BVwG W122 2239070-1

Spruch:

W122 2239070-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Gregor ERNSTBRUNNER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX gegen den Bescheid des Landespolizeidirektors für XXXX vom 19.10.2020, Zl. PAD/20/1870286-PA, betreffend Ausgleichsmaßnahmen für besondere Erschwernisse des Exekutivdienstes im Nachtdienst gemäß § 82b GehG zu Recht:

A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schreiben vom 30.04.2020 beantragte der Beschwerdeführer, ein in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehender Beamter des allgemeinen Verwaltungsdienstes (Verwendungsgruppe A1), bei der Landespolizeidirektion XXXX

- die Zuerkennung der Ausgleichsmaßnahmen für besondere Erschwernisse des Exekutivdienstes im Nachtdienst nach § 82b GehG und

- die Erstattung bisher angelaufener Ansprüche nach § 82b GehG.

Begründend führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, es würde sich um eine planwidrige Gesetzeslücke handeln, weil er als Journaldienstbeamter des rechtskundigen Dienstes Exekutivdienst versehen würde bzw. zur Ausübung unmittelbarer Befehls und Zwangsgewalt ermächtigt wäre.

Dem Gesetzgeber komme es nicht darauf an, wer die Tätigkeit ausübt sondern es käme auf die Gefährlichkeit der Tätigkeit an. Eine besondere Gefährdung würde auch bei Verwaltungsbediensteten vorliegen. Darüber hinaus verstoße die Regelung gegen den Gleichheitsgrundsatz und gegen Unionsrecht. Einerseits zitierte der Beschwerdeführer die Materialien aus den erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage, in denen ausdrücklich Beamte des Exekutivdienstes genannt wurden, vermeint jedoch eine Abgrenzung zwischen Besoldungsgruppen wäre den Materialien nicht zu entnehmen.

2. Mit dem im Spruch genannten Bescheid wies die Behörde die o.a. Anträge des Beschwerdeführers ab. Dabei führte die Behörde im Wesentlichen aus, dass sowohl der Gesetzestext des § 82b GehG als auch die Erläuterungen zu dieser Bestimmung keinen anderen Schluss zuließen, als dass die Ausgleichsmaßnahmen iSd § 82b leg.cit. ausschließlich auf Beamte des Exekutivdienstes anzuwenden seien. Eine Ausdehnung dieser Bestimmung auf andere Besoldungsgruppen sei sowohl aufgrund der Eindeutigkeit der gesetzlichen Formulierung als auch aufgrund des Inhaltes der Erläuterungen ausgeschlossen.

3. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde.

Diese führt aus, dass er eine Exekutivdienstzulage nach § 40a GehG beziehe. Diese könne mit der Vergütung des § 82 leg.cit. gleichgesetzt werden, was sich aus den Erläuterungen ergebe. Es müsse daher für die Gewährung der Ausgleichsmaßnahmen nach § 82b leg.cit. gleichgültig sein, ob dem Beamten eine Vergütung nach § 82 oder nach § 40a leg.cit. zustehe. Die Erläuterungen zu § 82b leg.cit. würden ausführen, dass diese Bestimmung für Beamte des Exekutivdienstes gelte. Der Beschwerdeführer verrichte Tätigkeiten des Exekutivdienstes nach § 5 SPG. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb Ausgleichsmaßnahmen nach § 82b GehG nur Beamten des Exekutivdienstes iSd § 2 Z 6 lit. a leg.cit. zustehen sollten. Es liege somit eine sachlich nicht gerechtfertigte verfassungswidrige Ungleichbehandlung vor, weil der Beschwerdeführer, obwohl er als Beamter des allgemeinen Verwaltungsdienstes der Verwendungsgruppe A1 Exekutivdiensttätigkeiten verrichte, für die er auch eine entsprechende Zulage erhalte, schlechter gestellt werde als Beamte, die unmittelbar dem Exekutivdienst zugeteilt seien.

4. Die vorliegende Beschwerde und der Bezug habende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht von der Behörde vorgelegt und sind am 28.01.2021 beim Bundesverwaltungsgericht einlangt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist ein in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehender Beamter des allgemeinen Verwaltungsdienstes (Verwendungsgruppe A1) der Landespolizeidirektion XXXX. Er ist berechtigt, verwaltungsbehördliche Befehls- und Zwangsgewalt auszuüben, übt Exekutivdienst im Sinne des Sicherheitspolizeigesetzes aus, ist jedoch kein Beamter des Exekutivdienstes.

