Gesetz festgesetzte Frist, die nicht verlängerbar ist (§ 33 Abs. 4 AVG). Sie ist eine prozessuale (formelle) Frist, sodass die Tage des Postlaufes nicht einzurechnen sind (§ 33 Abs. 3 AVG).

Gemäß § 21 AVG sind Zustellungen nach dem Zustellgesetz (ZustG) vorzunehmen.

Gemäß § 21 ZustG dürfen dem Empfänger zu eigenen Handen zuzustellende Sendungen nicht an einen Ersatzempfänger zugestellt werden.

Kann das Dokument an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Dokument im Falle der Zustellung durch den Zustelldienst bei seiner zuständigen Geschäftsstelle, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen (§ 17 Abs. 1 ZustG).

Von der Hinterlegung ist der Empfänger schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in die für die Abgabestelle bestimmte Abgabeeinrichtung (Briefkasten, Hausbrieffach oder Briefeinwurf) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen (§ 17 Abs. 2 ZustG). Das hinterlegte Dokument ist mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Dokument erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Dokumente gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt (§ 17 Abs. 3 ZustG). Die im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung ist auch dann gültig, wenn die im Abs. 2 genannte Verständigung beschädigt oder entfernt wurde. (§ 17 Abs. 4 ZustG)

Die Zustellung ist vom Zusteller auf dem Zustellnachweis (Zustellschein, Rückschein) zu beurkunden (§ 22 Abs. 1 ZustG).

3.2.2. Nach den Beurkundungen des Zustellorgans erfolgte ein Zustellversuch des angefochtenen Bescheides am 05.07.2018. Da der BF nicht angetroffen werden konnte, wurde eine Verständigung über die Hinterlegung in die Abgabeeinrichtung eingelegt. Weiters ist dem Rückschein zu entnehmen, dass die Hinterlegung des Schriftstücks beim Postamt XXXX erfolgte und der Beginn der Abholfrist mit 05.07.2018 vermerkt wurde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt festgehalten, dass es sich beim Postrückschein im Sinne des § 22 ZustG um eine öffentliche Urkunde handelt, die nach § 47 AVG iVm § 292 ZPO die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich hat. Nach dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist diese Vermutung zwar widerlegbar, wobei die gegenteilige Behauptung entsprechend zu begründen ist und Beweise dafür anzuführen sind, die die vom Gesetz aufgestellte Vermutung zu widerlegen geeignet erscheinen lassen. Demnach ist die reine Behauptung, dass eine Hinterlegungsanzeige nicht vorgefunden worden sei, nicht ausreichend, die Angabe des Postzustellers im Rückschein, es sei eine solche Anzeige im Hausbrieffach des Empfängers eingelegt worden, zu entkräften (vgl. VwGH 08.09.2015, Ra 2015/02/0156; 11.11.2015, Ra 2015/04/0086, je mwN).

Wie bereits dargelegt wurde, waren die Ausführungen des BF nicht geeignet, die behaupteten Zustellmängel zu beweisen. Die bloße Behauptung, dem BF sei keine Verständigung über die Hinterlegung des Bescheides zugekommen, vermag die Beurkundung des Zustellvorgangs nicht zu widerlegen. In Zusammenschau ist dem BF der Gegenbeweis der inhaltlichen Unrichtigkeit der Angaben auf dem Zustellschein nicht gelungen.

Darüber hinaus kommt die Bestimmung des § 17 Abs. 4 ZustG zur Anwendung, wonach die im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung auch dann gültig wäre, wenn die Verständigung beschädigt oder entfernt worden sein sollte.

Somit ist davon auszugehen, dass die laut Beurkundung des Zustellorgans am 05.07.2018 in die Abgabeeinrichtung eingelegte Verständigung über die Hinterlegung des angefochtenen Bescheides in die Gewahrsame des BF gelangt ist. Der genannte Bescheid gilt mit dem ersten Tag der Abholungsfrist am 05.07.2018 als zugestellt.

3.2.3. Aus dem Akteninhalt ergibt sich unzweifelhaft, dass die belangte Behörde die Zustellung des Bescheides an den BF zu eigenen Handen mittels RSa-Brief verfügt hat, und ihm dieser am 05.07.2018 zugestellt wurde.

Der angefochtene Bescheid gilt somit mit diesem Tag als zugestellt und rechtswirksam erlassen. Ausgehend davon hat nach Maßgabe der §§ 32 und 33 AVG iVm. § 17 VwGVG der Lauf der 4wöchigen Beschwerdefrist am 05.07.2018 begonnen und mit Ablauf des 02.08.2018 geendet.

Die gegenständliche Beschwerde ist bei der belangten Behörde erst am 29.10.2018, somit nach Ablauf der gesetzlichen Beschwerdefrist eingelangt.

Die gleichzeitig mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausgeführte Beschwerde vom 29.10.2018 gegen den Bescheid vom 02.07.2018 war somit gemäß § 7 Abs. 4 VwGVG als verspätet zurückzuweisen.

3.3. Entfall der mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 Z 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn die Beschwerde zurückzuweisen ist. Im gegenständlichen Verfahren konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben, weil bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass die Beschwerde als verspätet zurückzuweisen war.

Zu Spruchteil B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Im gegenständlichen Fall wurde keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen. Die vorliegende Entscheidung basiert auf den oben genannten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes.