BVwG W131 2229809-1

Spruch:

W131 2229809-1/52E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Vorsitzenden, durch die fachkundige Laienrichterin Dr´a Ilse Pohl als Beisitzerin der Auftraggeberseite und durch den fachkundigen Laienrichter Mag Matthias Wohlgemuth als Beisitzer der Auftragnehmerseite betreffend das Vergabeverfahren der Auftraggeber 1. Republik Österreich (Bund), 2. Bundesbeschaffung GmbH (BBG) und 3. alle weiteren Auftraggeber gem. „Drittkundenliste“ der Ausschreibungsunterlage mit der Vergabeverfahrenbezeichnung „Wartung (Prüfung und Instandhaltung) und Beschaffung von Feuerlöschern und vorbeugendem Brandschutz“ (BBG-interne GZ 2703.03321) –, und den diesbezüglich von der XXXX gestellten Nachprüfungs- und Nichtigerklärungsantrag gegen eine Ausscheidensentscheidung in den Losen 2, 3 und 4 zu Recht erkannt:

A)

Die angefochtene Ausscheidensentscheidung wird hiermit nichtigerklärt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Vergabeverfahren [, wobei wiedergegebene Unterlagen bereits hier teilanonymisiert worden sind]

1.1. Die BBG führt derzeit als vergebende Stelle und als zentrale Beschaffungsstelle für sich selbst, die Republik Österreich (Bund) und alle weiteren Auftraggeber gemäß einer den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Drittkundenliste das Vergabeverfahren "Wartung (Prüfung und Instandhaltung) und Beschaffung von Feuerlöschern und vorbeugendem Brandschutz" als offenes Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer je Los durch, wobei diese Vergabe vier Lose umfasst.

Ziel dieses Vergabeverfahrens ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer je Los gemäß §§ 31 Abs 7 und 39 iVm §§ 153 ff BVergG 2018 über die Wartung (Prüfung und Instandhaltung) und Beschaffung von Feuerlöschern und vorbeugendem Brandschutz (insbesondere Wandhydranten) in den ausgeschriebenen Losen innerhalb Österreichs für öffentliche Auftraggeber gemäß Punkt 2.4. der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen (AAB).

Die mit dem hier erledigten Nachprüfungsantrag aufgehobene Ausscheidensentscheidung betrifft drei Lose, nämlich das Los 2 Süd (Kärnten, Steiermark), das Los 3 Mitte (Salzburg, Oberösterreich) und das Los Los 4 West (Tirol, Vorarlberg).

Für das Los 1 (Wien, NÖ und Bgld) hat die ASt kein Angebot gelegt.

1.2. Die Bieter hatten je Los iZm den Preispositionen für die Feuerlöscherwartungsleistungen je drei verschiedene Staffelpreise je Feuerlöscherwartung anzubieten, in der ersten Staffel für 1 bis 2 Feuerlöscherwartungen jeweils je Einzelauftrag aus der Rahmenvereinbarung; in der Staffel 2 für 3 bis 9 Stück Feuerlöscherwartungen jeweils je Einzelauftrag und in der Staffel 3 ab 10 Feuerlöscherwartungen, jeweils je Einzelauftrag.

Punkt 6.4.1. der AAB lautet insoweit wettbewerbsrelevant:

Die Bewertung erfolgt nach dem Billigstbieterprinzip. Einziges Zuschlagskriterium ist der Angebotspreis, die Rahmenvereinbarung wird daher je Los mit jenen nicht auszuscheidenden Bietern je Los geschlossen, deren Angebot jeweils die den niedrigsten bewertungsrelevanten Preis aufweist. Für die Berechnung des Angebotspreises wird die Staffel 1 mit 20,10 %, die Staffel 2 mit 19,60 % und die Staffel 3 mit 60,30 % bewertet. Bei Positionen ohne Einheitspreis für die Staffel 3 wird die Staffel 1 mit 50,60 % und die Staffel 2 mit 49,40 % bewertet. Bei Positionen ohne Einheitspreis für die Staffeln 2 und 3 wird die Staffel 1 mit 100,00 % bewertet.

1.3. Gemäß dem Vergabeverfahrensstand, wie auftraggeberseitig am 24.06.2020 mitgeteilt, wurde die ASt mit ihrem Angebot bei den streitigen drei Losen ausgeschieden und hat die ASt die Ausscheidensentscheidung zu ihren Lasten angefochten.

Bei diesen drei streitigen Losen wurden jeweils zwei weitere Bieter nicht ausgeschieden.

Wäre die ASt mit ihrem Angebot bei den drei Losen nicht auszuscheiden wäre sie preislich jeweils vor der MB bei den drei streitigen Losen, wobei die Vergabe grundsätzlich nach den AAB nach dem Billigstbieterprinzip erfolgt - Punkt 6.4. der AAB.

1.4. Die BBG führte nicht substantiiert als zulässig bestritten eine vertiefte Angebotsprüfung iSd §§ 137f BVergG bei der ASt durch.

Am 12.12.2019 verfasste die BBG folgendes Preisaufklärungsschreiben an die ASt:

Vertiefte Preisprüfung

Sehr geehrter Bieter!

Wir danken für Ihr Angebot im Vergabeverfahren „Wartung (Prüfung und Instandhaltung) und Beschaffung von Feuerlöschern und vorbeugendem Brandschutz“, BBG-GZ 2703.03321.

Im Zuge der Prüfung sind leider Zweifel an der Angemessenheit der von Ihnen angebotenen Preise aufgetreten. Es wird daher eine vertiefte Angebotsprüfung gemäß § 137 BVergG 2018 durchgeführt.

Wir ersuchen Sie um verbindliche schriftliche Aufklärung über folgende Punkte:

Die Kalkulation für die Einheitspreise in den Positionen:

- Überprüfungen Feuerlöscher Dauerdruck - Wartung DD

- Überprüfungen Feuerlöscher Auflader - Wartung A

- Überprüfungen Feuerlöscher CO2 - Wartung CO2

für die 3 Staffeln (ab 1 Stück, ab 3 Stück sowie ab 10 Stück) sind in den Losen 2, 3 und 4 offen zu legen. Das heißt, es ist insbesondere darzustellen, welche Personal-, Material-, Geräte-, Entsorgungs-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind, welche Aufwands- und Ver-brauchsansätze angenommen und welche Deckungsbeiträge bzw. Gewinnaufschläge berück-sichtigt wurden. Der so aufgeschlüsselte Preis muss dem angebotenen Einheitspreis entspre-chen.

Abschließender Hinweis:

Die vorzunehmenden Aufklärungen sind bis spätestens Dienstag, den 17.12.2019, 14:00 Uhr (Einlangen in der BBG) elektronisch über das Kommunikationsmodul von evergabe.at zu über-mitteln.

Beachten Sie, dass die Plattform zwar pro Nachricht nur eine Datei als Anhang zulässt, es allerdings problemlos möglich ist, mehrere Dateien in einer Container-Datei (z.B. ZIP-Format) zusammenzufassen und diese Datei anzuhängen. Es ist das Formblatt zu verwenden, wobei gegebenenfalls noch Spaltenüberschriften eingetragen und bei Bedarf zusätzliche Spalten eingefügt werden können. Zeilen dürfen jedoch nicht gelöscht werden.

1.5. Die ASt antwortete darauf im Wesentlichen wie folgt:

Sehr geehrte Damen und Herren!

Bezugnehmend auf Ihr Aufklärungsersuchen vom 12.12.2019 übermitteln wir Ihnen beiliegend das ausgefüllte Kalkulationsblatt und dürfen ergänzend wie folgt Stellung nehmen:

Vorweg weisen wir darauf hin und bestätigen, dass die von uns angebotenen Preise unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen die Leistung zu erbringen sein wird, und unserer langjährigen Erfahrungswerte angemessen und kostendeckend kalkuliert sind. Insbesondere sind in den Positionen alle direkt zuordenbaren Kosten berücksichtigt und insbesondere auch die Personalkosten unter Berücksichtigung der kollektivvertraglichen Vorgaben kalkuliert. Im Einzelnen verweisen wir dazu auch auf das beiliegende Kalkulationsblatt. Ob oder in welche Richtung bzw. aus welchen Gründen bestimmte Preisansätze in den Angeboten gegebenenfalls als ungewöhnlich hoch bzw. niedrig angesehen werden, können wir aus dem Aufklärungsersuchen nicht ersehen.

Allgemein ist zur Kalkulation aber festzuhalten, dass bei der Wartung von Feuerlöschern in erster Linie Personalkosten anfallen. Die direkt zuordenbaren Material- und Gerätekosten (Aufkleber, Plombe Dichtung und Schmiermittel bzw. Spezialwerkzeug, variable Kosten KFZ, etc) sind in unserer Kalkulation ebenfalls berücksichtigt, fallen aber - verglichen mit den Personalkosten - kaum ins Gewicht. Dies gilt auch für die Entsorgungskosten. Subunternehmer werden nicht eingesetzt. Direkt zuordenbare Fremdleistungskosten fallen demnach nicht an. Auch direkt zuordenbare Kapitalkosten fallen nicht an. Weiters haben wir zur Deckung der Fixkosten auch einen entsprechenden Deckungsbeitrag kalkuliert, der auch einen angemessenen Gewinnaufschlag berücksichtigt. Im Detail verweisen wir hinsichtlich der genannten Ansätze auf das beiliegende Kalkulationsblatt.

Für die Wartung samt Anfahrt ist - bezogen auf die einzelnen Staffeln - auf Basis unserer Erfahrungen im Schnitt etwa mit folgenden zeitlichen Aufwänden zu rechnen:

• Staffel 1: ... min/je 1-2 Feuerlöscher

• Staffel 2: ... min/je 3-9 Feuerlöscher

• Staffel 3: ... min+ / ab 10 Feuerlöscher

Dabei ist zu berücksichtigen, dass unser Unternehmen - auch abseits der Auftraggeber laut Drittkundenliste - über zahlreiche Kunden in den Losgebieten verfügt und Servicemitarbeiter unseres Unternehmens daher dort ohnehin laufend tätig sind. Die in der Rahmenvereinbarung angeführte Lieferfrist erlaubt es uns, die Wartungstätigkeiten logistisch effizient zu koordinieren, was - bezogen auf den einzelnen Feuerlöscher - hilft insbesondere die zu berücksichtigenden Anfahrtszeiten ganz erheblich zu reduziert.

Wir weisen darauf hin, dass die angebotenen Preise unter Berücksichtigung der gegenständlich ausgeschriebenen Mengen auch den üblichen Marktverhältnissen entsprechen und beispielsweise auch etwas über den Preisen der letzten Ausschreibung liegen, (gerechnet als Mischpreis und für die Bundesländer (K, St, OÖ, S V, T))

Für allfällige weitere Rückfragen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.[...]

1.6. Daraufhin forderte die BBG die ASt im Wesentlichen wie folgt zu einer weiteren Aufklärung auf:

[...]

Vertiefte Preisprüfung gemäß § 138 Abs. 5 BVergG 2018

Sehr geehrter Bieter,

wir danken für Ihr Angebot im Vergabeverfahren „Wartung (Prüfung und Instandhaltung) und Beschaffung von Feuerlöschern und vorbeugendem Brandschutz“, BBG-GZ. 2703.03321 sowie Ihre Antwort auf die vertiefte Preisprüfung.

Im Zuge der vertieften Preisprüfung und der Prüfung Ihrer Antwort auf unsere Aufforderung vom 12.12.2019 sind Unklarheiten aufgetreten. Wir ersuchen Sie daher gemäß § 138 Abs 5 BVergG 2018 um eine verbindliche schriftliche Auskunft über folgende Punkte:

Aus Ihrer Antwort und insbesondere aus der Aufschlüsselung der Personalkosten geht hervor, dass für sämtliche Staffeln der Einheitspreise in den Positionen:

- Überprüfungen Feuerlöscher Dauerdruck - Wartung DD

- Überprüfungen Feuerlöscher Auflader - Wartung A

- Überprüfungen Feuerlöscher CO2 - Wartung CO2

jeweils idente Personalkosten kalkuliert wurden und somit (zumindest für die Staffeln ab 1 Stück und ab 3 Stück) eine höhere Anzahl an überprüften Feuerlöschern für die Kalkulation herangezogen wurde.

Die ersten beiden Staffeln (ab 1 Stück, ab 3 Stück) sind jedoch jeweils ab der angegebenen Anzahl an überprüften Feuerlöschern (ab 1 Stk. bzw. 3. Stk.) zu kalkulieren. Darüber hinaus haben Sie für die Überprüfung samt Anfahrt in Staffel 1 für 1 Stück ... bis ... Minuten für Ihre Kalkulation herangezogen:

Trotz der Argumentation, dass Sie in den Losgebieten ohnehin tätig sind, ist der oben angeführte Minutenwert bei Abruf einer Überprüfung für 1 Stk. Feuerlöscher aus Staffel 1 nicht realistisch. Es ist schwer vorstellbar, in ... Minuten (auszugsweise) eine Anfahrt zu tätigen, zu parken, den Feuerlöscher aufzusuchen, den Feuerlöscher zu überprüfen und die Überprüfung abzuschließen.

Darüber hinaus geben Sie eine Mischkalkulation für die angebotenen Lose 2 „Süd“ (Kärnten, Steiermark), 3 „Mitte“ (Salzburg, Oberösterreich) und 4 „West“ (Tirol, Vorarlberg) an. Die Kalkulation ist je Los durchzuführen.

Auf Basis dieser Analyse und oben genannten Punkte erscheint Ihre Preisgestaltung dadurch spekulativ und nicht plausibel und erscheinen die von Ihnen angebotenen Preise weiterhin nicht angemessen. Ihr Angebot wäre demnach für die angebotenen Lose 2, 3 und 4 aus aktueller Sicht auszuscheiden.

Wir fordern Sie daher auf verbindlich schriftlich aufzuklären, warum die angebotenen Preise dennoch aus Ihrer Sicht betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind.

Abschließender Hinweis:

Die geforderten Aufklärungen sind bis spätestens Mittwoch, den 15.01.2020, 16:00 Uhr (Einlangen in der BBG) elektronisch über das Kommunikationsmodul von evergabe.at zu übermitteln. Beachten Sie, dass die Plattform zwar pro Nachricht nur eine Datei als Anhang zulässt, es allerdings problemlos möglich ist, mehrere Dateien in einer Container-Datei (z.B. ZIP-Format) zusammenzufassen und diese Datei anzuhängen. Es ist das Formblatt zu verwenden, wobei gegebenenfalls noch Spaltenüberschriften eingetragen und bei Bedarf zusätzliche Spalten eingefügt werden können. Zeilen dürfen jedoch nicht gelöscht werden.

[...]

1.7. Die ASt reagierte daraufhin im Wesentlichen wie folgt:

Sehr geehrter Damen und Herren, Sehr geehrte Frau [...]!

Bezugnehmend auf die von ihnen gestellten Fragen können wir wie folgt antworten.

Klarstellung bezüglich der Mischkalkulation.

Die Kalkulation wurde je Los durchgeführt. Eine Mischkalkulation wurde in unserem Angebot weder vorgenommen noch behauptet. In unserer letzten Aufklärung wurde - um die Marktüblichkeit unserer Preise zu veranschaulichen - lediglich ein Vergleich dahingehend angestellt, dass ein aus unseren Angebotspreisen errechneter Mischpreis etwas über den Preisen der letzten Ausschreibung liegen würde, die von der BBG als ein reeller Preis akzeptiert wurden. Der Preis, der die letzten 3 Jahren durch den Auftragnehmer in den Regionen, die jetzt Gegenstand sind, verrechnet wurde, ist also niedriger als der Preis, der von uns angeboten wurde - dies bei im Wesentlichen vergleichbarer Kundenstruktur und Zeitaufwand.

Weiters wollen wir noch einmal festhalten das wir im Los 4, mit unseren Preisen nicht die Billigstbieter sind und wir wären mit unseren Preisen auch im Los 1 nicht die Billigstbieter oder selbst zweigereihter. Allein diese Zwei Umstände sollte in der vertieften Preisprüfung die Zweifel zerstreuen das unsere Preise spekulativ und außerhalb des marktüblichen Preises sind.

Personalkosten

Soweit im Aufklärungsersuchen darauf verwiesen wird, dass aus unserer letzten Aufklärung bzw. der dortigen Aufschlüsselung der Personalkosten hervorgehen würde, dass für sämtliche Staffeln der Einheitspreise in genannten Positionen jeweils idente Personalkosten kalkuliert worden wären und somit (zumindest für die Staffeln ab 1 Stück und ab 3 Stück) eine höhere Anzahl an überprüften Feuerlöschern für die Kalkulation herangezogen worden wäre, können wir dies nicht nachvollziehen.

Die Personalkosten sind in den betreffenden Positionen vielmehr je nach Staffel unterschiedlich angesetzt (Staffel 1: € ...; Staffel 2: € ...; Staffel 3: € ...). Dies ist auch betriebswirtschaftlich und kalkulatorisch nachvollziehbar, da bei höheren Stückzahlen die Anfahrtszeit - bezogen auf das einzelne Stück - weniger ins Gewicht fällt.

Auch die Staffeln 1 und 2 sind dementsprechend für die jeweils angegebene Anzahl an zu überprüfenden Feuerlöschern kalkuliert und nicht für eine höhere Anzahl.

Ihre Zweifel der Zeitangaben

Wie schon beschrieben hat bis zu dieser Ausschreibung bei vergleichbarer Kundenstruktur der derzeitige Auftragnehmer sogar um einige Cent billiger pro Feuerlöscher offenbar wirtschaftlich gearbeitet. Auch dieser musste Anfahrt parken etc. wie von ihnen beschrieben. Dass trotz vergleichbarer Voraussetzungen jetzt aber Zweifel seitens der BBG bestehen sollen, können wir nicht nachvollziehen.

Soweit im Aufklärungsersuchen darauf verwiesen wird, wir hätten für die Überprüfung samt Anfahrt in Staffel 1 „für 1 Stück ... bis ... Minuten für Ihre Kalkulation herangezogen", ist auch das nicht zutreffend. Wir haben vielmehr für die Staffel 1 (1-2 Stück) ... min angegeben, was auch unseren Erfahrungswerten entspricht.

Durch eine Halbierung der Zeit auf einen Zeitaufwand je Stück zu schließen, ist kalkulatorisch schlichtweg nicht nachvollziehbar. ZB ist der Zeitaufwand für 1 Löscher beinahe ident wie für 2 Löscher. Das Zeitaufwendigste ist die Anfahrt (diese ist kalkulatorisch anteilig zu berücksichtigen, da in der regelmäßig mehrere Kunden im Umkreis angefahren werden.) Parkplatz suchen ist in den Bundesländern weniger problematisch als vielleicht in Wien und erfordert kaum Zeit. Deswegen auch die Angabe ... bis ... Minuten. Diese Zeitangabe entspricht unseren Erfahrungswerten unter Zugrundelegung der geforderten Staffel, die sich auf „1 bis 2 Stück" bezieht. Auf eine (hypothetische) Kalkulation für eine allfällige Position „nur ein Stück" kann daraus nicht zwangsläufig rückgeschlossen werden, insbesondere nicht durch bloße eine Halbierung des berücksichtigten Zeitaufwands.

... Minuten pro Stück, so wie Sie es darstellen, wurden von uns nie behauptet. Dies ist eine reine Interpretation Ihrerseits, die wir betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehen können.

... Minuten für die geforderte Staffel (1-2 Stück) sind aber zB in Salzburg, Klagenfurt, Villach etc sehr wohl Realität. Dies gilt ebenso für die Staffelung 3-9 bei der erfahrungsgemäß mit ca. ... Minuten für 3 Stück und bis ... Minuten für mehr als 3 Stück zu rechnen ist.

Weiters handelt es sich bei den zugrunde gelegten Zeitaufwänden naturgemäß um durchschnittliche Erfahrungswerte, wobei es in der Auftragsabwicklung natürlich in Einzelfällen schneller gehen oder auch mehr Zeit in Anspruch nehmen kann. Das ist einer im Vorhinein vorzunehmenden Kalkulation aber immanent und betriebswirtschaftlich nachvollziehbar.

Es wäre genauso falsch, hätten Sie einen Preis für einen Feuerlöscher mal 4 genommen um dann den Stundesatz zu bezweifeln. Dafür gibt es ja auch Reaktionszeiten, in denen wir Kunden Touren und Orte verbinden können!

Wir können wirtschaftlich darauf verweisen das wir jedes Jahr seit Bestehen stetig Gewinn gemacht haben und daher sicher wissen, wie wir Touren und Kunden und Prüftätigkeiten effizient kombinieren.

[...]

1.8. Danach erging die in diesem Nachprüfungsverfahren angefochtene Ausscheidensentscheidung mit dem hier interessierenden Inhalt wie folgt:

[...]

Ausscheiden Ihres Angebotes

Sehr geehrter Bieter!

Sie haben zu dem Vergabeverfahren „Wartung (Prüfung und Instandhaltung) und Beschaf-fung von Feuerlöschern und vorbeugendem Brandschutz“, BBG-GZ. 2703.03321, ein Angebot für die Lose 2, 3 und 4 gelegt.

Die Prüfung Ihres Angebotes hat bedauerlicherweise ergeben, dass Ihr Angebot in den Losen 2, 3 und 4 aus folgenden Gründen auszuscheiden ist:

Im Zuge der Überprüfung der Angemessenheit der Preise ergaben sich für die vergebende Stelle Zweifel an der Angemessenheit der von Ihnen angebotenen Preise, da sich die angebotenen Einheitspreise in den drei Staffeln kaum unterscheiden und insbesondere Staffel 1 und 2 sehr niedrig erschienen, sodann die vergebende Stelle eine vertiefte Preisprüfung gemäß § 137 BVergG 2018 initiierte.

Sie wurden am 12.12.2019 aufgefordert, zum Zweck der vertieften Preisprüfung gemäß § 137 BVergG 2018 verbindlich schriftlich die in dem Aufforderungsschreiben genannte Positionen aufzuklären und die zugrundeliegende Kalkulation offenzulegen. Fristgerecht am 17.12.2019 übermittelten Sie die geforderte Aufklärung und legten Ihre Kalkulation offen. Da weitere Unklarheiten in Hinblick auf die Personalkosten und die Staffelpreise bestanden, wurden Sie zur vertieften Preisprüfung gemäß § 138 Abs 5 BVergG 2018 aufgefordert.

Sie wurden am 13.01.2020 aufgefordert, zum Zweck der vertieften Preisprüfung gemäß § 138 Abs 5 BVergG 2018 verbindlich schriftlich zu den in dem Aufforderungsschreiben genannten Positionen aufzuklären, warum die angebotenen Preise aus Ihrer Sicht betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind.

Fristgerecht am 15.01.2020 übermittelten Sie die geforderte Aufklärung. Eine Zusammen-schau der von Ihnen übermittelten Aufklärungen ergibt:

Sie haben vollständig dargestellt, welche Personal- Material-, Geräte-, Entsorgungs-, Fremd-leistungs- und Kapitalkosten enthalten sind, welche Aufwands- und Verbrauchsansätze ange-nommen und welche Deckungsbeiträge bzw. Gewinnaufschläge für die Leistung der Überprü-fung von Feuerlöschern Dauerdruck, Auflader und CO2 berücksichtigt werden. Sie haben auf-geklärt, dass für den Zeitaufwand in der Staffel 1 mit ... Minuten je 1-2 Feuerlöscher, in der Staffel 2 mit ... Minuten je 3-9 Feuerlöscher und in der Staffel 3 mit ... Minuten ab 10 Feuerlöschern veranschlagt wurde. Diese Zeitplanung haben Sie damit begründet, Kunden, Touren und Orte effizient zu kombinieren. Die aufgeklärten Personalkosten betragen bei der Staffel 1 EUR ..., bei der Staffel 2 EUR ... und bei der Staffel 3 EUR ... . Letztlich haben Sie aufgeklärt, dass die KFZ-Kosten in den Material- und Gerätekosten enthalten sind.

Aus vergaberechtlicher Sicht können die obigen Feststellungen wie folgt beurteilt werden, welche jede für sich zum Ausscheiden des gegenständlichen Bieterangebots führt:

1. Unplausible Preiszusammensetzung

Für den Hauptbestandteil der Leistung (Wartung und Überprüfung von Handfeuerlöschern) ist aus Sicht des Auftraggebers der Kollektivvertrag Eisen- und Metallverarbeitenden Gewerbe, Arbeiter/innen, gültig ab 01.01.2020, anzuwenden (siehe https://www.wko.at/service/kollek-tivvertrag/kv-arbeiter-eisen-metallverarbeitende-gewerbe-2020.html#lohngruppenmerk-male ), dies aufgrund der Nennung in Anhang II: Erläuterungen zum fachlichen Geltungsbe-reich, Punkt 2 lit. a Ziffer 16 im Kollektivvertrag.

Die Durchführung der Leistung bedarf einer Zertifizierung zum Sachkundigen gemäß ÖNORM F 1053. Diese Zertifizierung wird lt. beispielsweise TÜV Austria auf folgendem Weg ausgestellt:

Die Zulassungsvoraussetzungen zur Zertifizierungsprüfung sind:

- der Nachweis der abgeschlossenen Ausbildung für Sachkundige nach ÖNORM F 1053 bei einer von der TÜV AUSTRIA-Zertifizierungsstelle anerkannten Ausbildungsstätte

- der Nachweis über eine mindestens dreimonatige Praxis auf dem Gebiet der Instandhaltung von tragbaren Feuerlöschern

- der Antrag zur Zertifizierungsprüfung Sachkundige/r nach ÖNORM F 1053.

Die Zertifizierungsprüfung setzt sich zusammen aus:

- der schriftlichen Prüfung in Form von Auswahlaufgaben (Multiple und/oder Single Choice)

- der praktischen Prüfung in Form der Überprüfung eines tragbaren Feuerlöschers

- mit positiver Zertifizierungsprüfung und Erfüllung aller Zulassungsvoraussetzungen erhält die Person das TÜV AUSTRIA-Zertifikat Sachkundige/r nach ÖNORM F 1503, das drei Jahre gültig ist.

Nach drei Jahren ist eine Re-Zertifizierung erforderlich. Somit ist zumindest die Lohngruppe „LG 4 besonders qualifizierter Arbeitnehmer“ des Kollektivvertrags anzuwenden, nicht die Lohngruppe „LG 5 Qualifizierter Arbeitnehmer“, nachdem die Zweckausbildung eine 3-mona-tige Praxis vorsieht und eine laufende Re-Zertifizierung verlangt. Zudem ist nicht die Lohn-gruppe „LG 3 Facharbeiter“ anzuwenden, weil keine abgeschlossene Berufsausbildung (Lehr-abschlussprüfung) erforderlich ist.

Auf Basis dieser Hintergründe ergibt sich aus Sicht der vergebenden Stelle ein Mindeststun-densatz in Höhe von EUR 25,89, der für die Plausibilitätsprüfung der Angebotspreise herange-zogen wird. Dieser Stundensatz setzt sich in der Berechnung wie folgt zusammen:

[Kalkulationsbeispiel der BBG]

Die Preise müssen auf Positionsebene plausibel sein, auch wenn in den Staffeln jeweils die niedrigsten Stückzahlen abgerufen werden. Wenn ein Bieter auch nicht immer vom „worst case“ ausgehen muss, so muss trotzdem die Leistung bei einem Auftraggeber für den Bieter erbringbar sein.

Insbesondere wird bei den Staffeln 1 und 2 deutlich, dass unter einem plausiblen Stundenwert kalkuliert wurde, siehe dazu folgende Tabelle: aufgeklärte Personalkosten Leistung lt. Aufklärungen worst case Durchschnitt best case

[...]

* liegt unter dem von der vergebenden Stelle berechneten Stundensatz iHv EUR 25,89

Es müsste der Deckungsbeitrag für die Abgeltung der Personalkosten herangezogen werden, um einen plausiblen Wert zu erreichen. Jedoch scheint selbst das bei Staffel 1 und 2 nicht realistisch und wurde darüber hinaus in Ihrer Aufklärung nicht ausgeführt. Auch eine allfällige Einstufung in eine niedrigere Lohngruppe würde daran nichts ändern.

Es müsste eine durchgehend perfekte Routenplanungsmöglichkeit gegeben sein und das in-nerhalb von 6 Bundesländern (Ktn, Stmk, Szbg, OÖ, Tirol, Vlbg). Sie gehen laut Ihrer Aufklärung davon aus, dass durch die Präsenz vor Ort dieser Umstand in 10 Tagen Lieferzeit durchgehend möglich sei. Dies erscheint der vergebenden Stelle spekulativ, darüber hinaus ist auch die Staf-fel 3, worin kein weiterer Auftraggeber erforderlich ist, um einen plausiblen Stunden-Perso-nalkostenwert zu „erreichen“, unter dem ermittelten Mindeststundensatz angeboten.

Die KFZ-Kosten sind gemäß Ihrer Aufklärung in den Material- und Gerätekosten enthalten. Bei diesen haben Sie für die Position Überprüfungen Feuerlöscher Dauerdruck und Überprüfungen Feuerlöscher CO2 jeweils EUR ... Materialkosen und EUR ... Gerätekosten aufgeklärt und für die Position Überprüfungen Feuerlöscher Auflader EUR ... Materialkosten und EUR ... Gerätekosten veranschlagt.

Selbst wenn man diese Kosten für die Überprüfungen Feuerlöscher Dauerdruck und die Über-prüfungen Feuerlöscher CO2 (gesamt EUR ...) zur Gänze auf die KFZ-Kosten umlegt und In-standsetzungsetikette, Plombe, Draht, Splint, Schmiermittel und Werkzeug (lt. Rahmenverein-barung im Preis zu inkludieren) außer Acht lässt, wären in Staffel 1 max. ... Kilometer an KFZ-Leistung inkludiert (berechnet für den Optimalfall in Staffel 1 mit 2 beauftragten Überprü-fungen und EUR 0,42 Kilometerkosten lt. BMF). Würde nur ein Feuerlöscher beauftragt wer-den, wären nur ... Kilometer inkludiert (erneut ohne weitere Material- und Gerätekosten). Angeboten wurde für die 6 Bundesländer Ktn, Stmk, Szbg, OÖ, Tirol, Vlbg und nicht etwa für das Los Wien, wo eine solche Kalkulation allenfalls möglich wäre.

Nach Durchführung der vertieften Preisprüfung steht für die vergebende Stelle daher fest, dass das Angebot nicht plausibel und zudem spekulativ gestaltet ist. Folglich ist Ihr Angebot gemäß § 141 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018 in den Losen 2, 3 und 4 auszuscheiden.

Ihr Angebot kann somit in diesen Losen nicht weiter berücksichtigt werden.

[...]

2. Vergabekontrollverfahren

2.1. In dem verfahrenseinleitenden Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung der angefochtenen Ausscheidensentscheidung sind ua folgende Passagen enthalten:

[...] 3.2. Mangelhafte Angebotsprüfung

3.2.1. Unabhängig davon ist jedenfalls auch die Angebotsprüfung mangelhaft geblieben.

Nach ständiger Rechtsprechung hat die Angebotsprüfung kontradiktorisch zu erfolgen (BVwG 13.3.2015, W139 2016462-2/28E; u.v.a.). Aufklärungsersuchen sind dabei unmissverständlich zu formulieren, sodass die aufzuklärenden Umstände für den Bieter klar zu erkennen sind (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1540). Dieser hat Anspruch darauf zu erfahren, welche Positionen für den Auftraggeber aus welchem Grund aufklärungsbedürftig erscheinen, weil er nur auf diese Weise in die Lage versetzt wird, eine sachgerechte Aufklärung zu geben. Ein Auftraggeber hat die seiner Ansicht nach bestehenden Unklarheiten und Zweifel dem Bieter konkret und inhaltlich eindeutig nachvollziehbar vorzuhalten (BVwG 13.3.2015, W139 2016462-2/28E).

3.2.2. Gegenständlich haben die Auftraggeber zwar Aufklärungen zur Preisangemessenheit verlangt (diesbezüglich wird auch in der Ausscheidensentscheidung ausdrücklich konstatiert, dass diese jeweils vollständig und fristgerecht erteilt wurden).

Dass die Auftraggeber von einer Anwendbarkeit des Kollektivvertrags für das Eisen- und Metallverarbeitende Gewerbe (Arbeiter) ausgehen und in dieser Hinsicht Bedenken in Bezug auf eine Kostendeckung haben, wurde der Antragstellerin aber in dieser Form nie vorgehalten.

Warum dies erst in der angefochtenen Entscheidung angeführt wird und nicht schon im Rahmen der Aufklärungsersuchen vorgehalten wurde, ist aus Sicht der Antragstellerin unverständlich.

Wie erörtert, führen die Auftraggeber in der angefochtenen Entscheidung selbst an, dass die geforderten Aufklärungen vollständig erteilt wurden. Hätten die Auftraggeber in den Aufklärungsersuchen bereits angeführt, dass ihnen die Kostendeckung im Hinblick auf den Kollektivvertrag für das Eisen- und Metallverarbeitende Gewerbe (Arbeiter) fraglich erscheint, hätte die Antragstellerin ohne weiteres darauf hinweisen können, dass dieser in Bezug auf ihr Unternehmen gar nicht zum Tragen kommt.

3.2.3. Abgesehen davon, dass die behauptete Preisunangemessenheit auch inhaltlich nicht vorliegen, ist die angefochtene Entscheidung daher auch aus diesen Gründen rechtswidrig.

[...]

3.3. Wesentlichkeit

3.3.1. Die aufgezeigten Rechtswidrigkeiten sind auch wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens. Bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise wäre das Angebot der Antragstellerin nicht auszuscheiden und der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen.

[...]

2.2. Die Auftraggeberseite reagierte inhaltlich auf den Nachprüfungsantrag vorerst wie folgt:

I. Sachverhalt

A. Die Republik Österreich (Bund), die Bundesbeschaffung GmbH sowie die in der den Ausschreibungsunterlagen beigelegten Drittkundenliste verzeichneten Auftraggeber führen ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung durch. Als vergebende Stelle fungiert die Bundesbeschaffung GmbH („BBG“), welche die Auftraggeber bei der Durchführung dieses Verfahrens und beim Abschluss der Rahmenvereinbarung vertritt.

B. Ziel dieses Vergabeverfahrens ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer je Los gemäß §§ 31 Abs 7 und 39 iVm §§ 153 ff BVergG 2018 , über die Wartung (Prüfung und Instandhaltung) und Beschaffung von Feuerlöschern und vorbeugendem Brandschutz (insbesondere Wandhydranten). Die Vergabe erfolgt in vier regional abgegrenzten Losen.

C. Die öffentliche Bekanntmachung in Österreich erfolgte am 11.10.2019; jene im Amtsblatt der Europäischen Union am 10.10.2019 (2019/S 196-475526).

D. Die Öffnung der Angebote erfolgte am 29.11.2019 unter Ausschluss der Teilnahme der Bieter bzw. Bietervertreter, da nach Rz 131 AAB eine Teilnahme von Bietern bzw. Bietervertretern nicht vorgesehen war. Das Protokoll der Öffnung wurde den Bietern am gleichen Tag über die Vergabeplattform e-vergabe.at zur Verfügung gestellt.

E. Am 10.03.2020 wurde die begründete Ausscheidensentscheidung der Antragstellerin elektronisch via Vergabeplattform übermittelt.

II. Rechtliche Ausführungen

A. Zur Systematik der Ausschreibungsunterlagen

Bei der Wartung von Feuerlöschern verteilen sich die Kosten für die Anfahrt sowie Weg- und Rüstzeiten auf die im jeweiligen Objekt zu wartenden Geräte. Daher fallen diese Kosten bei kleinen Dienststellen stärker ins Gewicht als in großen Dienststellen.

Die BBG schreibt als zentrale Beschaffungsstelle gebündelt für zahlreiche öffentliche Auftraggeber aus. Dies hat zur Folge, dass die gegenständliche Rahmenvereinbarung eine Vielzahl unterschiedlicher Dienststellen betrifft, wobei sich die Anzahl der vorhandenen Geräte von Dienststelle zu Dienststelle stark unterscheidet.

In der Vergangenheit war es dennoch marktüblich, pauschale Preise anzubieten, weshalb bislang in den Ausschreibungen der BBG Pauschalpreise auszupreisen waren. Um die Kalkulierbarkeit und Kostenwahrheit zu steigern, berichtigte die BBG diesen Punkt in dieser Ausschreibung aufgrund von Bieteranfragen (siehe 3. Fragebeantwortung und 4. Berichtigung vom 12.11.2019 im Vergabeakt). Die Leistung war daher im Ergebnis in 3 Staffeln anzugeben (ab 1 Stück, ab 3 Stück und ab 10 Stück).

Im Zuge einer dahingehenden vom Auftraggeber initiierten Aufklärung separat abgefragten Preisposition, müssen die einzelnen Preispositionen vom Bieter auch separat plausibel erklärbar sein. Dies auch deswegen, da eine nicht plausible Kalkulation ein Hinweis auf eine spekulative Preisgestaltung sein kann, weil der Bieter davon ausgeht, dass die tatsächliche Leistungserbringung von den Annahmen des Auftraggebers abweicht.

So kann es etwa sein, dass der Bieter davon ausgeht, dass die niedrigen Staffeln nicht zur Anwendung kommen, oder dass er Zusatzverkäufe mit einrechnet.

Da die Prüfung und Wartung der Geräte von den gleichen Anbietern erbracht wird wie der Verkauf von Neugeräten, lässt sich auch nicht ausschließen, dass ein Bieter sogar einplant, dass er im Rahmen seiner Prüf- und Wartungsabwicklung den Verkauf von Neugeräten ankurbeln und so seine Kosten querfinanzieren kann. Dies würde sowohl die Kosten für den Auftraggeber in die Höhe treiben, als auch seriöse Anbieter benachteiligen, da derartige Praktiken in der Bewertung nicht berücksichtigt werden. Ohne der Antragstellerin derart unlautere Motive unterstellen zu wollen, zeigt dieses Beispiel, wieso die korrekte Kalkulation der einzelnen Positionen von grundlegender Bedeutung ist.

B. Zur vertieften Angebotsprüfung

1. Allgemeines

Im Zuge einer vertieften ist Angebotsprüfung ist iSd § 137 Abs 3 BVergG 2018 jedenfalls zu prüfen, ob die auffälligen Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind, sohin ist die Preisplausibilität zu untersuchen. Somit wird eine inhaltlich begründete, auf betriebswirtschaftlichen Fakten aufbauende Erklärung verlangt, weil nur eine Preisbildung auf solchen Fakten dem Unternehmer wirtschaftlich sinnvolle Preise verschafft.

Der VwGH hat im Rahmen seiner dahingehenden Rechtsprechung auch stets betont, dass bei der vertieften Angebotsprüfung die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit im Fokus der Prüfung steht. Zu prüfen ist/war daher insbesondere, ob alle direkt zuordenbaren Kosten berücksichtigt wurden und ob die Preise für höherwertige Leistungen höher sind als für geringwertigere Leistungen.

2. Eine betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit liegt nicht vor

a. Zur Chronologie der Prüfung

Nachdem die Hauptleistung „Wartung von Feuerlöschern“ bei der Antragstellerin auffallend niedrig war, wurden diese Positionen im Zuge einer vertieften Angebotsprüfung iSd § 137 BVergG 2018 geprüft. Die Antragstellerin wurde am 12.12.2019 daher zur Offenlegung ihrer Kalkulation aufgefordert:

[...]

Mit Antwortschreiben vom 17.12.2019 hat die Antragstellerin ihre Kalkulation offengelegt und insbesondere ausgeführt, dass die Personalkosten die wesentlichsten Kostenpositionen darstellen und sie aufgrund der Lieferfrist in der Lage ist, die Anfahrtszeiten ganz erheblich zu reduzieren. Detailliertere Angaben zur vorgesehenen Logistik oder dem anzuwendenden Kollektivvertrag wurden nicht gemacht. Konkret geht die Antragstellerin nach ihrer Aufklärung von folgenden Aufwänden für die Wartung samt Anfahrt aus:

• Staffel 1: ... min / je 1-2 Feuerlöscher

• Staffel 2: ... min/je 3-9 Feuerlöscher

• Staffel 3: ... min+/ab 10 Feuerlöscher

Beweis: Antwortschreiben der Antragstellerin vom 17.12.2019 (siehe im Vergabeakt „02b_Antwort_Aufklärungschreiben Anfrage vom 12.12“).

Dem Angebot der Antragstellerin ist jedoch zu entnehmen, dass die Personalkosten je Feuerlöscher von EUR ... (Staffel 1) bis EUR ... (Staffel 3) kalkuliert wurden. Die Kalkulation der Personalkosten war für alle angebotenen Lose ident und waren diese Werte für die Antragsgegnerin ebenso wenig nachvollziehbar. Die Antragstellerin wurde daher mit Schreiben vom 13.01.2020 zu einer zweiten Aufklärung aufgefordert. In dieser Aufforderung wurde die Antragstellerin insbesondere darauf hingewiesen, dass die Zeitansätze nicht plausibel erscheinen und Zweifel bestehen, dass die Leistung in der angegebenen Zeit erbracht werden kann:

„Aus Ihrer Antwort und insbesondere aus der Aufschlüsselung der Personalkosten geht hervor, dass für sämtliche Staffeln der Einheitspreise in den Positionen:

• Überprüfungen Feuerlöscher Dauerdruck - Wartung DD

• Überprüfungen Feuerlöscher Auflader - Wartung A

• Überprüfungen Feuerlöscher CO2 - Wartung CO2 jeweils idente Personalkosten kalkuliert wurden und somit (zumindest für die Staffeln ab 1 Stück und ab 3 Stück) eine höhere Anzahl an überprüften Feuerlöschern für die Kalkulation herangezogen wurde. Die ersten beiden Staffeln (ab 1 Stück, ab 3 Stück) sind jedoch jeweils ab der angegebenen Anzahl an überprüften Feuerlöschern (ab 1 Stk. bzw. 3. Stk.) zu kalkulieren. Darüber hinaus haben Sie für die Überprüfung samt Anfahrt in Staffel 1 für 1 Stück ... bis ... Minuten für Ihre Kalkulation herangezogen: Trotz der Argumentation, dass Sie in den Losgebieten ohnehin tätig sind, ist der oben angeführte Minutenwert bei Abruf einer Überprüfung für 1 Stk. Feuerlöscher aus Staffel 1 nicht realistisch. Es ist schwer vorstellbar, in ... Minuten (auszugsweise) eine Anfahrt zu tätigen, zu parken, den Feuerlöscher aufzusuchen, den Feuerlöscher zu überprüfen und die Überprüfung abzuschließen. Darüber hinaus geben Sie eine Mischkalkulation für die angebotenen Lose 2 „Süd“ (Kärnten, Steiermark), 3 ‚Mitte‘ (Salzburg, Oberösterreich) und 4 ‚West‘ (Tirol, Vorarlberg) an. Die Kalkulation ist je Los durchzuführen.“

Beweis: Aufklärungsschreiben der BBG vom 13.01.2020 (siehe im Vergabeakt „03a_2703.03321_vert_Prüf II_ XXXX .pdf“).

Die Antragstellerin hat daraufhin im Wesentlichen die Antworten der ersten Aufklärungsrunde wiederholt und ergänzend darauf verwiesen, dass sie durch Kombination mehrerer Kunden in einer Region Anfahrtswege reduziert und es sich bei ihren Zeitangaben um Durchschnittswerte handelt, die im Einzelfall über- oder unterschritten werden können. Es handle sich um Erfahrungswerte, da 15 Minuten für 1-2 Stück „z.B. in Salzburg, Klagenfurt, Villach etc. sehr wohl Realität“ seien.

Für Staffel 2 hat die Antragstellerin die Angaben im zweiten Aufklärungsschreiben weiter heruntergebrochen und angeführt, dass von ca. ... Minuten für 3 Stück und bis zu ... Minuten von mehr als 3 Stück anzunehmen sind.

Details zum konkreten Ablauf der Leistung und der Verteilung des Zeitaufwandes waren nicht vorhanden. Die Antragstellerin hat nicht erläutert, wie sie zu diesen Werten kommt und welche Tätigkeiten konkret eingerechnet sind, sondern schlicht behauptet, dass es sich um plausible Werte handeln würde.

Beweis: Antwortschreiben der Antragstellerin vom 17.12.2019 (siehe im Vergabeakt „03b_Antwort_SCAN_20200115_142617225.pdf“).

b. Die Angemessenheit der Preise ist nicht gegeben

(i) Zum veranschlagten Zeitaufwand

Aus Sicht der Antragsgegnerin kann zwar die Anfahrtszeit durch eine entsprechende Routenplanung reduziert werden, womit die „gemeinsame“ Strecke jedoch bis in die jeweilige Einsatzregion dem einzelnen Auftrag nicht direkt zuordenbar ist. Gleiches gilt für administrative Tätigkeiten und Vorbereitung wie die Routenplanung selbst, die Beladung des Fahrzeuges usw. Diese können daher sowohl anteilig den Personalkosten für die jeweilige Einzelleistung, oder in den Deckungskosten berücksichtigt werden. Allerdings ist anzumerken, dass auch die Deckungskosten sehr niedrig kalkuliert sind – in Staffel 1 betragen sie gerade mal ... (... !) Euro. Hier können also nur wenige Aufwände tatsächlich einkalkuliert worden sein.

Aber selbst wenn durch sinnvolle Routenplanung die Anfahrt in die jeweilige Region nur anteilig zu rechnen wäre, sind dennoch nicht alle Kunden am gleichen Standort anzutreffen. Zumindest die „letzten Kilometer“ der Anfahrt sind daher jedenfalls dem einzelnen Auftrag zurechenbar bzw. zwingend gesondert zuzurechnen. Zusätzlich hat der Mitarbeiter vor Ort zu parken, die Materialien aus dem Auto zu holen, sich beim Auftraggeber anzumelden, den Feuerlöscher zu warten und zu überprüfen, eine Plakette auszustellen, den Prüfbericht zu erstellen, seine Arbeitsmittel wieder einzupacken und zu verstauen und wieder abzufahren.

Das all dies bei ein bis zwei Geräten in nur ... Minuten möglich sein soll, ist aus Sicht der Antragsgegnerin keinesfalls glaubwürdig. Umso mehr, als die Antragstellerin behauptet, dass es sich dabei um Durchschnittswerte handelt, die in Einzelfällen auch nochmals unterschritten werden könnten. Die Antragstellerin hat zwar mehrfach behauptet, dass diese Werte korrekt wären, dies aber nicht plausibel begründet.

Selbst die Antragstellerin hat die Plausibilität ihrer Werte nur für die Ballungsräume (Klagenfurt, Villach, Salzburg) ausdrücklich behauptet. Eine Leistungserbringung ausschließlich in Ballungsräumen ist aber in der gegenständlichen Ausschreibung nicht vorgesehen. Eine solche Kalkulation stünde daher im Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen und würde deren „Zulassung“ auch einen unfairen Wettbewerbsvorteil bringen. Eine Leistungserbringung zu diesen Werten außerhalb der Ballungsräume hat die Antragstellerin aber nicht einmal ausdrücklich behauptet, geschweige denn plausibel dargelegt (in den drei angebotenen Regionen sind durch den späteren Auftragnehmer zumindest 96 Gebiete/Postleitzahlen zu betreuen).

(ii) Zu den veranschlagten Stundensätzen

Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass der von der Antragstellerin behauptete Zeitaufwand korrekt wäre, erscheinen die Preise nicht plausibel. Personalkosten von EUR ... für ... Minuten Arbeit sind jedenfalls auffallend niedrig.

Die vergebende Stelle hat daher eine Musterkalkulation erstellt, um die Größenordnung für einen seriösen Preis zu ermitteln. Da die Antragstellerin keine konkreteren Angaben gemacht hat, wurden hier auf allgemein verfügbare, repräsentative Werte zurückgegriffen, wie eben den einschlägig zutreffenden Kollektivvertrag, das amtliche Kilometergeld usw.

Selbst wenn man diese Kalkulation entsprechend den nun nachgereichten Angaben der Antragstellerin anpasst und mit dem Kollektivvertrag Handel, Beschäftigungsgruppe D, mit einem Erfahrungsjahr, ... Stunden/Woche, ... Krankenstandstagen pro Jahr und ... Ausbildungstagen für 3 Jahre berechnet, ergibt sich ein produktiver Stundensatz von ca. EUR ...,--. Damit ergeben sich für einen Zeitaufwand von ... Minuten in Staffel 1 Personalkosten von zumindest EUR ... bis EUR .... Kalkuliert wurden jedoch nur EUR ....

Für einen Auftrag mit zwei Feuerlöschern mag sich dies rein rechnerisch ausgehen, für die ebenfalls von der Vereinbarung umfassten Aufträge für ein einzelnes Gerät ist der Auftrag aber nicht einmal nach den extrem niedrigen Annahmen der Antragstellerin selbst kostendeckend.

In Staffel 2 wurde für 3 Feuerlöscher konkret ein Zeitraum von ... Minuten angegeben, das sind ... bis ... Minuten oder EUR ... bis EUR ... pro Gerät. Kalkuliert wurden in dieser Staffel jedoch lediglich Personalkosten von EUR ... .

(iii) Zu den weiteren veranschlagten Kosten

Die anfallenden Kosten für die Fahrzeuge, Treibstoff, Werkzeug, Verbrauchsmaterial etc. sind ebenfalls sehr niedrig angesetzt. Auch hier hat der Bieter in den beiden Aufklärungen lediglich behauptet, die KFZ-Kosten seien kalkuliert. Im Sinne des Bieters wurden die aufgeklärten Material- und Gerätekosten summiert, um dem Bieter zu verdeutlichen, dass die Kalkulation nicht plausibel ist.

Nachdem KFZ wohl keine Materialkosten sind, sondern Gerätekosten, wurden hier EUR ... laut Aufklärung angeboten. Selbst bei einem Firmen-KFZ muss wohl im idealsten Fall von Kilometerkosten von mindestens EUR ... ausgegangen werden (selbst die Treibstoffkosten liegen bereits bei zumindest EUR ...). D.h. berechnet man kein weiteres Material, stehen für die Prüfung eines Feuerlöschers maximal ... Kilometer zur Verfügung. Mit anderen Worten: Legt man die Kalkulation der Antragstellerin auf einen tatsächlichen Prüfvorgang um, müsste jeder zu prüfende Feuerlöscher sich innerhalb eines Radius von ... Kilometern befinden, andernfalls das Angebot nicht mal kostendeckend sein kann.

Selbst wenn – wie oben ausgeführt – nur die „letzten Kilometer“ im Auftrag zu berücksichtigen wären, sind derartig niedrige Werte selbst in Ballungsräumen schwer und im übrigen Vertragsgebiet gar nicht nachvollziehbar.

(iv) Ergebnis der vertieften Angebotsprüfung

Die Preise der Antragstellerin sind auffallend niedrig und nach sorgfältiger Prüfung nicht betriebswirtschaftlich erklär- oder nachvollziehbar. Die Antragstellerin wurde zweimal zur Aufklärung aufgefordert, konnte jedoch keine plausible Begründung für die niedrigen Preise geben.

Weder ist nachvollziehbar, dass tatsächlich alle anfallenden Leistungen in der Aufwandsschätzung abgedeckt wären, noch sind die kalkulierten Preise ausreichend, um diese Aufwände vollständig abzudecken.

Die Antragstellerin spekuliert hier offenkundig auf für sie günstige Abrufe wie den Abruf von höheren Stückzahlen innerhalb der jeweiligen Staffel und nahezu nicht vorhandene Anfahrtskosten, die selbst nach ihrer eigenen Darstellung nur in Ballungsräumen möglich sind.

Beweis: Protokoll der vertieften Angebotsprüfung vom 27.02.2020 (siehe im Vergabeakt „05_2703.03321_03_Bericht vertiefte Preisprüfung_200227“).

3. Das Angebot war zwingend auszuscheiden

Gemäß § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 sind Angebote auszuscheiden, die eine durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen, wobei dieser Ausscheidensgrund wohl einen Sammeltatbestand für sämtliche Fehler in der Preisgestaltung darstellt, somit immer dann erfüllt ist, wenn mit den Preisen nach den gesetzlichen Vorgaben und den Anforderungen in der Ausschreibung etwas nicht in Ordnung ist.

Als Instrumente der Preisprüfung stehen insbesondere der Vergleich mit dem geschätzten Auftragswert; der Vergleich der Angebotspreise der Bieter; der Vergleich der Einzelpreise; der Vergleich mit Richtpreisen und der Vergleich mit eigenen Preisüberlegungen des Auftraggebers zur Verfügung. Im ersten Schritt wird der Gesamtpreis mit dem geschätzten Auftragswert verglichen; in einem zweiten Schritt sind schließlich die Einzelpreise zu überprüfen.

Dazu ist der Rechtsprechung des VwGH im Detail zu entnehmen, wie folgt:

„Der Auftraggeber hat gemäß § 129 Abs. 1 Z. 3 BVergG 2006 ein Angebot auszuscheiden, das eine durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweist. Wie die Behörde zutreffend ausführt, ist dieser Tatbestand nach den betreffenden Gesetzesmaterialien auch dann erfüllt, wenn Teilpreise (§ 125 Abs. 3 Z 2 leg. cit.; somit Einheitspreise in wesentlichen Positionen) nicht plausibel sind, da diese zu einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises führen“.

Wie oben unter Punkt II.B.2. dargestellt, sind die kalkulierten Preise keinesfalls ausreichend, um diese Aufwände vollständig abzudecken und besteht trotz zweimaliger Aufklärungsversuche keine betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit. Wenn daher die Antragstellerin zu argumentieren versucht, dass

• eine unzulässige kollektivvertragliche Bindung vorgegeben wäre und

• sich anhand der Anwendung ihres Kollektivvertrages (Handels-Kollektivvertrag) eine Deckung der Kosten ergeben würde,

so übersieht sie nicht nur, dass die Antragsgegnerin

• keine kollektivvertragliche Bindung vorgegeben, sondern den Kollektivvertrag für das Eisen- und Metallverarbeitende Gewerbe lediglich als Referenz herangezogen hat und

• zudem selbst unter der Heranziehung des Handels-Kollektivvertrag sowie unter den weiteren von der Antragstellerin getroffenen Annahmen keine kostendeckende Auftragserfüllung möglich sein kann und selbst unter den von der Antragstellerin angeführten Parametern keine betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit vorliegt (siehe hierzu die Ausführungen unter Punkt II.B.2.(ii).).

Zweifelsohne hat die Antragstellerin daher eine Mischkalkulation und eine spekulative Preisgestaltung vorgenommen.

Verlangt jedoch wie im gegenständlichen Fall eine Ausschreibung die Auspreisung verschiedener konkreter Leistungspositionen, dann darf der Bieter grundsätzlich keine Verschiebung von verlangten Kosten zwischen den Leistungspositionen vornehmen (Mischkalkulation), andernfalls das Angebot ausschreibungswidrig ist. Eine Mischkalkulation über mehrere Preisstaffeln würde daher das gewählte System untergraben und die Kostenwahrheit und Vergleichbarkeit der Angebote gefährden. Verstößt die Kalkulation gegen die Vorgaben der Ausschreibungsunterlage, ist ein derartiges Angebot auszuscheiden. Ein solches Angebot kann auch sofort und ohne weitere Prüfung einer Behebbarkeit des in der Ausschreibungswidrigkeit liegenden Mangels ausgeschieden werden. In diesem Falle wäre daher der Versuch einer Mängelbehebung nicht zwingend vorzunehmen.

Das Angebot der Antragstellerin ist sohin aufgrund der vorgenommenen Mischkalkulation zwingend nach § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden.

Darüber hinaus soll § 137 BVergG 2018 den Auftraggeber insbesondere auch vor spekulativen Angeboten schützen und einen fairen Wettbewerb sicherstellen. Eine Vergabe zu unangemessenen Preisen würde bei einem Unterpreis nämlich zu einem ruinösen Wettbewerb aufseiten der Unternehmer führen.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass – wie BVwG in ständiger Rechtsprechung festhält – eine Mischkalkulation sowie auch eine spekulative Preisgestaltung unzulässig sind und zum Ausscheiden des Angebots führt.

Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin ist sohin festzuhalten, dass die Plausibilität auf Ebene aller Einzelpreise bzw. aufgegliederter Kostenpositionen nicht vorhanden ist und hat die Antragstellerin in den erstatteten Aufklärungen nie die Plausibilität auf Ebene bestimmter Einzelpositionen nachgewiesen. Vielmehr liegt nach Ansicht der Antragsgegnerin eine den Ausschreibungsunterlagen widersprechende Mischkalkulation und eine spekulative Preisgestaltung vor.

Zumal die Preise sohin trotz zweier Aufklärungsrunden nicht betriebswirtschaftlich nachvollziehbar waren, ist das Angebot iSd § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 zwingend auszuscheiden.

4. Zur vermeintlich mangelhaften Angebotsprüfung

Die Antragstellerin vermeint, dass keine kontradiktorische Angebotsprüfung stattgefunden habe und kein Vorhalt hinsichtlich der anzuwendenden Kollektivverträge vorgenommen worden sei.

Der Antragstellerin ist diesbezüglich abermals zu entgegnen, dass wie unter Punkt II.B.2. dargestellt, die Antragstellerin sehr wohl mit sämtlichen Unzulänglichkeiten ihrer Angebotskalkulation konfrontiert wurde, keine kollektivvertragliche Bindung stattgefunden hat und die Angebotsprüfung selbst unter der Heranziehung der von der Antragstellerin angegebenen Kalkulationsparameter keine betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit ergibt.

Festzuhalten ist daher, dass unter Umständen nur dann eine nochmalige Aufforderung von Nöten gewesen wäre, wenn die Aufklärung durch den Bieter vollständig ergangen wäre und diese vollständige Antwort der Antragstellerin weitere Fragen aufgeworfen hätte. Diese Voraussetzungen liegen jedoch im gegenständlichen Fall nicht vor. Zudem hätte eine Verbesserung ebenso keinen Mehrwert gebracht, zumal die Kalkulation unplausibel und der Erklärungswert eindeutig war und eine Verbesserung bzw. neuerliche Aufforderung oder Aufklärung nicht dazu dient bzw. dazu dienen kann, bereits angegebene Auskünfte bzw. Kalkulationsgrundlagen zu revidieren.

Darüber hinaus ist der Antragstellerin diesbezüglich zu entgegnen, dass es sich bei der vertieften Angebotsprüfung „um eine Plausibilitätsprüfung handelt [und] zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur – grob – geprüft werden [muss], ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann“.

Auch der Vorhalt der Antragstellerin, wonach keine kontradiktorische Angebotsprüfung stattgefunden habe, erweist sich daher als reine Schutzbehauptung und geht damit der gesamte Nachprüfungsantrag vollumfänglich ins Leere.

2.3. Eine Konkurrentin der ASt (= MB) verfasste schließlich einen Einwendungsschriftsatz mit nachstehenden hier interessierenden Passagen:

[...]

1. Unmittelbare Betroffenheit in Rechten

1.1 Partei eines Nachprüfungsverfahrens sind gemäß § 346 Abs 2 BVergG 2018 unter anderem jene Unternehmer, die durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können. Dazu zählen bei Anfechtung der Ausscheidensentscheidung durch einen Bieter auch dessen Mitbieter, können diese doch durch die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung einen Nachteil erleiden.

Die mitbeteiligte Partei hat in allen verfahrensgegenständlichen Losen (2, 3 und 4 des Vergabeverfahrens) fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt. In sämtlichen dieser Lose ist ihr Angebot das nach jenem der Antragstellerin nächstgereihte.

Beweis: Angebotsöffnungsprotokoll vom 29.11.2019 (Beilage /I).

Die Chancen der mitbeteiligten Partei auf Auswahl als Partner für die Rahmenvereinbarung in all diesen Losen wäre daher erheblich beeinträchtigt, wenn die von der Antragstellerin angefochtene Ausscheidensentscheidung für nichtig erklärt werden würde. Die mitbeteiligte Partei wäre folglich durch die von der Antragstellerin begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen iSd § 346 Abs 2 BVergG 2018 nachteilig betroffen.

1.2 Anzumerken ist weiters, dass die erhobenen Einwendungen in Hinblick auf die getroffenen legislativen Maßnahmen im Zusammenhang mit der derzeitigen Situation rechtzeitig sind. Mit dem 2. COVID-19 Gesetz wurde ua das Bundesgesetz betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 im Verwaltungsverfahren, im Verfahren der Verwaltungsgerichte sowie im Verfahren des Verwaltungsgerichtshofes und des Verfassungsgerichtshofes erlassen (idF „COVID-19-VwBG“). Gemäß § 1 Abs 1 iVm § 6 Abs 1 leg cit werden in anhängigen Verfahren alle Fristen, die bis zum Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes noch nicht abgelaufen sind, bis zum Ablauf des 30. April 2020 unterbrochen. Dieses Gesetz trat mit 22.03.2020 in Kraft.

Mit dem 4. COVID-19 Gesetz wurden Sonderbestimmungen für das öffentliche Auftragswesen in Form des Bundesverfassungsgesetzes betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens (idF „COVID-19 Begleitgesetz Vergabe“) normiert. § 2 leg cit lautet: „In allen bei einem Verwaltungsgericht anhängigen Nachprüfungsverfahren […] in den Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen endet die Unterbrechung aller Fristen gemäß § 1 in Verbindung mit § 6 Abs. 1 COVID-19-VwBG am 6. April 2020. Die Fristen beginnen mit 7. April 2020 neu zu laufen.“

Die Bekanntmachung der gegenständlichen Verfahrenseinleitung erfolgte am 20.03.2020. Die gemäß § 346 Abs 3 BVergG 2018 zur Verfügung stehende zehntätige Frist ab Veröffentlichung der Bekanntmachung wurde somit von der gesetzlich angeordneten Fristenunterbrechung gemäß § 1 Abs 1 iVm § 6 Abs 1 COVID-19-VwBG erfasst und mit 22.03.2020 unterbrochen. Auf Basis von § 2 COVID-19 Begleitgesetz Vergabe begann sie mit 07.04.2020 neu zu laufen.

Die mit dem gegenständlichen Schriftsatz erhobenen begründeten Einwendungen sind daher rechtzeitig, sodass die Parteistellung gemäß § 346 Abs 2 u 3 BVergG 2018 gegeben ist.

Beweis: Bekanntmachung auf der Homepage des Bundesverwaltungsgerichts (Beilage ./II).

Aus advokatorischer Vorsicht wird hilfsweise unter einem der Antrag auf Wiedereinsetzung gemäß § 346 Abs 3 letzter Satz BVergG 2018 iVm § 42 Abs 3 AVG gestellt, sollte das Gericht die von der mitbeteiligten Partei vertretene Rechtsansicht nicht teilen.

Die mitbeteiligte Partei war aufgrund der Entwicklungen seit dem 16. März 2020 und der damit einhergehenden Umwälzungen an der Erhebung der begründeten Einwendungen innerhalb von 10 Tagen ab Bekanntmachung im Internet gehindert. Darüber hinaus unterlag sie dem Rechtsirrtum, dass auch diese Frist von der gesetzlich angeordneten Fristenunterbrechung erfasst ist, welcher ebenfalls ein die Wiedereinsetzung begründbares unvorhergesehenes bzw unabwendbares Ereignis ist. An dieser Versäumnis trifft die mitbeteiligte Partei auch (wenn überhaupt) bloß minderer Grad des Versehens, wenn sie im Rahmen dieser Turbulenzen die Homepage des Bundesverwaltungsgerichts nicht regelmäßig in Blick hatte bzw aufgrund der gesetzlich angeordneten Fristenhemmung diese auch für die Frist gemäß § 346 Abs 3 BVergG 2018 als maßgeblich erachtet hat.

2. Zur fehlenden inhaltlichen Berechtigung des Nachprüfungsantrags

Mangels Kenntnis des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens ist der mitbeteiligten Partei derzeit ein substantiiertes Entgegentreten zu den darin vorgebrachten Argumenten nicht möglich. Bereits aus dem der Antragstellerin übermittelten Angebotsöffnungsprotokoll zeigen sich offenkundige Mängel des Angebots der Antragstellerin sowie die nach Branchenkenntnis der mitbeteiligten Partei unangemessen niedrigen Preise.

Beweis: Angebotsöffnungsprotokoll vom 29.11.2019 (Beilage /I).

Es liegen daher Ausscheidensgründe iSv § 141 BVergG 2018 vor, sodass die Ausscheidensentscheidung nach Auffassung der mitbeteiligten Partei zu Recht erfolgte und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin abzuweisen ist.

Mangels inhaltlicher Kenntnis des Nachprüfungsantrags behält sich die mitbeteiligte Partei diesbezüglich weiteres Vorbringen explizit vor.

3. Anträge

Die [...] schließt sich diesem Verfahren somit als Partei gemäß § 346 Abs 2 BVergG 2018 an und stellt nachstehende

ANTRÄGE:

Das Bundesverwaltungsgericht möge (eventualiter nach Stattgabe des Antrags auf Wiedereinsetzung gemäß § 346 Abs 3 BVergG 2018 iVm § 42 Abs 3 AVG)

1. der mitbeteiligten Partei Akteneinsicht gewähren, insbesondere die Schriftsätze der Antragstellerin und vergebenden Stelle zustellen;

2. eine mündliche Verhandlung anberaumen;

3. den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung zurück- bzw abweisen.

2.4. Die ASt trat den Standpunkten einer Konkurrentin und dem Auftraggeberstandpunkt mit Eingabe vom April 2020 wie folgt entgegen:

[...]

Das Vorbringen der Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom 03.04.2020 wird, soweit in der Folge nicht ausdrücklich außer Streit gestellt, bestritten.

Im Einzelnen wird ausgeführt wie folgt:

1. Zu den Aufklärungsersuchen

1.1. Allgemein

Wie bereits im Nachprüfungsantrag dargelegt, hat die Angebotsprüfung nach ständiger Rechtsprechung kontradiktorisch zu erfolgen (BVwG 13.3.2015, W139 2016462-2/28E; u.v.a.). Aufklärungsersuchen sind dabei unmissverständlich zu formulieren, sodass die aufzuklärenden Umstände für den Bieter klar zu erkennen sind (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1540). Dieser hat Anspruch darauf zu erfahren, welche Positionen für den Auftraggeber aus welchem Grund aufklärungsbedürftig erscheinen, weil er nur auf diese Weise in die Lage versetzt wird, eine sachgerechte Aufklärung zu geben. Ein Auftraggeber hat die seiner Ansicht nach bestehenden Unklarheiten und Zweifel dem Bieter konkret und inhaltlich eindeutig nachvollziehbar vorzuhalten (BVwG 13.3.2015, W139 2016462-2/28E).

1.2. Erstes Aufklärungsersuchen

Mit Schreiben vom 12.12.2019 haben die Auftraggeber um folgende Aufklärungen ersucht:

[...]

Die Auftraggeber haben dazu ein Formblatt vorgegeben, das zu verwenden war und in dem die im Aufklärungsersuchen angeführten Kostenbestandteile jeweils nach Los, Staffel und Position aufgeschlüsselt waren.

Aus dem Aufklärungsersuchen war aber nicht zu ersehen, ob oder in welche Richtung bzw. aus welchen Gründen die genannten Positionen gegebenenfalls als ungewöhnlich hoch oder ungewöhnlich niedrig angesehen werden.

Es wurde lediglich unsubstantiell darauf verwiesen, dass „Zweifel an der Preisangemessenheit“ aufgetreten sein sollen. Einem konkreten Vorhalt im Sinne der eingangs genannten Rechtsprechung entspricht dies jedenfalls nicht.

Die Antragstellerin hat auf diesen Umstand in der ersten Aufklärung auch hingewiesen. Worin die Zweifel an der Preisangemessenheit begründet gewesen sein sollen, war aus dem Aufklärungsersuchen schlicht nicht zu ersehen.

Die verlangte Offenlegung der Kalkulation hat die Antragstellerin aber jedenfalls vorgenommen, und zwar exakt in der von den Auftraggebern verlangten Form. Die im Aufklärungsersuchen angesprochenen Kostenbestandteile wurden unter Verwendung des vorgegebenen Formblatts vollständig abgebildet.

Auch der berücksichtigte Zeitaufwand wurde – aufgeschlüsselt nach den einzelnen Staffeln – dargestellt.

Die Antragstellerin hat diesem Aufklärungsersuchen damit jedenfalls vollinhaltlich entsprochen. Dass die Aufklärung vollständig erfolgt ist, wird von den Auftraggebern – insoweit zurecht – auch in der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich konstatiert.

Ein weitergehendes Eingehen auf spezifische Zweifel, die die Auftraggeber allenfalls gehegt haben mögen, wäre hier – wie gesagt – schon mangels einer entsprechenden Konkretisierung im Aufklärungsersuchen nicht möglich gewesen.

Unabhängig davon hat Antragstellerin im ersten Aufklärungsschreiben aber ohnehin – über die verlangte Offenlegung hinaus – ohne noch ergänzende Erläuterungen zu den kalkulatorischen Grundlagen ihres Angebots dargelegt.

Soweit die Auftraggeber in ihrer Stellungnahme vom 03.04.2020 monieren, dass „detailliertere Angaben zur vorgesehenen Logistik oder dem anzuwendenden Kollektivvertrag“ nicht gemacht wurden, ist festzuhalten, dass diesbezügliche Angaben nicht verlangt waren. Die Antragstellerin kann die „Zweifel“ der Auftraggeber nicht antizipieren. Gerade aus diesem Grund verlangt die Rechtsprechung ja, dass ein Auftraggeber seinerseits bestehende Unklarheiten und Zweifel dem Bieter konkret und inhaltlich eindeutig nachvollziehbar vorzuhalten hat.

1.3. Zweites Aufklärungsersuchen

Mit Schreiben vom 13.01.2020 haben die Auftraggeber in der Folge um folgende weitere Aufklärungen ersucht, die im Wesentlichen 3 Punkte umfassen:

a) Personalkosten

[...]

Die Auftraggeber sind hier in ihrem Aufklärungsersuchen davon ausgegangen, dass sich aus der Aufschlüsselung der Personalkosten (erste Aufklärung) ergeben würde, dass für sämtliche Staffeln idente Personalkosten kalkuliert wurden. Offenbar haben die Auftraggeber einen Kalkulationsirrtum oder eine Spekulation dahingehend vermutet, dass auch in den Staffeln 1 und 2 mit einer höheren Stückzahl kalkuliert wurde.

Hier liegt aber ein offenkundiger Irrtum der Auftraggeber im Zuge der vertieften Angebotsprüfung vor.

Es wurden seitens der Antragstellerin nicht für sämtliche Staffeln idente Personalkosten kalkuliert. Das ergibt sich ganz unzweifelhaft aus dem der ersten Aufklärung beiliegenden Formblatt. Die Personalkosten sind in den betreffenden Positionen vielmehr je nach Staffel unterschiedlich angesetzt, nämlich:Staffel 1: € ...Staffel 2: € ...Staffel 3: € ...

Dies ist auch betriebswirtschaftlich und kalkulatorisch nachvollziehbar, da bei höheren Stückzahlen die Anfahrtszeit – bezogen auf das einzelne Stück – weniger ins Gewicht fällt. Auch die Staffeln 1 und 2 sind dementsprechend für die jeweils angegebene Anzahl an zu überprüfenden Feuerlöschern kalkuliert und nicht für eine höhere Anzahl.

Die Antragstellerin hat diesen Umstand in der zweiten Aufklärung explizit aufgeklärt. Dieser Punkt wird auch in der angefochtenen Entscheidung nicht mehr angesprochen, sodass davon auszugehen ist, dass auch die Auftraggeber diesen Punkt als hinreichend aufgeklärt ansehen.

b) Zeitaufwände[...]

Die Auftraggeber gehen hier davon aus, dass die Antragstellerin in der Staffel 1 einen Zeitaufwand von ... bis ... min für 1 Stück Feuerlöscher herangezogen hätte und dies nicht realistisch erscheine.

Auch hier liegt aber eine offenkundig unzutreffende Annahme der Auftraggeber zugrunde.

Ein Zeitaufwand von „... bis ... min für 1 Stück Feuerlöscher“ wurde von der Antragstellerin nie behauptet. Für die Staffel 1 wurde im Rahmen der ersten Aufklärung vielmehr ein Zeitaufwand von ... min angegeben, sohin der doppelte Zeitaufwand.

Die Auftraggeber haben hier im Zuge der vertieften Angebotsprüfung offenkundig ihr eigenes Leistungsverzeichnis nicht entsprechend berücksichtigt, das sich in der Staffel 1 auf „1 bis 2 Stück“ bezieht. Auf eine (hypothetische) Kalkulation für eine allfällige Position „nur ein Stück“ kann daraus nicht zwangsläufig rückgeschlossen werden, insbesondere nicht durch bloße eine Halbierung des berücksichtigten Zeitaufwands.

Auch diese Umstände hat die Antragstellerin in der zweiten Aufklärung entsprechend aufgeklärt. Auch in der angefochtenen Entscheidung wird ein (seitens der Antragstellerin ohnehin nie behaupteter) Zeitaufwand von „... bis ... min für 1 Stück Feuerlöscher“ nicht mehr angesprochen, sodass davon auszugehen ist, dass auch die Auftraggeber diesen Punkt als hinreichend aufgeklärt ansehen. In der angefochtenen Entscheidung wird in diesem Sinne vielmehr der tatsächlich angegebene Zeitaufwand von ... min in der Staffel 1 zugrunde gelegt.

Soweit die Auftraggeber in der Stellungnahme vom 03.04.2020 monieren, dass Details zum konkreten Ablauf der Leistung und der Verteilung des Zeitaufwandes nicht vorhanden wären und die Antragstellerin nicht erläutert hätte, welche Tätigkeiten konkret eingerechnet sind, ist festzuhalten, dass dahingehende Aufklärungen auch nicht verlangt waren.

Der Vorhalt ging lediglich dahin, dass ein Zeitaufwand von „... bis ... min für 1 Stück Feuerlöscher“ unrealistisch wäre. Das wurde entsprechend aufgeklärt.

Im Übrigen spielt es kalkulatorisch überhaupt keine Rolle, welcher Anteil im Rahmen des angegebenen Zeitaufwands jeweils auf Anfahrt, Parkplatzsuche oder die eigentliche Überprüfung entfällt. Die Personalkosten ändern sich dadurch nicht. Maßgeblich ist der für die Erbringung der Position insgesamt zu veranschlagende Zeitaufwand.

c) Mischkalkulation

„[…] Darüber hinaus geben Sie eine Mischkalkulation für die angebotenen Lose 2 „Süd“ (Kärnten, Steiermark), 3 ‚Mitte‘ (Salzburg, Oberösterreich) und 4 ‚West‘ (Tirol, Vorarlberg) an. Die Kalkulation ist je Los durchzuführen. […]“

Eine Mischkalkulation wurde im Angebot der Antragstellerin weder vorgenommen noch behauptet. Die Kalkulation wurde je Los durchgeführt. In der ersten Aufklärung wurde – um die Marktüblichkeit der Preise zu veranschaulichen – lediglich ein Vergleich dahingehend angestellt, dass ein aus den tatsächlichen Angebotspreisen errechneter Mischpreis etwas über den Preisen der letzten Ausschreibung liegen würde, die von der BBG akzeptiert wurden. Der Preis, der die letzten 3 Jahren durch die [...] verrechnet wurde, ist also niedriger (!) als die Preise der Antragstellerin, die aus Sicht der Auftraggeber nicht plausibel sein sollen.

Auch dieser Punkt wurde hinreichend aufgeklärt und ist nicht mehr Gegenstand der angefochtenen Entscheidung, sodass davon auszugehen ist, dass auch die Auftraggeber diesen Punkt als hinreichend aufgeklärt ansehen.

Beweis: wie bisherAuszug aus dem BBG-Katalog

1.4. Mangelhaftigkeit der Angebotsprüfung

Zusammengefasst ist daher festzuhalten, dass die in den Aufklärungsersuchen genannten Punkte, hinsichtlich derer aus Sicht der Auftraggeber Unklarheiten bestanden haben sollen, vollständig aufgeklärt wurden.

Die Offenlegung der Kalkulation ist in der von den Auftraggebern im 1. Aufklärungsersuchen verlangten Form erfolgt.

Die im 2. Aufklärungsersuchen angeführten Vorhalte wurden entsprechend ausgeräumt und werden in dieser Form auch in der angefochtenen Entscheidung nicht als Grund des Ausscheidens angeführt.

Insoweit wird auch in der angefochtenen Entscheidung konstatiert, dass die Aufklärungen vollständig erfolgt sind.

Hingegen waren die in der angefochtenen Entscheidung nunmehr angesprochenen Gründe, nämlich dass aus Sicht der Auftraggeber

• auf Basis der offengelegten Personalkosten und Zeitaufwände eine kollektivvertragliche Deckung nicht gegeben sein soll bzw.

• maximal ... km an KFZ-Leistung berücksichtigt sein sollen,

nicht Gegenstand der Aufklärungsersuchen bzw. Vorhalte.

Die Antragstellerin hat die Personalkosten, die Zeitaufwände, die Geräte- bzw. Materialkosten sowie die Deckungsbeiträge bereits in der ersten Aufklärung offengelegt. Weshalb die in der angefochtenen Entscheidung nunmehr angeführten Gründe nicht ebenfalls zum Gegenstand des 2. Aufklärungsersuchens gemacht wurden, ist daher unverständlich und begründet einen wesentlichen Mangel der Angebotsprüfung.

Gegenständlich liegt auch keine Nachbesserung oder Änderung einer einmal in einer bestimmten Form abgegebenen Preisaufklärung vor. Vielmehr haben die Auftraggeber der angefochtenen Entscheidung von sich aus und ohne dazu Aufklärung zu verlangen unzutreffende Annahmen (Metaller-KV bzw. amtliches Kilometergeld) zugrunde gelegt.

Dass die Heranziehung des Metaller-KV und des amtlichen Kilometergeldes unzutreffend ist, ist insoweit in erster Linie keine Ergänzung der eigenen Preisaufklärung, sondern eine Darlegung der Mangelhaftigkeit der vertieften Angebotsprüfung. Es waren die Auftraggeber, die von sich aus in nicht nachvollziehbarer Weise diese Annahmen getroffen haben.

Beweis: wie bisher

2. Preisangemessenheit

2.1. Allgemein

Festzuhalten ist, dass gemäß BVergG 2018 Angebote preisangemessen zu sein haben. Prüfungsmaßstab des BVergG 2018 ist die plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises. Gemäß § 137 Abs. 3 BVergG 2018 ist bei einer vertieften Angebotsprüfung zu prüfen, ob Preise betriebswirtschaftlich nachvollziehbar sind. Innerhalb dieses Rahmens besteht aber jedenfalls eine Kalkulationsfreiheit der Bieter. Ein Auftraggeber kann sich insoweit die Kalkulation der Bieter nicht aussuchen, sondern lediglich auf die Einhaltung des im § 137 BVergG 2018 vorgegebenen Rahmens hin überprüfen. Jede andere Auslegung würde dem Grundsatz eines freien Wettbewerbs widersprechen.

Das BVergG 2018 verlangt vom Bieter dementsprechend keine Heranziehung des exakten im Rahmen der Auftragsabwicklung tatsächlich anfallenden Aufwands (das wäre ex ante gar nicht möglich), sondern (lediglich) angemessene Preise bzw. eine plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises. Auch Kalkulationsformblätter (wie das von den Auftraggebern im Rahmen des 1. Aufklärungsersuchens vorgegebene) stellen insoweit nur Hilfsmittel dar, die zur Prüfung der Preisangemessenheit herangezogen werden können. Die Kalkulation hat ex ante zu erfolgen. Die diesbezüglichen kalkulatorischen Ansätze können dementsprechend notwendigerweise nicht exakt die letztlich tatsächlich anfallenden Aufwände im Rahmen der Auftragsabwicklung widerspiegeln. Es handelt sich vielmehr um insbesondere auf dem ausgeschriebenen Leistungsumfang und Erfahrungswerten des Bieters beruhende Ansätze, die eine in wirtschaftlicher Hinsicht (zumindest) auskömmliche Leistungserbringung erwarten lassen. Ob ein Auftraggeber die Kalkulation im Einzelfall selbst anders vorgenommen hätte, kann hingegen nicht maßgeblich sein.

2.2. Zeitaufwand

Soweit die Auftraggeber in ihrer Stellungnahme vom 03.04.2020 nunmehr anführen, ein Zeitaufwand von ... min wäre in der Staffel 1 nicht plausibel, ist festzuhalten, dass auch das erst jetzt seitens der Auftraggeber releviert wird. Im 2. Aufklärungsersuchen wurde noch vorgehalten, ein (ohnehin nicht angegebener) Zeitaufwand von ...-... min wäre in der Staffel 1 unplausibel.

Entgegen den Ausführungen der Auftraggeber wurde der angesetzte Zeitaufwand sehr wohl plausibilisiert.

Insbesondere wurde ausdrücklich darauf verwiesen, dass die Antragstellerin – auch abseits der Auftraggeber laut Drittkundenliste – über zahlreiche Kunden in den Losgebieten verfügt und ihre Mitarbeiter daher dort ohnehin laufend tätig sind.

Weiters ist in den Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen eine Leistungsfrist von 10 Werktagen ab Eingang der Bestellung vorgesehen. Die angeführte Leistungsfrist erlaubt es daher, die Durchführung der Wartungstätigkeiten bis zu 10 Werktage vorab zu koordinieren und entsprechende Touren zu planen, dies auch unter Berücksichtigung der weiteren Kunden der Antragstellerin. Das reduziert – bezogen auf den einzelnen Feuerlöscher – insbesondere die zu berücksichtigenden Anfahrtszeiten ganz erheblich. Der angegebene Zeitaufwand von 15-20 min für 1 bis 2 Stück ist unter diesen Umständen jedenfalls plausibel und entspricht den Erfahrungswerten der Antragstellerin.

Soweit die Auftraggeber vermeinen, dieser Ansatz wäre nicht glaubwürdig, wird im Hinblick darauf auch bestritten, dass die vertiefte Angebotsprüfung – wie vom BVergG 2018 gefordert – von den Auftraggebern sachkundig durchgeführt wurde. Hätten die Auftraggeber die vertiefte Angebotsprüfung sachkundig vorgenommen, hätte sie zum Ergebnis kommen müssen, dass dieser Ansatz plausibel ist.

Das gilt im Übrigen auch außerhalb von Ballungsräumen. Es ist unzutreffend, dass eine Plausibilität des angesetzten Zeitaufwands nur für Ballungsräume gegeben wäre oder behauptet wurde. Es wurde in der 2. Aufklärung lediglich exemplarisch auf bestimmte Orte verwiesen (arg. „zb in Salzburg, Klagenfurt, Villach etc.).

Beweis: wie bisher

2.3. Stundensatz

Zunächst ist festzuhalten, dass ein Stundensatz weder in Form eines Preises anzubieten war, noch ein Aufklärungsersuchen zu einem (kalkulatorisch) zugrundeliegenden Stundensatz erfolgt ist.

Hinsichtlich des von den Auftraggebern selbst „rückgerechneten“ Stundensatzes räumen diese nunmehr selbst ein, dass sich auf Basis des Handels-KV nur etwa € ...,-- ergeben würden. Genau genommen wären es etwa € ... (siehe Vergleichsrechnung für den Handels-KV unter Zugrundelegung der Berechnungsmethode der Auftraggeber).

Wie die Auftraggeber in ihrer Stellungnahme vom 03.04.2020 für die Staffel 1 nach dieser Maßgabe auf Personalkosten von € ... bis ... kommen, erschließt sich der Antragstellerin nicht. Die Auftraggeber dürften hier aber davon ausgehen, dass kalkulatorisch der in der angefochtenen Entscheidung so bezeichnete „worst case“ (Abruf von jeweils immer nur einem zu überprüfenden Feuerlöscher und ... min Zeitaufwand) zugrunde zu legen gewesen wäre. Das ist aber kalkulatorisch und betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehbar und würde zu überteuerten bzw. nicht konkurrenzfähigen Angeboten führen.

Die Positionen der Staffel 1 beziehen sich auf „1 bis 2 Stück“ (und nicht auf „nur 1 Stück“). In dieser Form war dies daher auch der Kalkulation zugrunde zu legen. In ähnlicher Form liegt auch den Staffeln 2 und 3 eine bestimmte Bandbreite an Stückzahlen zugrunde.

Zieht man die in der angefochtenen Entscheidung von den Auftraggebern errechneten „Durchschnittswerte“ heran, ergibt sich, dass die tatsächlich kalkulierten Personalkosten deutlich über dem nach der Methode der Auftraggeber ermittelten Mindeststundensatz nach Handels-KV liegen. Dass gilt für alle aufklärungsgegenständlichen Positionen in sämtlichen Staffeln. Von einer Unterdeckung in Bezug auf den anzuwendenden Kollektivvertrag kann daher keine Rede sein.

Beweis: wie bisherVergleichsrechnung Handels-KV

2.4. KFZ-Kosten

Auch die KFZ-Kosten sind im Angebot der Antragstellerin betriebswirtschaftlich nachvollziehbar kalkuliert. Hier räumen die Auftraggeber in der Stellungnahme vom 03.04.2020 nunmehr selbst ein, dass die Kilometerkosten unter Berücksichtigung firmeneigener KFZ um ein Vielfaches günstiger angesetzt werden können, als das amtliche Kilometergeld.

Verlangt war im 1. Aufklärungsersuchen eine Offenlegung unter anderem der Material- und Gerätekosten sowie der Deckungsbeiträge unter Verwendung des von den Auftraggebern zur Verfügung gestellten Formblatts. Das ist seitens der Antragstellerin erfolgt.

Spezifisch die KFZ-Kosten bzw. der Umstand dass diese seitens der Auftraggeber als unplausibel gering angesehen werden, war aber jedenfalls nicht Gegenstand der Aufklärungsersuchen (siehe oben). Es wäre daher – auch im Sinne der Rechtsprechung – zunächst Sache der Auftraggeber, ein dahingehendes Aufklärungsersuchen an die Antragstellerin zu richten. Die Angebotsprüfung ist auch aus diesem Grund mangelhaft geblieben.

Beweis: wie bisher

3. Mündliche Verhandlung

Die Entscheidung im Hauptverfahren hängt gegenständlich nicht nur von Rechtsfragen, sondern auch von Sachfragen und deren Beweiswürdigung durch das Gericht ab. Das betrifft insbesondere die Plausibilität der von den Auftraggebern beanstandeten Kalkulationsansätze, die Vollständigkeit und Nachvollziehbarkeit der von den Auftraggebern verlangten Aufklärungen bzw. die Sachkundigkeit der die vertiefte Angebotsprüfung durchführenden Personen. Das diesbezügliche Parteienvorbringen ist zudem wechselseitig bestritten.

Aus Sicht der Antragstellerin liegt daher in Bezug auf den gegenständlichen Nachprüfungsantrag kein Fall des § 339 Abs. 1 BVergG 2018 vor, in dem von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden könnte (VwGH 23.11.2016, Ra 2016/04/0085; VfGH 23.06.2005, 1478/03; u.v.a.).

Die Antragstellerin erklärt sich im Hinblick auf die aktuellen sanitätsbehördlichen Maßnahmen aber ausdrücklich damit einverstanden, dass eine mündliche Verhandlung nach Maßgabe des § 3 Bundesgesetz betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 im Verwaltungsverfahren, im Verfahren der Verwaltungsgerichte sowie im Verfahren des Verwaltungsgerichtshofes und des Verfassungsgerichtshofes bzw. des § 4 COVID-19 Begleitgesetz Vergabe unter Verwendung eines für den Senat sowie alle Parteien verfügbaren technischen Kommunikationsmittels erfolgt.

Festgehalten wird, dass die Antragstellerin – soweit das Gericht dies als zweckmäßiger erachten sollte – umgekehrt auch keine Vorbehalte gegen die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unter physischer Anwesenheit der Parteien hat.

Beweis: wie bisher

4. Pauschalgebühr

Die Auftraggeber führen gegenständlich ein einheitliches Vergabeverfahren in 4 Losen durch. Die Antragstellerin hat zu den Losen 2, 3 und 4 angeboten.

Mit der angefochtenen Ausscheidensentscheidung vom 10.03.2020 haben die Auftraggeber das Angebot der Antragstellerin zu den Losen 2, 3 und 4 ausgeschieden.

Bezieht sich der Antrag auf die Vergabe mehrerer Lose, so richtet sich die Höhe der Pauschalgebühr gemäß § 2 Abs. 4 letzter Satz BVwG-PauschGebV Vergabe ausdrücklich „nach dem geschätzten Gesamtwert bzw. dem Gesamtwert der angefochtenen Lose“.

Der geschätzte Auftragswert der Lose 2, 3 und 4 beläuft sich laut Bekanntmachung auf

Los 2 - SÜD (Kärnten, Steiermark) € 520.000,00Los 3 – MITTE (Salzburg, Oberösterreich) € 370.000,00Los 4 – WEST (Tirol, Vorarlberg) € 400.000,00Gesamtwert der genannten Lose € 1.290.000,00

Der geschätzte Gesamtwert der betreffenden Lose übersteigt daher nicht das Zehnfache des Schwellenwerts – dies selbst dann nicht, wenn man im Hinblick darauf, dass an der gegenständlichen Ausschreibung unter anderem auch zentrale öffentliche Auftraggeber iSd Anhang III BVergG 2018 beteiligt sind, den Schwellenwert gemäß § 12 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018 heranziehen würde.

Die Potenzierungsregelungen des § 2 Abs. 1 und 2 BVwG-PauschGebV Vergabe kommen dementsprechend nicht zum Tragen. Das nicht verfahrensgegenständliche Los 1 ist nach dem expliziten Wortlaut des § 2 Abs. 4 letzter Satz BVwG-PauschGebV Vergabe für Zwecke der Gebührenbemessung nicht zu berücksichtigen.

Der Nachprüfungsantrag vom 20.03.2020 wurde daher aus Sicht der Antragstellerin gemäß § 1 iVm § 2 Abs. 4 letzter Satz BVwG-PauschGebV Vergabe (Lieferauftrag im Oberschwellenbereich) mit € 2.160,-- korrekt vergebührt. Dies entspricht sowohl der ausdrücklichen Regelung des § 2 Abs. 4 letzter Satz BVwG-PauschGebV Vergabe als auch der Spruchpraxis des Gerichts (vgl. etwa BVwG 25.02.2019, W134 2196559-3/3E, W134 2196568-3/4E und W134 2196974-3/2E, wo bei einer Ausschreibung in 3 Losen die Gebühren für jenen Antragsteller, der 2 Lose angefochten hat, gleich bemessen waren wie für jene Antragsteller, die nur 1 Los angefochten haben).

Eine Gesetzwidrigkeit des § 2 Abs. 4 letzter Satz BVwG-PauschGebV Vergabe ist aus Sicht der Antragstellerin nicht zu erkennen.

Dies auch nicht unter Berücksichtigung des § 340 Abs. 1 Z 6 BVergG 2018. Diese Bestimmung enthält eine Sonderregelung für den Fall, dass sich ein Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses bezieht, dessen geschätzter Auftragswert im Unterschwellenbereich liegt.

Für die Gebührenbemessung in anderen Konstellationen (insbesondere in einer Konstellation wie der gegenständlichen) trifft das Gesetz selbst keine Regelung, weder ausdrücklich noch implizit. Dies insbesondere auch

• weder dahingehend, dass der geschätzte Auftragswert aller Lose (einschließlich der nicht verfahrensgegenständlichen) der Gebührenbemessung zugrunde zu legen wäre,

• noch dahingehend, dass der geschätzte Auftragswert jedes Loses für sich heranzuziehen wäre und ausgehend davon jeweils eine separate Gebühr zu bemessen wäre.

Im Gegenteil – das Gesetz behält insoweit die Gebührenbemessung in der Verordnungsermächtigung des § 340 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018 vielmehr ausdrücklich einer näheren Regelung durch Verordnung der Bundesregierung vor. Den in dieser Verordnungsermächtigung genannten Parametern lässt sich nicht entnehmen, dass der Verordnungsgeber bei der Festsetzung der Gebührensätze zwangsläufig eine der beiden gerade genannten Varianten vorzusehen hätte.

Auf Basis der Verordnungsermächtigung und der dort genannten Parameter steht es dem Verordnungsgeber vielmehr jedenfalls offen, im Sinne der Bestimmung des § 2 Abs. 4 letzter Satz BVwG-PauschGebV Vergabe für Zwecke der Gebührenbemessung auf den geschätzten Gesamtwert der angefochtenen Lose abzustellen (nicht aber auf den geschätzten Gesamtwert aller Lose oder eines jeden Loses für sich).

Auch die Anfechtung einer zu mehreren Losen einer Ausschreibung ergangenen Ausscheidensentscheidung in einer verfahrenseinleitenden Eingabe ist nach ständiger Spruchpraxis des BVwG zulässig (BVwG 19.02.2019, W134 2214311-1; BVwG 21.11.2019, W139 2225216-1; BVwG 13.09.2019, W120 2223146-1; BVwG 16.12.2019, W273 2226338-1; u.v.a.).

Beweis: wie bisher

5. Akteneinsicht

In Punkt 3.3. der Note des Gerichts vom 28.04.2020 wird auf einen Preisprüfbericht betreffend die Antragstellerin verwiesen.

Es wird höflich

ersucht,

• der Antragstellerin diesen Preisprüfbericht im Wege einer Akteneinsicht unter Verwendung geeigneter technischer Kommunikationsmittel gemäß § 4 COVID-19 Begleitgesetz Vergabe zu übermitteln (etwa per webERV oder E-Mail) und ergänzendes Vorbringen dazu noch zuzulassen.

6. Anträge

Unter Verweis auf das bisherige Vorbringen hält die Antragstellerin daher ihre bislang gestellten Anträge vollinhaltlich aufrecht.

2.5. Die Auftraggeberseite verfasste danach am 07.05.2020 eine ergänzende Stellungnahme mit insb nachstehendem Inhalt:

[...]

I. Zur vertieften Angebotsprüfung bzw. Nachprüfung durch das BVwG

Wie bereits in der Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 03.04.2020 ausgeführt, ist im Zuge einer vertieften Angebotsprüfung iSd § 137 Abs 3 BVergG 2018 jedenfalls zu prüfen, ob die auffälligen Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Sohin ist die Preisplausibilität zu untersuchen. Dementsprechend wird eine inhaltlich begründete, auf betriebswirtschaftlichen Fakten aufbauende Erklärung verlangt, weil nur eine Preisbildung auf solchen Fakten dem Unternehmer wirtschaftlich sinnvolle Preise verschafft.

Des Weiteren wurde bereits in der in der Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 03.04.2020 unter Punkt II.B.1. unter der Fußnote 5 das vom BVwG nunmehr aufgeworfene Judikat des VwGH ins Treffen geführt und wurde hierzu unter anderem ausgeführt, dass der VwGH im Rahmen seiner dahingehenden Rechtsprechung stets betont hat, dass bei der vertieften Angebotsprüfung die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit im Fokus der Prüfung steht.

Der ständigen Rechtsprechung des VwGH ist hierzu des Weiteren zu entnehmen, dass es die Aufgabe des jeweiligen Auftraggebers ist, die Angemessenheit der Preise (gegebenenfalls im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung) zu beurteilen. Die Vergabekontrollbehörde hat „unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit“ zu prüfen.

Sinn und Zweck eines Nachprüfungsverfahrens – in diesem Sinne auch die obige Rechtsprechung des VwGH – ist es daher nicht, dass die Antragstellerin erst im Zuge des Nachprüfungsverfahrens ihr Angebot betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar gestaltet oder erst im laufenden Prozess eine entsprechende Erklärung zu ihrem Angebot abgibt. Die dahingehende Verpflichtung hatte die Antragstellerin nämlich schon im Zuge der vorgenommenen vertieften Angebotsprüfung gegenüber der Antragsgegnerin wahrzunehmen.

Andernfalls wäre es ein Leichtes, ein Vergabeverfahren nach Belieben zu verzögern, indem die jeweilige Bieterin erst im Zuge des Nachprüfungsverfahrens die bereits von der jeweiligen Auftraggeberin geforderten Unterlagen betreffend die betriebswirtschaftlich Erklär- und Nachvollziehbarkeit liefert.

Mit anderen Worten: Würde das BVwG der Antragstellerin einräumen, im Zuge des Nachprüfungsverfahrens neue Ansätze für die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit ihres Angebots vorzulegen, läge es hinkünftig in der Hand eines Bieters zu entscheiden, zu welchem Zeitpunkt die vertiefte Angebotsprüfung als abgeschlossen anzusehen ist.

Ausdrücklich festzuhalten ist daher, dass

• die Vergabekontrollbehörde „unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit“ zu prüfen hat,

• die oben dargelegte ständige Rechtsprechung des VwGH vollumfänglich auf den gegenständlichen Fall anzuwenden ist und

• ein „Nachbessern“ der bereits im Zuge der vertieften Angebotsprüfung vorgenommenen Aufklärungsversuche durch die Antragstellerin ausscheidet.

Nach Ansicht der Antragsgegnerin ist daher das vom BVwG in der Aufforderung vom 28.04.2020 ins Treffen geführte Erkenntnis des VwGH auf den gegenständlichen Fall anzuwenden.

II. Zum Angebot und den Ausscheidensgründen

Wie bereits in der Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 03.04.2020 ausgeführt, sind ebenso die anfallenden Kosten für die Fahrzeuge, Treibstoff, Werkzeug, Verbrauchsmaterial etc. sehr niedrig angesetzt. Auch hier hat die Antragstellerin in den beiden Aufklärungen lediglich behauptet, die KFZ-Kosten seien kalkuliert. Im Sinne des Bieters wurden die aufgeklärten Material- und Gerätekosten summiert, um dem Bieter zu verdeutlichen, dass die Kalkulation nicht plausibel ist.

Nachdem KFZ-Kosten wohl keine Materialkosten sind, sondern Gerätekosten, wurden hier EUR ... laut Aufklärung angeboten. Selbst bei einem Firmen-KFZ muss wohl im idealsten Fall von Kilometerkosten von mindestens EUR ... ausgegangen werden (selbst die Treibstoffkosten liegen bereits bei zumindest EUR ...).

D.h. berechnet man kein weiteres Material, stehen für die Prüfung eines Feuerlöschers maximal ... Kilometer (in Staffel 1) zur Verfügung. Mit anderen Worten: Legt man die Kalkulation der Antragstellerin auf einen tatsächlichen Prüfvorgang um, müsste jeder zu prüfende Feuerlöscher sich innerhalb eines Radius von ... Kilometern befinden, andernfalls das Angebot nicht mal kostendeckend sein kann.

Selbst wenn – wie oben ausgeführt – nur die „letzten Kilometer“ im Auftrag zu berücksichtigen wären, sind derartig niedrige Werte selbst in Ballungsräumen schwer und im übrigen Vertragsgebiet gar nicht nachvollziehbar.

Die gegenständliche Ausschreibung betrifft gemäß Punkt 2.1 Allgemeine Ausschreibungsbedingungen („AAB“) jedoch die Wartung (Prüfung und Instandhaltung) und Beschaffung von Feuerlöschern und vorbeugendem Brandschutz (insbesondere Wandhydranten) in den ausgeschriebenen Losen innerhalb Österreichs für öffentliche Auftraggeber gemäß Punkt 2.4.

Punkt 2.4 AAB lautet auszugsweise, wie folgt:„Auftraggeber sind die Republik Österreich (Bund), die Bundesbeschaffung GmbH (BBG) sowie alle weiteren Auftraggeber, gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Drittkundenliste (Beilage/02), im Vergabeverfahren alle vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH.“

Die Antragstellerin versucht daher allen Ernstes zu argumentieren, dass sie mit kalkulierten KFZ-Kosten in Höhe von EUR ... pro Wartungsfahrt sämtliche Auftraggeber gemäß 2.4 AAB (sohin auch sämtliche Drittkunden der BBG und damit z.B. sämtliche Gemeinden) je Los bedienen kann.