Bei der Landespolizeidirektion XXXX ist ein 24-stündiger Journaldienst eingerichtet, der jeweils von einem Bediensteten der Verwendungsgruppe A1 ausgeführt wird. Der Beschwerdeführer verrichtet in diesem Rahmen regelmäßig Nachtdienste in der Zeit von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr.

2. Beweiswürdigung:

Die unter Pkt. II.1. getroffenen Feststellungen ergeben sich aus dem erstinstanzlichen Verwaltungsakt sowie dem Beschwerdeakt und sind unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 idF BGBl. I Nr. 44/2019, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Eine derartige Regelung wird in den einschlägigen Materiengesetzen nicht getroffen, womit im gegenständlichen Fall Einzelrichterzuständigkeit vorliegt.

Nach § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 28 Abs. 2 leg.cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A) Abweisung der – zulässigen – Beschwerde:

3.1.1. Die für den vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des GehG, BGBl. Nr. 54/1956 idgF, (in der Folge: GehG) lauten auszugsweise wie folgt:

„Besoldungsrechtliche Einteilung der Beamten

§ 2. Die Bezüge der Beamten richten sich nach der Zugehörigkeit zu einer der folgenden Besoldungsgruppen:

​

[…]

Exekutivdienstliche Tätigkeiten

§ 40a. (1) Eine ruhegenußfähige Exekutivdienstzulage von 113,8 € gebührt dem Beamten

1. […] des Höheren Dienstes bei den Landespolizeidirektionen und an Justizanstalten,

2. des rechtskundigen Dienstes beim Bundesministerium für Inneres, welcher gemäß § 5 Abs. 2 Z 3 des Sicherheitspolizeigesetzes (SPG), BGBl. Nr. 566/1991, zur Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt ermächtigt ist,

3. […]

solange er im Exekutivdienst oder im wissenschaftlichen oder amtsärztlichen Dienst verwendet wird oder mit Aufgaben der Wirtschaftspolizei betraut ist. Die Exekutivdienstzulage gebührt ebenso, wenn ein solcher Beamter infolge eines in seinem Dienst erlittenen Dienstunfalles nicht mehr in diesem Dienst verwendet werden kann.

(2) – (5) […]

[…]

Vergütung für besondere Gefährdung

§ 82. (1) Dem exekutivdienstfähigen Beamten des Exekutivdienstes gebührt für die mit seiner dienstplanmäßigen Tätigkeit verbundene besondere Gefährdung an Stelle der im § 19b vorgesehenen Nebengebühr eine monatliche Vergütung von 7,30% des Referenzbetrages gemäß § 3 Abs. 4, soweit nicht für seine Verwendung gemäß Abs. 3 ein höheres Ausmaß festgesetzt ist.

(2) – (8) […]

[…]

Ausgleichsmaßnahmen für besondere Erschwernisse des Exekutivdienstes im Nachtdienst

§ 82b. (1) Einem Beamten des Exekutivdienstes, der in einem Kalenderjahr mindestens 15 Nachtdienste geleistet hat, gebührt für jeden geleisteten Nachtdienst ein Zeitguthaben im Ausmaß von eineinhalb Stunden. Der Anspruch entsteht mit dem der Leistung der Nachtdienste jeweils folgenden Monatsersten.

(2) Nachtdienst gemäß Abs. 1 leistet,

1. wer in der Zeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr mindestens vier Stunden seine dienstlichen Tätigkeiten verrichtet und

2. in dem betreffenden Monat Anspruch auf eine Vergütung für besondere Gefährdung nach § 82 hat.

(3) – (4) […]“

3.1.2. § 5 SPG, BGBl. Nr. 566/1991 idF BGBl. I Nr. 113/2019, lautet auszugsweise wie folgt:

„Besorgung des Exekutivdienstes

§ 5. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes versehen für die Sicherheitsbehörden den Exekutivdienst.