Darüber hinaus fehlen des Weiteren beispielsweise nachfolgende Kostenpositionen in den Aufklärungsschreiben der Antragstellerin zur Gänze:

• Gemäß Punkt 7.1.1. der kommerziellen Rahmenbedingungen ist die Erstellung eines Prüfberichts vorgesehen;

• Gemäß Punkt 5.3.1 der kommerziellen Rahmenbedingungen ist die Erstellung eines Online-Katalogs vorgesehen;

• ebenso sind die Personalkosten zu niedrig angesetzt und finden sich beispielweise hierzu keine Kostenanteile für die Routenplanung;

• Auch wurde nicht berücksichtigt, dass nach Punkt 7.3.3 der kommerziellen Rahmenbedingungen unter Umständen Ersatzgeräte zu montieren sind und dadurch der Rahmenvereinbarungspartner sohin zweimal zum Kunden fahren muss.

Entgegen den Vorgaben in den gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen hat die Antragstellerin keinen vollumfänglich kalkulierten pauschalen Angebotspreis abgegeben und verstößt die Kalkulation damit gegen die Vorgaben der bestandsfesten Ausschreibungsbedingungen, wodurch ebenso der zwingende Ausscheidensgrund nach § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 gegeben ist.

Um weitere Wiederholungen zu vermeiden, wird hinsichtlich des Vorhalts des Vorliegens eines spekulativen Angebots und dem damit einhergehenden Ausscheidensgrund nach § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 auf die dahingehenden Ausführungen in der Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 03.04.2020 (insbesondere auf Punkt II.B.2. ff) verwiesen.

Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin ist sohin festzuhalten, dass die Plausibilität auf Ebene aller Einzelpreise bzw. aufgegliederter Kostenpositionen nicht vorhanden ist und hat die Antragstellerin in den erstatteten Aufklärungen nie die Plausibilität auf Ebene bestimmter Einzelpositionen nachgewiesen. Vielmehr liegt nach Ansicht der Antragsgegnerin eine den Ausschreibungsunterlagen widersprechende Mischkalkulation und eine spekulative Preisgestaltung vor, wodurch die Antragstellerin gemäß § 141 Abs 1 Z 3 und Z 7 BVergG 2018 zwingend auszuscheiden ist.

Sämtliches Vorbringen der Antragstellerin entbehrt sohin jedweder Grundlage und ist ihr Angebot nach § 141 Abs 1 Z 3 und Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden. Um allfällige weitere Wiederholungen zu vermeiden, wird hierzu auf das bisherige Vorbringen der Antragsgegnerin bzw. auf die Stellungnahmen der Finanzprokuratur vom 25.03.2020 und vom 03.04.2020 verwiesen.

Abschließend ist festzuhalten, dass sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt daher bereits aus dem Vergabeakt und den Stellungnahmen der Antragsgegnerin ergibt und sohin von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden kann.

Die Antragsgegnerin hält sämtliches bisheriges Vorbringen und die entsprechenden Anträge ausdrücklich aufrecht.

2.6. Die MB verfasste gleichfalls Anfang Mai eine weitere Eingabe insb wie folgt:

[...]

1. Unmittelbare Betroffenheit in Rechten

Die mitbeteiligte Partei erlaubt sich zu ihrer Antragslegitimation ergänzend vorzubringen, dass Gegenstand im vorliegenden Nachprüfungsverfahren die Angemessenheit von Angebotspreisen in den jeweiligen Losen ist. Da die Angemessenheit nach ständiger Rechtsprechung in Hinblick auf die ausgeschriebene und nicht auf die von einzelnen Bietern angebotene Leistung zu beurteilen ist, hat der Ausgang dieses Nachprüfungsverfahrens unmittelbaren Einfluss auf die Stellung der mitbeteiligten Partei im Vergabeverfahren. Die mitbeteiligte Partei wird somit, sollte die von der Antragstellerin angefochtene Ausscheidensentscheidung unter Bejahung der Angemessenheit des Preises aufgehoben werden, unmittelbar in ihren Rechten verletzt.

Diese Auslegung legt auch der Wortlaut von § 346 Abs 2 BVergG 2018 nahe, wonach „insbesondere“ die Zuschlagsempfängerin mitbeteiligte Partei ist – davon abgesehen jedoch noch weitere Fälle denkbar sind, in denen Unternehmer Parteistellung als mitbeteiligte Partei haben können.

2. Höhe der Pauschalgebühren

Bei der Beurteilung der Höhe der zu entrichtenden Pauschalgebühren ist nach Auffassung der mitbeteiligten Partei entsprechend der bisherigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes vorzugehen. Dieser lassen sich Argumente für die Interpretation entnehmen, dass bei Anfechtung der Ausscheidensentscheidung in mehreren Losen der Wert der angefochtenen Lose für die Bemessung der Höhe der Pauschalgebühren maßgeblich ist. In diesem Sinn läge bei Anfechtung mehrerer Lose eine gemäß § 2 Abs 4 BVwG-Pauschalgebührenverordnung Vergabe 2018 zulässige Antragsverbindung vor. Diese Auslegung legen wohl auch die Erläuterungen nahe.

Dem ließe sich jedoch entgegnen, dass bei Anfechtung der Ausscheidensentscheidungen in unterschiedlichen Losen ein unterschiedlicher Verfahrensausgang denkbar und damit einhergehend auch eine entsprechende Erhöhung des Verfahrensaufwands möglich ist. Dies würde – e contrario aus § 342 Abs 2 BVergG 2018 – eine (unzulässige) Zusammenfassung mehrerer Anträge in einem Schriftsatz nahelegen. Es würde diese Auslegung jedoch dem Einwand begegnen müssen, welcher Anwendungsbereich in diesem Fall besagtem § 2 Abs 4 BVwG-Pauschalgebührenverordnung verbliebe.

Diese Frage wirkt sich nicht zuletzt auf die Rückerstattung entrichteter Pauschalgebühren aus. Würde man letztgenannte Auffassung vertreten, wäre das Obsiegen gemäß § 341 BVergG 2018 hinsichtlich jedes Loses gesondert zu beurteilen. Die bisherige Rechtsprechung ging jedoch von einem teilweisen Obsiegen bei Nichtigerklärung einer Entscheidung in einzelnen Losen aus. Dies würde ebenfalls aus systematischer Hinsicht für die erstgenannte Interpretation sprechen.

3. Ordnungsgemäß durchgeführte Angebotsprüfung

§ 138 Abs 5 BVergG 2018 normiert die Pflicht des Auftraggebers im Zusammenhang mit der vertieften Angebotsprüfung „vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen“. Die Prüfung hat unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens des Bieters zu erfolgen, wobei die erteilten Auskünfte in die Dokumentation der Angebotsprüfung aufzunehmen sind.

Vor diesem Hintergrund kann nach Ansicht der mitbeteiligten Partei die bisherige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu, dass eine im Vergabeverfahren in bestimmter Form abgegebene Erklärung in einem nachfolgenden Nachprüfungsverfahren nicht ergänzt werden kann, auf die Rechtslage nach dem BVergG 2018 übertragen werden. Ungeachtet der systematischen Verschiebung dieser Gesetzesbestimmung und der Änderung des Wortlauts in einzelnen Aspekten, ist dies aufgrund des unveränderten telos, wonach die vertiefte Angebotsprüfung durch den Auftraggeber durchzuführen ist (und nicht zu den Aufgaben des Verwaltungsgerichts zählt), nach Ansicht der mitbeteiligten Partei geboten. Das ergibt sich unseres Erachtens nicht zuletzt aus der Pflicht des Auftraggebers, die erteilten Auskünfte ausreichend zu dokumentieren. Auch im Lichte des Unionsrechts ist nach Auffassung der mitbeteiligten Partei diese Auslegung geboten.

Die mitbeteiligte Partei hat keine Kenntnis über die von der Antragsgegnerin durchgeführte vertiefte Angebotsprüfung hinsichtlich des Angebotspreises der Antragstellerin. Sie geht jedoch davon aus, dass die Vorgehensweise allen vergaberechtlichen Anforderungen, insbesondere den §§ 137f BVergG 2018, entsprach.

4. Unplausibler Angebotspreis

4.1 Dem (teilanonymisierten) Nachprüfungsantrag lässt sich entnehmen, dass der von der Antragstellerin angebotene Angebotspreis von der Antragsgegnerin als nicht betriebswirtschaftlich nachvollziehbar beurteilt und das Angebot daher ausgeschieden wurde. Dem tritt die Antragstellerin insbesondere mit der Begründung entgegen, es sei nicht der Kollektivvertrag für das eisen- und metallverarbeitende Gewerbe anwendbar, sondern jener für das Handelsgewerbe. Außerdem wären die in dem von der Antragsgegnerin angeführten Berechnungsbeispiel (zur Darlegung der fehlenden Preisplausibilität) gewählten Krankenstandstage und Schulungs- bzw Zertifizierungsaufwände für Mitarbeiter zu hoch angesetzt.

4.2 Vorweg ist anzumerken, dass Auftraggeber bei der Prüfung, ob Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind, gemäß § 137 Abs 3 Z 1 BVergG 2018 insbesondere prüfen können, ob in den Positionspreisen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material- und Gerätekosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze sowie die Personalkosten, insbesondere in Hinblick auf die zugrunde gelegten Kollektivverträge, nachvollziehbar sind. Der Auftraggeber kann jedoch auch weitere Umstände im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung würdigen. Dementsprechend ist die Einhaltung aller arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen, darunter folglich auch die Einhaltung des kollektivvertraglichen Mindestlohns, bei der Kalkulation des Angebots (und damit dessen Berücksichtigung in den angebotenen Preisen) eine notwendige, nicht jedoch per se ausreichende Bedingung für das Vorliegen eines betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbaren Preises.

Die Angemessenheit des Preises ist naturgemäß in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände für die Leistungserbringung zu beurteilen. Aus diesem Grund geht der Vergleich der Antragstellerin mit den Preisen der vorangegangenen Ausschreibung fehl; im Gegenteil, legt dieses Verständnis der Antragstellerin bereits nahe, dass die besonderen Umstände und die geänderten Gegebenheiten der nunmehrigen Ausschreibung, von ihr nicht ausreichend bei der Kalkulation der Preise berücksichtigt wurden. Beispielsweise sind nunmehr umfangreiche Nebenleistungen zu erbringen, die nicht gesondert verrechnet werden können (vgl insbesondere Pkt 7.1 der Rahmenvereinbarung sowie die kommerziellen Ausschreibungsbedingungen insgesamt).

4.3 Darüber hinaus ist nach der Rechtsprechung des VwGH für die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit zu prüfen, ob die Leistung mit dem vom Bieter angenommenen Personal- und Sachaufwand zu bewältigen ist, und ob die Kosten für diesen Aufwand realistisch angenommen wurden. Die vertragsgegenständlichen Leistungen müssen gemäß ÖNORM F 1053 idgF. bzw. ÖNORM EN 671-3 idgF. erbracht werden und dürfen nur von Sachkundigen gemäß dieser Normen durchgeführt werden. Vor diesem Hintergrund wäre die Berechnung der angebotenen Preise auf Basis des Mindestlohns laut Kollektivvertrag für das Handelsgewerbe nach Auffassung der mitbeteiligten Partei keinesfalls geeignet, die tatsächlichen Personalkosten für die ausgeschriebenen Leistungen ausreichend abzudecken.

Zudem ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin ein Schulungsaufwand von einem Halbtag alle drei Jahre pro Mitarbeiter nicht realistisch, verlangt doch bereits die Zertifizierung als Sachkundiger gemäß ÖNORM F 1053 die laufende Fortbildung und wird zusätzlich von den einzelnen Herstellern der Besuch von produktspezifischen Schulungen verlangt:

„Der TÜV-zertifizierte Sachkundige verpflichtet sich, seine fachlichen Kenntnisse durch betriebliche Weiterbildung oder weiterführende Schulungen und Selbststudium aufrechtzuerhalten. Ferner verpflichtet er sich, sämtliche Neuerungen auf technischem und gesetzlichem Sektor insbesondere über seine Lieferanten und/oder Fachverbände einzuholen.“ Es sind daher mindestens 3-4 Tage pro Jahr für Schulungen und Weiterbildung in diesem Geschäftsfeld realistisch.

Die Angebotspreise der Antragstellerin sind daher nach Branchenkenntnis der mitbeteiligten Partei insbesondere aus diesem Grund nicht betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar.

Beweis: PV;

Auszug aus dem Leitfaden von TÜV Austria: Zertifizierte Sachkundige nach ÖNORM F1053 (Beilage ./III).

4.4 Die Argumentation der Antragstellerin geht jedoch bereits deshalb fehl, da der Kollektivvertrag für das Handelsgewerbe aus folgenden Gründen nicht anwendbar ist.

Der von der Antragstellerin zitierte § 9 ArbVG gelangt nur dann zur Anwendung, wenn für denselben fachlichen und persönlichen Bereich zwei Kollektivverträge vorliegen und die Tätigkeit somit unter mehrere Kollektivverträge fallen könnte. Das setzt nach ständiger Rechtsprechung des OGH voraus, dass zwei konkret anwendbare Kollektivverträge vorliegen, wobei zwischen Kollektivverträgen für Angestellte und Arbeiter zu unterscheiden ist. Da der Kollektivvertrag für Handelsarbeiter nur für „alle nicht der Angestelltenversicherungspflicht unterliegenden Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer im Handel“ gilt, fehlt bereits diese Voraussetzung.

Selbst wenn man vom Vorliegen zweier anwendbarer Kollektivverträge ausginge, gilt gemäß § 9 Abs 2 ArbVG der Grundsatz der Tarifvielfalt, sobald zumindest zwei organisatorisch und fachlich abgegrenzte Betriebsabteilungen vorliegen. In diesem Zusammenhang hat der OGH ausgesprochen, dass bereits bei Vorliegen zweier Gewerbeberechtigungen eine entsprechende fachliche Trennung gegeben ist. Auch eine organisatorische Trennung ist bereits dann erfüllt, wenn die Tätigkeiten in quantitativer und qualitativer Hinsicht unterschiedlicher Organisationsformen bedürfen.

Leistungsgegenstand der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung ist die Lieferung sowie die Wartung von Feuerlöschern und Wandhydranten, wobei der Auftragnehmer bei der Feststellung von Mängeln verpflichtet ist, unmittelbar vor Ort Reparaturen und Instandsetzungen vorzunehmen (Punkt 7.1, Rz 84 der Rahmenvereinbarung). Die Wartung und Überprüfung von Handfeuerlöschern gilt gemäß § 162 GewO als freies Gewerbe; die Reparatur und Instandsetzung von Feuerlöschern unterliegt hingegen dem (reglementierten) Gewerbe der Metalltechnik (vormals Schlossergewerbe) und die Wartung, Reparatur und Instandsetzung von Wandhydranten jenem der Gas- und Sanitärtechnik. Die Gewerbeberechtigung des Handelsgewerbes wäre für sich genommen nicht ausreichend, um über die Befugnis zur Erbringung der gegenständlichen Leistungen zu verfügen. Es liegt daher unstrittig eine entsprechende fachliche Trennung vor.

Auch eine organisatorische Trennung des Handels mit Feuerlöschern von deren Wartung samt Reparatur und Instandsetzung ist durchwegs der Fall, ohne dass unterschiedliche Betriebsstätten im gewerberechtlichen Sinn notwendig wären. Dies scheint auch gerade bei der Antragstellerin der Fall zu sein, verfügt sie doch ausweislich ihrer eigenen Homepage über separate „Mitarbeiterstützpunkte ohne Kundenverkehr“ für Salzburg ( XXXX ); Steiermark, Kärnten und Osttirol ( XXXX ) und Tirol und Vorarlberg ( XXXX ).

Beweis: Homepage der Antragstellerin [...], abgerufen am 04.05.2020.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist daher der Kollektivvertrag für den Handel weder geeignet, um die Nachvollziehbarkeit des Preises gemäß § 137 BVergG 2018 im Allgemeinen, noch die Einhaltung von § 93 BVergG 2018 im Besonderen darzulegen.

[...]

2.7. Die ASt brachte danach anfangs Juni noch einen Schriftsatz insb wie folgt ein:

[...]

Das Vorbringen der Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom 07.05.2020 sowie der XXXX in ihrer Stellungnahme vom 07.05.2020 wird, soweit in der Folge nicht ausdrücklich außer Streit gestellt, bestritten.

Im Einzelnen wird ausgeführt wie folgt:

1. Zu den KFZ-Kosten

1.1. Allgemein

Spezifisch die KFZ-Kosten bzw. der Umstand, dass diese seitens der Auftraggeber als unplausibel gering angesehen werden, waren – wie erörtert – nicht Gegenstand der Aufklärungsersuchen. Diesbezüglich wird vollinhaltlich auf das Vorbringen der Antragstellerin in der Stellungnahme vom 07.05.2020 verwiesen. Wenn die Auftraggeber diese – aus welchen Gründen auch immer – als ungewöhnlich niedrig ansehen, wäre es – auch im Sinne der Rechtsprechung – zunächst Sache der Auftraggeber, ein dahingehendes Aufklärungsersuchen an die Antragstellerin zu richten.

Im Hinblick auf die Ausführungen und Behauptungen der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren ist aber Folgendes zu entgegnen:

1.2. Betrieblicher KFZ-Aufwand der Antragstellerin

Die Fahrzeuge der Antragstellerin sind allesamt Kleintransporter, die nach Abzug aller Rabatte einen Anschaffungswert von etwa € ...,-- haben und über einen Zeitraum von ... Jahren abgeschrieben werden.

Auch nach vollständiger Abschreibung haben die Fahrzeuge (über dem Buchwert von € 0,00) noch einen Marktwert, der sich nach den betrieblichen Erfahrungen aber in etwa mit dem im Abschreibungszeitraum anfallenden Aufwand für Service und Reparaturen aufhebt. An betrieblichem Aufwand für die Fahrzeuge ergeben sich daher im Wesentlichen die Anschaffungskosten, Versicherung + KFZ-Steuer sowie die Treibstoffkosten.

Bei einer durchschnittlichen Jahreskilometerleistung von ... km pro Jahr und ca. ... Arbeitstagen im Jahr ergibt das pro Fahrzeug eine durchschnittliche Tagekilometerleistung ca. ... km pro Tag.

Die Anschaffungskosten belaufen sich – umgelegt auf den km – auf:€ ...,-- : ... Jahre = € ...,-- jährliche AfA : ... Jahreskilometer = € .../km

Die Treibstoffkosten liegen – umgelegt auf den km – in etwa in der von den Auftraggebern genannten Größenordnung von € .../km, aufgrund von Sonderkonditionen der Antragstellerin sogar noch etwas darunter, nämlich bei etwa € ....

1.3. Berücksichtigte KFZ-Kosten

Die Auftraggeber gehen in der angefochtenen Entscheidung bzw. in ihrem Vorbringen zunächst offenbar davon aus, dass die KFZ-Kosten zur Gänze in den Geräte- und Materialkosten enthalten wären. Das ist unzutreffend, betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehbar und widerspricht auch den erteilten Aufklärungen.

In der ersten Aufklärung wurde explizit darauf hingewiesen, dass hier die variablen KFZ-Kosten berücksichtigt sind. Das sind im Wesentlichen die Treibstoffkosten. Der Aufwand für Service und Reparatur hebt sich – wie erörtert – über den Abschreibungszeitraum in etwa mit dem über dem Buchwert verbleibenden Marktwert auf. Die AfA auf die Anschaffungskosten sind (ebenso wie Versicherung + KFZ-Steuer) Fixkosten, die unabhängig von Abrufen aus der gegenständlichen Rahmenvereinbarung anfallen und die kalkulatorisch daher im Deckungsbeitrag zu berücksichtigen waren und dort auch ohne weiteres Deckung finden.

Weiters ist festzuhalten, dass die Auftraggeber in ihrem Vorbringen im Verfahren in der Staffel 1 nunmehr wiederum eine Berechnung zugrunde legen, die davon ausgeht, dass immer „nur ein Stück“ abgerufen wird (dies obwohl sie in der angefochtenen Entscheidung – insoweit zutreffend – noch selbst zugrunde gelegt haben, dass es sich um Staffelpreise handelt).

Die Auftraggeber gehen hier zur Staffel 1 in ihren Stellungnahmen von den aufgeschlüsselten Gerätekosten von € ... aus und kommen auf Basis der von ihnen angenommenen Kilometerkosten für firmeneigene KFZ von € ... auf ... km, die ihrer Ansicht nach in der Staffel 1 kalkulatorisch gedeckt sein sollen. Das ist aber unzutreffend.

Hätten sie die Aufklärung der Antragstellerin berücksichtigt, dass hier nur die variablen KFZ-Kosten angesetzt sind, und die von ihnen selbst genannten Treibstoffkosten von € 0,05 herangezogen, dann hätten sie zunächst ohne weiteres erkennen können, dass schon in den Gerätekosten pro Stück zumindest 4km gedeckt sind.

Hätten sie dann auch noch berücksichtigt, dass die Staffel 1 für Abrufe von 1 oder 2 Stück zum Tragen kommt, dann hätten die Auftraggeber auch ohne weiteres erkannt, dass in der Staffel 1 pro Abruf bzw. Anfahrt nicht „nur 1 Stück“ anfällt und abgerechnet werden kann, sondern 1 oder 2 Stück.

Es wäre zwar jedenfalls nicht nachvollziehbar, wenn ein Bieter davon ausgeht, dass in der Staffel 1 immer 2 Stück abgerufen werden und er den Einheitspreis dementsprechend bei jedem Abruf 2-fach verrechnen kann. Umgekehrt wäre es aber betriebswirtschaftlich genauso wenig nachvollziehbar, davon auszugehen, dass in dieser Position immer nur 1 Stück abgerufen wird.

Gemäß Leistungsverzeichnis war aber (unabhängig davon, ob der Abruf für 1 oder 2 Stück erfolgt) jedenfalls ein einheitlicher Einheitspreis pro Stück anzubieten. Nimmt man daher einen Mittelwert, dann kommt man in der Staffel 1 auf durchschnittlich 1,5 Stück pro Abruf bzw. Anfahrt bzw. auf zumindest ... km, die in den in der Staffel 1 angesetzten Gerätekosten gedeckt sind.

Das ist einerseits das Dreifache von dem, was die Auftraggeber (unzutreffend) an kalkulatorisch gedeckter Kilometerleistung annehmen. Zum anderen ist das ein Wert, der aus der betrieblichen Erfahrung tatsächlich ohne weiteres plausibel ist.

Wie bereits erörtert, sind die Mitarbeiter der Antragstellerin vor Ort in den Losgebieten und werden unmittelbar von dort aus tätig. Deren Tätigkeit besteht darin, laufend Auswärtstermine zu absolvieren. Das betrifft Vertriebstermine, Termine auf Baustellen, Überprüfungstermine (wie sie den aufklärungsgegenständlichen Positionen zugrunde liegen), oder ähnliche Termine (dies nicht nur in Bezug auf die Auftraggeber laut Drittkundenliste, sondern auch in Bezug auf zahlreiche andere Kunden der Antragstellerin in den Losgebieten). Weiters erlaubt die vertragliche Leistungsfrist eine entsprechende Routenplanung. Vielfach lassen sich die Routen von Vornherein so legen, dass diese Überprüfungen auf dem Weg zwischen zwei anderen Terminen liegen, sodass durch diese gar keine bzw. nur ganz kurze zusätzliche Wege anfallen, also auch deutlich weniger als 6km. Naturgemäß kann es in Einzelfällen auch Überprüfungen geben, bei denen der Anfahrtsweg etwas länger ausfällt. Kalkulatorisch kann und muss hier aber ein Durchschnittswert berücksichtigt werden, der der betrieblichen Erfahrung des Bieters entspricht, da keine eigene (kilometerabhängige) Position für die Anfahrt vorgesehen ist. Festzuhalten ist aber, dass sich das auf Basis der betrieblichen Erfahrung der Antragstellerin durchaus kalkulieren lässt und ein solcher Erfahrungswert zugrunde gelegt wurde.

Unabhängig davon ist aber festzuhalten, dass ohnehin auch ein entsprechender Deckungsbeitrag für die nicht direkt zuordenbaren Kosten berücksichtigt ist, sodass im Sinne des § 137 Abs. 3 Z 1 BVergG 2018 die direkt zuordenbaren Kosten jedenfalls auch dann noch ohne weiteres in den angebotenen Preisen gedeckt wären, wenn ein Anfahrtsweg im Einzelfall länger ausfallen sollte.

Beweis: wie bisher

2. Verschiedene Leistungen und Nebenleistungen gemäß KAB

2.1. Allgemein

Die Auftraggeber monieren weiters, dass verschiedene Leistungen und Nebenleistungen laut den Kommerziellen Ausschreibungsbedingung (KAB) (Prüfberichte, Katalog, Routenplanung bzw. Ersatzgeräte) nicht berücksichtigt wären. Auch dem kann nicht gefolgt werden.

Zunächst ist auch hier festzuhalten, dass dazu kein Aufklärungsersuchen ergangen ist. Aber auch inhaltlich sind diese Ausführungen nicht nachvollziehbar.

Die Auftraggeber haben im ersten Aufklärungsersuchen verlangt, die Kalkulation – aufgeschlüsselt nach unterschiedlichen Kostenarten (Personal-, Material, Geräte-, Entsorgungs-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten sowie Deckungsbeiträge) – darzustellen. Das ist seitens der Antragstellerin erfolgt.

Bei den nunmehr monierten Leistungen und Nebenleistungen laut KAB handelt es sich nicht um eigenständige Kostenarten, sondern – ganz unzweifelhaft – um solche, die jeweils einer der von den Auftraggebern im Formblatt vorgegebenen Kostenarten zuzuordnen und die dementsprechend jeweils auch dort berücksichtigt sind.

Weiters handelt es sich bei den Ersatzgeräten bzw. den diesbezüglich allenfalls erforderlichen nochmaligen Anfahrten (Punkt 7.3.3 KAB) um Leistungen, die von Vornherein nicht die aufklärungsgegenständlichen Positionen (Überprüfung von Feuerlöschern) betreffen.

Dazu im Einzelnen:

2.2. Prüfberichte

Die Erstellung des Prüfberichts ist Teil des normkonformen Wartungs- bzw. Überprüfungsvorgangs und in den im Rahmen der 1. Aufklärung offengelegten Aufwandsansätzen (siehe die dortigen Zeitangaben) berücksichtigt. Dass der Prüfbericht Teil der normgemäßen Überprüfung ist, ergibt sich ohne weiteres auch aus Punkt 7.1.1 KAB selbst (siehe die dortigen Verweise). Im Wesentlichen handelt es sich um ein Formular, in dem im Zuge des Wartungs- bzw. Überprüfungsvorgangs einige wenige Daten auszufüllen bzw. anzukreuzen sind und das zu unterfertigen ist. Kostenmäßig handelt es sich dementsprechend um Personalkosten, die für die Erstellung des Prüfberichts anfallen. So wurde das auch berücksichtigt. Es handelt sich definitiv nicht um eine eigenständige Kostenart, die im von den Auftraggebern selbst vorgegebenen Formblatt gesondert von den Personalkosten auszuweisen gewesen wäre.

Beweis: wie bisher

2.3. Online-Katalog und Routenplanung

Festzuhalten ist, dass das Leistungsverzeichnis für diese Leistungen keine eigenen Leistungspositionen vorgesehen hat. Diese waren also nicht gesondert auszupreisen. Umgekehrt handelt es sich auch um keine Einzelkosten bzw. variablen Kosten, die den aufklärungsgegenständlichen Positionen für die Überprüfung von Feuerlöschern direkt zuzuordnen wären, sondern vielmehr um Gemeinkosten, die allgemein die administrative Abwicklung betreffen und die daher kalkulatorisch im Rahmen des Deckungsbeitrags zu berücksichtigen waren und dort auch tatsächlich berücksichtigt wurden. Es handelt sich aber auch hier definitiv nicht um eine eigenständige Kostenart, die im von den Auftraggebern selbst vorgegebenen Formblatt gesondert vom Deckungsbeitrag auszuweisen gewesen wäre.

Der Deckungsbeitrag dient in kalkulatorischer Hinsicht gerade auch der Berücksichtigung derartiger Fix- bzw. Gemeinkosten und wurde in der im Rahmen der 1. Aufklärung offengelegten Kalkulation explizit ausgewiesen. Dieser deckt auch der Höhe nach die genannten Leistungen ohne weiteres ab.

Abgesehen davon erscheint auch unverständlich, dass die Auftraggeber in ihrer ersten Stellungnahme selbst noch darauf verweisen, bei der vertieften Angebotsprüfung handle es sich um eine Plausibilitätsprüfung, nicht jedoch um ein minutiöses Nachvollziehen der Kalkulation, dass sie nunmehr aber selbst pedantisch administrative Nebenleistungen monieren, die bezogen auf den Einheitspreis so gut wie gar nicht ins Gewicht fallen und für die eigentliche Frage der Preisangemessenheit so gut wie keine Rolle spielen.

Beweis: wie bisher

2.4. Ersatzgeräte

Ergibt sich die Notwendigkeit eines Gerätetausches, einer Reparatur und/oder Neubefüllung, die nicht vor Ort durchgeführt werden kann, so ist gemäß Punkt 7.3.3 KAB am Standort ein kostenloses Ersatzgerät mit gültiger Prüfplakette bis zur Lieferung des neuen Feuerlöschers oder bis zur Lieferung des instandgesetzten Feuerlöschers zu hinterlassen.

Beanstandet wird seitens der Auftraggeber in diesem Zusammenhang, dass hier unter Umständen nochmalige Anfahrten erforderlich werden können, die in den aufklärungsgegenständlichen Positionen nicht berücksichtigt wären. Das ist nicht nachvollziehbar.

Dazu ist festzuhalten, dass neue Feuerlöscher bzw. Ersatzgeräte jeweils mitgeführt werden. Sollte sich im Zuge einer Überprüfung herausstellen, dass ein Gerätetausch erforderlich ist, kann der Gerätetausch daher unmittelbar vorgenommen werden. Eine nochmalige Anfahrt ist hier nicht erforderlich.

Selbst wenn ein Neugerät gesondert geliefert und zwischenzeitig ein Ersatzgerät montiert werden sollte, handelt es sich aber um Leistungen, die die Lieferung des Neugeräts betreffen und bei dem es sich um eine laut Leistungsverzeichnis gesondert verrechenbare Leistung handelt. Es handelt sich dabei jedoch jedenfalls nicht um Leistungen, die die Überprüfung des alten Feuerlöschers betreffen. Eine zweite Anfahrt ist hier für die Überprüfung jedenfalls nicht zu berücksichtigen.

Ähnliches gilt auch für Neubefüllungen und Reparaturen.

Für die Neubefüllung muss das Gerät zwar mitgenommen werden. Für diese ist im Leistungsverzeichnis aber eine eigene Leistungsposition vorgesehen. Die Neubefüllung samt zwischenzeitigem Ersatzgerät und Wiederanlieferung sind dieser Leistungsposition zuzuordnen. Es handelt sich hier eindeutig um keine Leistungen, die die Überprüfung der Feuerlöscher betreffen. Eine zweite Anfahrt ist hier für die Überprüfung jedenfalls nicht zu berücksichtigen.

Soweit es sich um Reparaturen handelt, die ohnehin unmittelbar vor Ort vorzunehmen sind und für die laut KAB auch die Ersatzteile mitzuführen sind, erübrigt sich eine zweite Anfahrt schon insofern. Für darüberhinausgehende Reparaturen, für die ein Abruf nach Konkretisierung gemäß Punkt 5.2.2 KAB vorgesehen ist (siehe Rn 90 KAB), sind die Kosten einer allfälligen nochmaligen Anfahrt als Kosten der Reparatur anzusehen, nicht aber Kosten der Überprüfung. Eine zweite Anfahrt ist auch hier für die Überprüfung jedenfalls nicht zu berücksichtigen.

Beweis: wie bisher

3. Kollektivvertrag

3.1. Schulungen

Die Ausführungen der [MB]. zu produktspezifischen Schulungen gehen an der Sache vorbei. Die Auftraggeber haben in der angefochtenen Entscheidung vielmehr auf die Zertifizierung abgestellt und dafür 2 Tage pro Jahr veranschlagt, was jedenfalls unzutreffend ist. Festzuhalten ist, dass die Mitarbeiter der Antragstellerin über eine solche Zertifizierung des TÜV Austria verfügen. Abgesehen davon sind auch die von der [...]. angeführten 3-4 Tage pro Jahr für produktspezifische Schulungen unrealistisch hoch. Diese hängen eher davon ab, ob und inwieweit sich überhaupt technische Neuerungen ergeben.

Beweis: wie bisher

3.2. Handels-KV

Die Ausführungen der [MB]. sind nicht nachvollziehbar. Das Unternehmen der Antragstellerin unterliegt dem Handels-KV.

Das Unternehmen der Antragstellerin ist organisatorisch nicht in unterschiedliche Betriebe oder Betriebsabteilungen getrennt. Insbesondere sind die einzelnen Mitarbeiter sowohl im Vertrieb als auch in der Wartung und Überprüfung von Feuerlöschern tätig. Diese können arbeitsrechtlich auch nicht mit einem Teil ihrer Tätigkeit einem Kollektivvertrag und mit einem anderen Teil ihrer Tätigkeit einem anderen Kollektivvertrag unterliegen.

Gemäß § 9 Abs. 3 ArbVG kommt daher der Grundsatz der Tarifeinheit zum Tragen (VKS Wien 30.6.2009, VKS-4640/09 und VKS-4644/09). Da jener Bereich, dem für den Betrieb der Antragstellerin die maßgebliche wirtschaftliche Bedeutung zukommt, in den Anwendungsbereich des Handels-KV fällt, kommt auf die Antragstellerin dieser Kollektivvertrag zur Anwendung – und zwar (entsprechend dem Grundsatz der Tarifeinheit) ausschließlich dieser.

Diesbezüglich wird vollinhaltlich auf das Vorbringen im Nachprüfungsantrag verwiesen.

Beweis: wie bisher

4. Ergebnisse der letzten Ausschreibungen

Nochmals festzuhalten ist, dass die seitens der Antragstellerin angebotenen Preise sogar etwas über den Preisen der für die vergangenen Perioden ausgeschriebenen Rahmenvereinbarungen liegen.

• Für die Rahmenvereinbarung 2011-2013 lag der Preis für die Wartung der Feuerlöscher gemäß Ö-Norm bei etwa € ... (!), dies ungeachtet der Menge und des Typs, wobei bei dieser Ausschreibung im Preis der regulären Wartung auch noch sämtliche Ersatzteile und Füllungen inkludiert waren (was im Rahmen der gegenständlichen Ausschreibung nicht mehr der Fall ist). Auftragnehmer war die [MB] (Unterlagen zu dieser Periode liegen der Antragstellerin zwar nicht mehr vor, die vergebende Stelle sollte die damaligen Preise aber ohne weiteres bestätigen können.)

• Für die Rahmenvereinbarung 2014-2016 lag der Preis für die Wartung der Feuerlöscher gemäß Ö-Norm losweise bei € ..., € ... bzw. € ... (!). Festzuhalten ist, dass diese Preise nicht nur für die reguläre Wartung ausgewiesen waren, sondern auch für die Wartung und Instandsetzung nach Gebrauch, sohin in diesen Preisen auch die Füllung sowie sämtliche Ersatzteile nach Gebrauch inkludiert waren (was im Rahmen der gegenständlichen Ausschreibung nicht mehr der Fall ist). Auftragnehmer war die [...].

• Für die Rahmenvereinbarung 2017-2020 lag der Preis für die Wartung der Feuerlöscher gemäß Ö-Norm im Los West (Tir, Vbg, Sbg, OÖ) bei € ... (!), dies unabhängig von Menge und Typ. Im Los Süd (Ktn, Stmk) ergaben sich ähnliche Preise. Auftragnehmer war die [...].

Zusammengefasst liegen die von der Antragstellerin angebotenen Preise klar im marktüblichen Bereich und sogar etwas über jenen der vergangenen Ausschreibungen, wobei nochmals festzuhalten ist, dass hier in vergangenen Perioden (zumindest für die Perioden 2011-2013 bzw. 2014-2016) auch noch ein deutlich größerer Leistungsumfang zugrunde lag.

Es liegt daher genau genommen nicht einmal eine Preisauffälligkeit vor, die überhaupt eine vertiefte Angebotsprüfung indizieren würde. Dass die Auftraggeber eine solche dennoch durchführen, sei ihnen unbenommen. Weshalb Preise in der von der Antragstellerin angebotenen Größenordnung aus Sicht der BBG aber im Ergebnis nur dann angemessen sein sollen, wenn sie von der [MB] angeboten werden, nicht aber bei deren Mitbewerbern, ist daher aus Sicht der Antragstellerin unverständlich.

Beweis: Auszug e-shop der BBG für die Rahmenvereinbarung 2014-2016Auszug e-shop der BBG für die Rahmenvereinbarung 2017-2020

5. Angefochtene Entscheidung

5.1. Nochmals festzuhalten ist, dass die Auftraggeber die angefochtene Ausscheidensentscheidung ausdrücklich auf § 141 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018 gestützt haben, sohin auf eine angeblich nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises, nicht aber auf § 141 Abs. 2 BVergG 2018.

Im Gegenteil – die Auftraggeber haben in Bezug auf die verlangten Aufklärungen in der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich und insoweit zurecht attestiert, dass seitens der Antragstellerin eine vollständige Darstellung erfolgt ist.

Soweit die Auftraggeber daher nunmehr im Nachprüfungsverfahren angeblich unterlassene Aufklärungen bzw. mangelnde Begründungen in den Aufklärungen monieren, ist dies schon deshalb als unzulässig anzusehen, weil es sich bei § 141 Abs. 2 BVergG 2018 um einen im Ermessen des Auftraggebers stehenden Ausscheidensgrund handelt und dieses Ermessen im Zuge der Angebotsprüfung auszuüben wäre.

Wenn die Auftraggeber daher – aus welchen Gründen auch immer – der Auffassung sind, die Aufklärungen im Zuge der Angebotsprüfung wären unvollständig oder würden einer nachvollziehbaren Begründung entbehren, hätten sie dies im Sinne des § 141 Abs. 2 BVergG 2018 im Rahmen der Ausscheidensentscheidung aufgreifen müssen. Die Auftraggeber können sich dies aber nicht im Zuge eines Nachprüfungsverfahrens einfach anders überlegen. Es ist nicht Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens, einen solchen Ermessensspielraum im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens anstatt des Auftraggebers oder in eine andere Richtung als im Zuge der Angebotsprüfung auszuüben.

Abgesehen davon wurden die verlangten Aufklärungen ohnehin vollständig und nachvollziehbar erteilt (siehe dazu im Einzelnen die Stellungnahme der Antragstellerin vom 07.05.2020).

Beweis: wie bisher

6. Mündliche Verhandlung

6.1. Im Hinblick auf die eingeräumte Möglichkeit einer Erörterung der Sach- und Rechtslage sowie der eingeräumten Replikmöglichkeit wird seitens der Antragstellerin

• auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung v e r z i c h t e t.

2.8. Die MB brachte schließlich am 09.06.2020 noch einen Schriftsatz insb wie folgt ein:

Bezugnehmend auf die Stellungnahme der Antragstellerin vom 01.06.2020, zugestellt am 03.06.2020, erstattet die mitbeteiligte Partei nachfolgende

STELLUNGNAHME.

Das Vorbringen der Antragstellerin wird zur Gänze bestritten. Zu zwei Punkten sieht die mitbeteiligte Partei darüber hinaus ergänzende Ausführungen als notwendig an:

1. Spekulative Preisgestaltung

Die Antragstellerin führt in ihrer Stellungnahme im Zusammenhang mit der Kalkulation von Anfahrtskosten insbesondere aus:

„Soweit es sich um Reparaturen handelt, die ohnehin unmittelbar vor Ort vorzunehmen sind und für die laut KAB auch die Ersatzteile mitzuführen sind, erübrigt sich eine zweite Anfahrt schon insofern. Für darüberhinausgehende Reparaturen, für die ein Abruf nach Konkretisierung gemäß Punkt 5.2.2 KAB vorgesehen ist (siehe Rn 90 KAB), sind die Kosten einer allfälligen nochmaligen Anfahrt als Kosten der Reparatur anzusehen, nicht aber Kosten der Überprüfung. Eine zweite Anfahrt ist auch hier für die Überprüfung jedenfalls nicht zu berücksichtigen.“

Die Antragstellerin hat folglich für Reparaturen, die Ersatzteile betreffen, welche gemäß den Vorgaben der Ausschreibung mitzuführen sind, augenscheinlich keine Kosten für eine allfällige zweite Anfahrt einkalkuliert. Damit liegt dem Angebot der Antragstellerin jedoch offenkundig eine spekulative Preisgestaltung zugrunde.