(2) Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind

1. – 2. […]

3. Angehörige des rechtskundigen Dienstes bei Sicherheitsbehörden, wenn diese Organe zur Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt ermächtigt sind, und

4. […]

(3) – (7) […]“

3.2. Eingangs ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer ein Beamter des allgemeinen Verwaltungsdienstes (Verwendungsgruppe A1) ist, der im Rahmen des bei der Behörde eingerichteten Journaldienstes regelmäßig Nachtdienste in der Zeit von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr verrichtet (s. oben unter Pkt. II.1.).

Die Ausgleichsmaßnahmen für besondere Erschwernisse des Exekutivdienstes im Nachtdienst stehen nach dem eindeutigen Wortlaut des § 82b Abs. 1 GehG ausschließlich Beamten des Exekutivdienstes zu, womit die Zugehörigkeit zur Besoldungsgruppe des Exekutivdienstes Voraussetzung für einen Anspruch auf diese Ausgleichsmaßnahmen ist (vgl. hierzu auch VwGH 23.01.2008, 2007/12/0010).

Da der Beschwerdeführer ein Beamter der Besoldungsgruppe „Allgemeiner Verwaltungsdienst“ iSd § 2 Z 1 lit. a GehG ist und eben gerade nicht der Besoldungsgruppe „Exekutivdienst“ iSd § 2 Z 6 lit. a leg.cit. zugeordnet ist (weshalb er auch keine Vergütung für besondere Gefährdung gemäß § 82 leg.cit., sondern folgerichtig eine ruhegenußfähige Exekutivdienstzulage gemäß § 40a leg.cit. bezieht), stehen ihm Ausgleichsmaßnahmen für besondere Erschwernisse des Exekutivdienstes im Nachtdienst gemäß § 82b leg.cit. nicht zu. Dies steht auch in Einklang mit den Erläuterungen zu § 82b leg.cit., in denen ausdrücklich klargestellt wird, dass § 82b Abs. 2 leg.cit. in seiner Z 2 den für Ausgleichsmaßnahmen in Betracht kommenden Personenkreis auf Beamte des Exekutivdienstes, welche auch Anspruch auf eine Vergütung für besondere Gefährdung nach § 82 leg.cit. haben, einschränkt (s. RV 1476 BlgNR 20. GP ). Die vom Beschwerdeführer diesbezüglich getroffenen Beschwerdeausführungen (vgl. oben unter Pkt. I.4.) gehen daher ins Leere.

Schließlich ist für das Bundesverwaltungsgericht gerade vor dem Hintergrund der vom Gesetzgeber vorgesehenen Exekutivdienstzulage gemäß § 40a GehG (welche Beamten des allgemeinen Verwaltungsdienstes zusteht, die im Exekutivdienst verwendet werden) entgegen den dahingehenden Beschwerdeausführungen eine verfassungswidrige (iSv sachlich nicht gerechtfertigte) Ungleichbehandlung von Beamten dieser Besoldungsgruppen nicht erkennbar. Dem Bund ist von der Verfassung zur Regelung des Dienstrechts seiner Beamtinnen und Beamten ein weiter Spielraum eingeräumt. Die Argumentation des Beschwerdeführers, wonach das Gehaltsgesetz in der Verwendung des Wortes Exekutivdienst nicht den dienstrechtlichen Begriff des Exekutivdienstes sondern den Sicherheitspolizeilichen Begriff meinen würde ist nicht nachvollziehbar.

3.3. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

3.4. Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 GRC entgegenstehen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass dienstrechtliche Streitigkeiten öffentlich Bediensteter unter den Begriff der „civil rights“ im Verständnis des Art. 6 Abs. 1 EMRK fallen, insoweit derartige Streitigkeiten durch die innerstaatliche Rechtsordnung geregelte, subjektive Rechte oder Pflichten des jeweils betroffenen Bediensteten zum Gegenstand haben (vgl. VwGH 13.09.2017, Ro 2016/12/0024, mwN).

Demnach kann eine Verhandlungspflicht gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK nur dann entfallen, wenn die Ausnahmen für nicht übermäßig komplexe Rechtsfragen oder hochtechnische Fragen Platz greifen (s. VwGH 21.12.2016, Ra 2016/12/0067).

Da sich im vorliegenden Fall der unstrittige Sachverhalt aus den vorliegenden Akten ergibt und es sich auch um keine übermäßig komplexe Rechtsfrage handelt, kann von der Durchführung einer, vom Beschwerdeführers überdies nicht beantragten, mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

4. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.