Gemäß Pkt 7.1 der Rahmenvereinbarung („Kommerzielle Ausschreibungsbedingungen“; Rz 90 letzter Satz) dürfen für derartige, in der Rahmenvereinbarung bzw. dem Leistungsverzeichnis genannte, notwendige Ersatzteile keine zusätzlichen Fahrkosten verrechnet werden. Kosten für allfällige weitere Anfahrten sind damit in die entsprechenden Preise einzukalkulieren. Die Antragstellerin hat dies offenkundig nicht gemacht und ausschließlich eine Anfahrt einkalkuliert.

Dies ist jedoch absolut nicht realistisch: Der Auftragnehmer hat im Vorhinein keine genaue Kenntnis der zu überprüfenden Feuerlöscher. Insbesondere weiß er nicht, von welchem bzw welchen Hersteller(n) die zu überprüfenden Geräte stammen oder sonstige Eigenschaften, wie genaue Type und Alter (Baujahr) der Feuerlöscher. Aus dieser Ungewissheit ergibt sich eine Vielzahl möglicherweise benötigter Ersatzteile, sodass es dem Auftragnehmer nicht möglich ist, sämtliche der in Frage kommenden Ersatzteile tatsächlich mitzuführen. In diesem Sinn schränkt auch der Auftraggeber in der Rahmenvereinbarung die Pflicht zur sofortigen Reparatur/Instandsetzung auf jene Fälle ein, in denen dies möglich ist (Pkt 7.1 der Rahmenvereinbarung; Rz 84).

Beweis: PV.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin „erübrigt“ sich daher auch bei den in der Rahmenvereinbarung bzw dem Leistungsverzeichnis genannten Ersatzteilen eine zweite Anfahrt nicht. Es müssen sohin auch in solchen Fällen Kosten für allfällige weitere Anfahrten einkalkuliert werden. Ohne entsprechende Berücksichtigung derartiger Kosten ist ein Angebot – wie offenkundig jenes der Antragstellerin – gemäß § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 spekulativ und daher auszuscheiden.

2. Vergleichbarkeit mit bisherigen Ausschreibungen

Die Antragstellerin führt in ihrer Stellungnahme darüber hinaus umfangreiche Vergleiche mit bisherigen Ausschreibungen der Auftraggeberin aus. Darin lässt die Antragstellerin jedoch unerwähnt, dass der von ihr in Los 2 der nunmehrigen Ausschreibung angebotene (jährliche) Preis von EUR ... sogar günstiger ist als jener, den sie in der vorangegangenen Ausschreibung der Rahmenvereinbarung 2017-2020 für dasselbe gebietsmäßige Los (Kärnten, Steiermark) angeboten hatte (EUR ...). Selbst in der vorangegangenen Ausschreibung wurde das Angebot der Antragstellerin im Zuge einer vertieften Angebotsprüfung seitens der Auftraggeberin ausgeschieden.

Der Leistungsgegenstand wie auch der Leistungsumfang, welcher der Berechnung des Angebotspreises zugrunde liegt, ist jedoch in der gegenständlichen Ausschreibung deutlich größer als jener der vorangegangenen Ausschreibung. So hat sich beispielsweise nicht nur die Anzahl der zu überprüfenden Feuerlöscher deutlich erhöht, sondern ist auch die Anzahl der zu beschaffenden Feuerlöscher um etwa 20% gestiegen. Zudem war die Überprüfung von Wandhydranten nicht Gegenstand der vorangegangenen Ausschreibung.

Bereits dieser Umstand – fernab von einer entsprechenden Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Kostensteigerungen – indiziert die fehlende betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit des von der Antragstellerin angebotenen Preises.

Beweis: PV;Beizuschaffende Unterlagen des Vergabeverfahrens.

2.9. Die Einwendungen der MB wurden vom BVwG schließlich mit anderweitigem Beschluss zurückgewiesen, nachdem von den Verfahrensbeteiligten nicht bestritten worden war, dass bei den Losen 2, 3 und 4 neben der ASt und der MB jedenfalls noch jeweils ein weiterer Bieter im Vergabewettbewerb stehend zu betrachten war.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Verfahrensgang und die darin festgehaltenen Tatsachen des Vergabeverfahrens werden als entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus der Aktenlage der Gerichtsakten und aus den vorgelegten Vergabeunterlagen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gegenständlich ist wegen der Vergabeverfahrenseinleitung nach dem 21.08.2018 das BVergG 2018 gemäß BGBl I 2018/65 einschlägig, § 376 Abs 4 BVergG 2018 (im Folgenden: BVergG).

Unstrittig kommen dabei gemäß §§ 1 und 3 BVergG die Bestimmungen des 2. Teils des BVergG für klassische öffentliche Auftraggeber zur Anwendung. Die BBG war als vergebende Stelle und zentrale Beschaffungsstelle iSd BVergG hier gemäß § 346 Abs 1 BVergG Verfahrenspartei des Nachprüfungsverfahrens.

3.1.1. Das BVwG hatte gegenständlich in der im Entscheidungskopf ersichtlichen Senatsbesetzung zu entscheiden - § 328 BVergG 2018 iVm § 6 VwGVG.

Als Verfahrensrecht waren dabei abseits der Sonderverfahrensvorschriften des BVergG das VwGVG und die in § 333 BVergG 2018 verwiesenen Teile des AVG anzuwenden.

3.1.2. Eine mündliche Verhandlung konnte entfallen, da die Nichtigerklärung auf der Aktenlage beruht, nämlich auf dem Text der Korrespondenz der Preisaufklärung und dem Text der Ausscheidensentscheidung, diese Korrespondenz geführt jeweils zwischen Auftraggeberseite und ASt - § 339 Abs 1 Z 3 BVergG, zumal eine weitere Erörterung des Texts dieser Unterlagen auch iSv Art 6 EMRK oder iSv Art 47 GRC nicht geboten war

Zu A) Zur Nichtigerklärung

3.2. Die insoweit interessierenden Gesetzesbestimmungen des BVergG lauten:

[...]

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

[...]

§ 137. (1) Die Angemessenheit der Preise ist in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Dabei ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.

(2) Der öffentliche Auftraggeber muss Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs. 3 vertieft prüfen, wenn1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, oder2. Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen, oder3. nach der Prüfung gemäß Abs. 1 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.

(3) Bei einer vertieften Angebotsprüfung ist zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob1. im Preis von Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze sowie die Personalkosten, diese insbesondere im Hinblick auf die dem Angebot zugrunde gelegten Kollektivverträge, nachvollziehbar sind,2. der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen, und3. die gemäß § 105 Abs. 2 geforderte oder vom Bieter gemäß § 128 Abs. 2 vorgenommene Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist.

[...]

§ 138. [...]

(5) Stellt der öffentliche Auftraggeber im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung fest, dass die angebotenen Preise nicht angemessen sind, so hat er vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Der öffentliche Auftraggeber darf das Angebot nur ausscheiden, wenn trotz des Vorbringens des Bieters die Preise für den öffentlichen Auftraggeber nicht betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Er hat das Angebot jedenfalls auszuscheiden, wenn die Prüfung ergibt, dass der Bieter die in § 93 genannten Bestimmungen nicht berücksichtigt hat. Die Prüfung hat unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens des Bieters zu erfolgen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind in die Dokumentation der Prüfung der Angebote aufzunehmen.

[...]

§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

[...], oder3. Angebote, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen, oder[...], oder7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder

[...]

(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.

[...]

3.3. Aus der Judikatur ist nunmehr vorerst wie folgt zu zitieren:

3.3.1. Entsprechend der Rsp des VwGH setzt das Ausscheiden wegen nicht plausiblen Gesamtpreises voraus, dass der fehlerhafte Preis durch eine (im Gesetz strukturiert vorgezeichnete) vertiefte Angebotsprüfung festgestellt wurde, siehe dazu zB Zl 2007/04/0218.

Dieses Erfordernis ist unionsrechtskonform vor dem Hintergrund des Transparenzgrundsatzes des Art 18 der RL 2014/24/EU zu sehen, wie er (scil: Transparenzgrundsatz) auch in § 20 Abs 1 BVergG erwähnt wird.

3.3.2. Die Pflicht zur Begründung der Ausscheidensentscheidung - wiederum unter Transparenzgrundsätzen - führt über die gleichgerichtete Begründungspflicht wie bei einer Zuschlagsentscheidung zur Rsp des VwGH, nach der mangels gehöriger Begründung angefochtene Vergabentscheidungen aufzuheben sind, siehe zB Zl 2009/04/0081 mit dem dazu unter www.ris.bka.gv.at abrufbaren Rechtssatz:

Die Unterlassung der Begründung der [...-] entscheidung ist für den Ausgang des Vergabeverfahrens im Sinne des § 325 Abs. 1 Z. 2 BVergG 2006 bzw. § 15 Abs. 1 lit. b Krnt LVergRG 2003 schon dann wesentlich, wenn die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages dadurch erschwert oder behindert wird, was - wie die Erläuterungen (RV 1171 BlgNR XXII. GP , 85 ff) anführen - in der Regel anzunehmen ist.

3.3.3. Das BVwG hat zur Rechtslage des BVergG 2006, die insoweit grundsätzlich der des BVergG 2018 entspricht, zu W139 2016462-2/28E zur Frage der gehörigen vertieften Preisprüfung ausgeführt wie folgt:

Die Auftraggeberin begründet die auf § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG gestützte Ausscheidensentscheidung damit, dass die Darstellung der Stundenansätze bei den Personalaufwänden im Sekundenbereich (mit vier Nachkommstellen) einerseits und die Detailtabellen aufgrund von unrichtigen Umrechnungen der Stunden- und Minutenangaben andererseits nicht nachvollziehbar und damit unplausibel seien. Der Antragstellerin wurden zu dieser Sichtweise von der Auftraggeberin entgegen ihrem Vorbringen allerdings zu keinem Zeitpunkt konkrete Fragestellungen vorgehalten. Vielmehr wies die Auftraggeberin nur allgemein auf Unklarheiten bzw. auf „Unklarheiten, insbesondere zum Dokument ‚K7-Detailkalkulationsblatt‘“ hin. Gänzlich kommentarlos verwies sie überdies auf die von der Antragstellerin übermittelte Aufschlüsselung der Kosten und Aufwände im K7-Blatt und ersuchte um Erläuterung der Kalkulationsparameter für explizit genannte Positionen und detaillierte Darstellung des Umfanges der in die Stundenanzahlen eingerechneten Tätigkeiten (Ersuchen vom 05.12.2014). Worin die Auftraggeberin die „Unklarheiten“ bei der Preisgestaltung konkret erblickt, welche Bedeutung sie der Darstellung der Stundenansätze mit vier Nachkommastellen beimisst und folglich über welchen „Punkt“ sie schriftliche Aufklärung begehrt, legte die Auftraggeberin in keinem ihrer Aufklärungsersuchen klar und deutlich dar. Die Auftraggeberin machte der Antragstellerin gegenüber aber auch keine sonstigen Vorhaltungen zu den als unangemessen angesehenen Preispositionen. Im Aufklärungsersuchen vom 20.11.2014 wird zum einen der Gesetzestext des § 125 Abs. 3 Z 1 und 2 BVergG wiedergegeben und im Hinblick auf zahlreiche Positionen im Preisblatt um Offenlegung der Kalkulation iSd § 125 Abs. 3 Z 1 BVergG ersucht. Aus welchen Gründen die Auftraggeberin eine Unangemessenheit der Preise annimmt, lässt sich diesem Schreiben nicht entnehmen. Für die Antragstellerin blieb damit – bis zur Ausscheidensentscheidung - im Dunkeln, dass die Auftraggeberin in der Angabe der Stundenansätze im Sekundenbereich (mit vier Nachkommastellen) und der fehlerhaften Umrechnung der Stundenangaben einen Grund für die mangelnde Plausibilität der Preise erblicken würde. Ebenso wenig war es aber für die Antragstellerin erkennbar, dass sich die Auftraggeberin anhand der Kriterien des § 125 Abs. 4 BVergG mit den individuellen Umständen der Preisgestaltung selbst auseinandersetzen würde und hierfür weitere Informationen und Erläuterungen erforderlich wären. Die Aufforderungen der Auftraggeberin im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung gewährleisteten daher nicht, in ausreichendem Maß über die aufzuklärenden Aspekte der Kalkulation informiert zu sein. Die Antragstellerin konnte folglich – entgegen den Erwartungen der Auftraggeberin – keine zielgerichteten Antworten, etwa auf die Frage, „woher die im Vergleich zum bestehenden Wartungsvertrag auffällig großen Preisdifferenzen herrühren“, geben.

Dessen ungeachtet übermittelte die Antragstellerin bereits mit der ersten Aufklärung vom 02.12.2014 von der Auftraggeberin nicht geforderte inhaltliche Erläuterungen zu den einzelnen Preispositionen. Die Auftraggeberin schenkte diesen inhaltlichen Argumenten in der Folge keine weitergehende Beachtung. Die Verfahrensunterlagen beinhalten keine Unterlagen, denen sich von der Auftraggeberin daraus gezogene Schlussfolgerungen zur Frage der betriebswirtschaftlichen Nachvollziehbarkeit der betreffenden Preispositionen entnehmen ließen. Der Aktenvermerk vom 28.11.2014 dokumentiert die Überlegungen der Auftraggeberin für die Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung, nicht aber die unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen und Nachweise vorzunehmende Preisprüfung. Im Übrigen lassen sich den Vergabeverfahrensunterlagen keinerlei sonstige dokumentierte Anhaltspunkte für eine derartige Prüfung entnehmen. Die Auftraggeberin ist ganz offenbar nur dem Aspekt der Darstellung der Stundenansätze mit vier Nachkommastellen nachgegangen, ohne dies – wie bereits aufgezeigt – der Antragstellerin Abgesehen davon, dass die Auftraggeberin demnach das Angebotsprüfungsverfahren nicht vergaberechtskonform abgeschlossen und dokumentiert hat, können nach Ansicht des erkennenden Senates die Darstellung der Stundenansätze mit vier bzw. drei Nachkommastellen sowie die aufgezeigten Diskrepanzen zwischen den der Kalkulation zugrunde gelegten Stundenangaben und den bezugnehmenden Minutenangaben die Unangemessenheit der Preise nicht belegen. Diese Umstände mögen möglicherweise ein Indiz für eine unplausible Preisgestaltung darstellen und Zweifel an der Preisangemessenheit aufkommen lassen. Eine Berufung darauf reicht aber für sich allein keinesfalls hin, die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit eines Preises zu verneinen. Diese Schlussfolgerung kann nur nach Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung entsprechend § 125 Abs. 4 und 5 BVergG gezogen werden. Dabei sind die individuellen kalkulatorischen Gegebenheiten zu berücksichtigen. Der Frage, ob die angebotenen Leistungen angesichts der von der Auftraggeberin offenbar in Zweifel gezogenen Stundenansätze der Antragstellerin seriöser Weise zu den angebotenen Preisen erbracht werden können, ist die Auftraggeberin allerdings bislang nicht entsprechend nachgegangen.

Nach dem Inhalt des Vergabeaktes führte die Auftraggeberin sohin keine ordnungsgemäße kontradiktorische vertiefte Angebotsprüfung durch. So wurde nicht ausreichend hinterfragt, ob die Preise betriebswirtschaftlich nachvollziehbar und inhaltlich plausibel begründbar sind, und wurden diesbezüglichen Erkenntnisse von der Auftraggeberin auch in keinster Weise dokumentiert. Nach ständiger Rechtsprechung ist es nun nicht die Aufgabe der Vergabekontrolle, allfällige Angebotsprüfungsschritte nachzuholen und Bieter zur Aufklärung aufzufordern. Die Erklärung der Preise muss im Vergabeverfahren und nicht im Nachprüfungsverfahren erfolgen (VwGH 28.09.2011, 2007/04/0102; VwGH 22.06.2011, 2011/04/0011; BVA 03.02.2012, N/0004-BVA/10/2012-38). Dem Bundesverwaltungsgericht war es angesichts der Notwendigkeit weiterer „Ermittlungen“ daher nicht möglich auf Grundlage der im Vergabeverfahren zur Verfügung gestandenen Unterlagen und Erklärungen, selbst die Plausibilitätsprüfung anstelle der Auftraggeberin durchzuführen (ua VwGH 22.06.2011, 2011/04/0011). Da die vertiefte Angebotsprüfung noch nicht abgeschlossen ist und eine allfällige unplausible Zusammensetzung des Gesamtpreises insofern auch (noch) nicht feststeht, kommt ein Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin gemäß § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG nicht in Betracht.

3.4. In Anwendung der vorstehenden Gesetzesbestimmungen und der zitierten Rsp ist iZm der auf § 141 Abs 1 Z 3 BVergG gestützten Ausscheidensentscheidung auszuführen, dass die BBG das Ausscheiden tragend mit kollektivvertragswidrig zu niedrigen Personalkosten und einer Unauskömmlichkeit der unter den Gerätenkosten kalkulierten (mitunter variablen) Fahrtkosten iZm den angebotenen Wartungspreisen begründet hat.

Um allerdings gestützt auf § 141 Abs 1 Z 3 BVergG gesetzmäßig ausscheiden zu können, hätte die BBG der ASt im Rahmen ihrer Preisprüfung ausdrücklich und damit transparent gemäß § 20 Abs 1 BVergG offen legen müssen, dass sie bei den Wartungspreisen der ASt von kollektivvertragswidrig zu niedrigen Personalkosten bzw von der Anwendung eines falschen Kollektivvertrags und von zu geringen (variablen) Fahrtkosten ausgeht. Erst dadurch wäre die gesetzmäßige Feststellung des Ausscheidensgrunds gemäß § 141 Abs 1 Z 3 BVergG möglich gewesen.

Da die BBG insoweit noch keine gesetzeskonforme vertiefte Angebotsprüfung mit entsprechend gesetzlicher kontradiktorischer Erörterung durchgeführt hat, war die Ausscheidensentscheidung betreffend die Lose 2, 3, und 4 der hier streitigen Vergabe aufzuheben, sprich rechtsgestaltend nichtig zu erklären, zumal die Ausscheidensentscheidung begründend auch nicht auf weitere Ausscheidensgründe wie zB eine allfällige Ausschreibungswidrigkeit des Angebots der ASt gestützt war und insoweit eine diesbezügliche Begründung, warum im Ergebnis allenfalls dennoch richtig ausgeschieden worden sein könnte, nicht zum Gegenstand einer Nachprüfung betreffend die hier verfahrensgegenständliche Ausscheidungsentscheidung gemacht werden konnte. Dies gilt insb auch für den im Ermessen liegenden Ausscheidensgrund des § 141 Abs 2 BVergG.

IdZ ist ausdrücklich festzuhalten, dass die Ausscheidensentscheidung keine Begründung gemäß § 141 abs 3 BVergG enthielt, warum das Angebot der ASt ausschreibungswidrig ist, womit mangels entsprechender Entscheidungsbegründung auch aus den Vergabeunterlagen nicht evident war, dass tatsächlich wegen Ausschreibungswidrigkeit auszuscheiden ist.

Vielmehr führt eine (insoweit) fehlende Entscheidungsbegründung zu (weiteren) tragenden Ausscheidensgründen wie oben dargelegt gleichfalls zur Entscheidungskassation - VwGH Zl 2009/04/0081.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

3.5. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision war gegenständlich zuzulassen, weil noch keine gesfestigte Rsp des VwGH zur Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, inwieweit und in welchem Umfang ein Auftraggeber bei einem Preisaufklärungsersuchen gemäß § 138 Abs 5 BVergG transparent zwecks gehöriger kontradiktorischer Erörterung offen legen muss, warum bzw inwieweit er einen Preis aus bestimmten Gründen wie zB angenommener Kollektivvertragswidrigkeit oder angenommen unauskömmlichen (variablen) Fahrtkosten anzweifelt.