BVwG W129 2149263-1

Spruch:

W129 2149263-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter DDr. Markus GERHOLD als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch Mag. Alexander SCHABAS, Sekretär der Gewerkschaft Öffentlicher Dienst, 1010 Wien, Teinfaltstraße 7, gegen den durch die Beschwerdevorentscheidung vom 08.02.2017 abgehandelten Bescheid des Kommandos Logistik vom 14.12.2016, Zl. P884059/23-KdoEU/G1/2016, betreffend Neubemessung der Infektionsgefahrenvergütung zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 19b GehG und § 15 GehG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid vom 14.12.2016, Zl. P884059/23-KdoEU/G1/2016, (vom Beschwerdeführer am 11.01.2017 persönlich übernommen) wurde mit Ablauf des 31.12.2016 die bislang ausbezahlte Gefahrenzulage (Nebengebühr für Bediensete, die einer Infektionsgefährdung ausgesetzt seien - Infektionsgefahrenvergütung), im Sinne des § 15 Abs. 6 GehG mit 0 (Null) neu bemessen.

Begründend wurde ausgeführt, dass seitens des Bundeskanzleramtes (BKA) die Zustimmung für die Bemessung der Nebengebühr für Bedienstete, die einer Infektionsgefahr ausgesetzt seien (Infektionsgefahrenvergütung), für den anspruchsberechtigten Personenkreis überprüft und neu festgesetzt wurde.

2. Gegen diesen Bescheid brachte der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter fristgerecht am 08.02.2017 eine Beschwerde ein. Begründend führte er darin im Wesentlichen aus, dass er nach wie vor in der Physiotherapie aktiv am Patienten unter denselben Kriterien, die schon 1995 zur Zuerkennung der Infektionszulage geführt haben, tätig sei. Durch den Bescheid des KdoLog sei er in seinem Recht auf Auszahlung der Infektionsgefahrenvergütung durch unrichtige Anwendung dieses Gesetzes sowie durch die unrichtige Anwendung der Verfahrensvorschriften verletzt worden. Da aus dem Bescheid nicht hervorgehe, weshalb die Gefahrenzulage mit 0 (Null) neu bemessen wurde, liege ein Begründungsmangel vor.

3. Mit daraufhin ergangener Beschwerdevorentscheidung vom 08.02.2017 wurde durch die belangte Behörde die Gefahrenzulage mit Ablauf des 28.02.2017 neu mit 0 (Null) bemessen und führte begründend im Wesentlichen Folgendes aus: Mangels Zustimmung des Bundeskanzleramtes für den Arbeitsplatz des Beschwerdeführers sei die Infektionszulage mit 0 (Null) zum Stichtag 28.02.2017 neu bemessen worden. Da der ursprüngliche Bescheid erst am 11.01.2017 vom Beschwerdeführer übernommen wurde, und der § 15 Abs. 6 2 Satz GehG besagt, dass im Falle der Erhöhung der pauschalierten Nebengebühren mit dem auf die Änderungen folgenden Monatsersten, in allen anderen Fällen mit dem auf die Zustellung des Bescheides folgenden Monatsersten wirksam werde, sei das Datum des Abganges von der Pauschalierung geändert worden. Die Einwendungen des Beschwerdeführers konnten von der belangten Behörde nicht nachvollzogen werden. Unter Hinweis auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei klar gestellt, dass dem Beschwerdeführer kein subjektivs Recht auf eine Pauschalvergütung der Infektionszulage zukomme.

4. Mit Schriftsatz vom 20.02.2017 beantragte der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und führte darin überdies aus: Eine pauschalierte Nebengebühr sei nur dann neu zu bemessen, wenn sich der hier zugrundeliegende Sachverhalt wesentlich geändert habe. Eine derartige Änderung sei jedoch nicht eingetreten und werde diese auch nicht behauptet.

5. Mit Schreiben vom 06.03.2017 legte die belangte Behörde die Beschwerde sowie die bezughabenden Akten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer steht als Beamter im Dienststellenbereich des Kommandos Logistik (KdoLog) als Amtsrat in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist in der Dienststelle Feldambulanz/San-Zentrum West, als Physiotherapeut tätig.

Mit Schreiben des Bundeskanzleramtes vom 20.10.2016, GZ. BKA-924.541/0001-III/3/2016, wurde die Zustimmung für Nebengebühren für Bedienstete, die einer Infektions- oder Strahlengefahr ausgesetzt sind (Infektionsgefahrenvergütung und Strahlengefährdung) neu festgesetzt. Demnach wurde die Zustimmung für derartige Zulagen mit Wirkung vom 01.11.2016 auf jene Bedienstete beschränkt, die einer besonderen Infektionsgefahr im Sinne des Nebengebühren-Kernkataloges ausgesetzt sind.

Ausdrücklich aufgezählt wurden:

• Ärzte

• Organisationsassistenten

• Stellungsassistenten

• Operationsassistenten (SanUO Op)

• SanUO in SanZentren

• DGKS/DGKP

• biomedizinische Analytiker (Labor)

• medizinisch-technische Fachkräfte (ausgenommen Röntgenassistenten und Physiotherapeuten)

• Bedienstete MIM (KlärAnl-Wart)

• Referent Wehrergonomie (Laktattest).

Für den Arbeitsplatz des Beschwerdeführers - Physiotherapeut -liegt keine Zustimmung des Bundeskanzleramtes für die Auszahlung der pauschalierten Infektionszulage vor. In seinem Fall liegt nicht nur keine Zustimmung vor, sondern wurden Physiotherapeuten sogar explizit ausgenommen.

2. Beweiswürdigung:

Die oben getroffenen Sachverhaltsfeststellungen konnten der eindeutigen Aktenlage entnommen werden und bleiben unbestritten.

Dass für den Arbeitsplatz des Beschwerdeführers - Physiotherapeut - keine Zustimmung des Bundeskanzleramtes für die Auszahlung der pauschalierten Infektionszulage vorliegt, ergibt sich aus dem Erlass des BMLVS vom 20.10.2016, GZ BKA-924.541/0001-III/3/2016.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 4 leg.cit. kann das Verwaltungsgericht, soweit das Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt, ungeachtet eines Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat in seinen Entscheidungen vom 10.05.2007, Nr. 7.401/04 (Hofbauer/Österreich) und vom 03.05.2007, Nr. 17.912 (Bösch/Österreich) unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt (VwGH 20.09.2012, Zl. 2007/07/0149), dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigen (EGMR 13.03.2012, Nr. 13556/07, Efferl/Österreich, mwH). Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlicher Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche Fragen betrifft (EGMR 18.07.2013, Nr. 56422/09, Schädler-Eberle/Liechtenstein, Rz 98).

Der Unterlassung der Verhandlung steht daher Art. 6 EMRK nicht entgegen, weil im gegenständlichen Verfahren betreffend einer pauschalierten Nebengebührenvergütung die maßgeblichen Fakten nicht bestritten waren und es im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nur um Rechtsfragen ohne besondere Komplexität ging. In der Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt für die zu treffende Entscheidung hinsichtlich der Frage der Neubemessung von pauschalierten Nebengebühren mit Null, ist im vorliegenden Fall aufgrund der entfallenen Entscheidung des Bundeskanzlers geklärt.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG haben die Verwaltungsgerichte die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3.2. Zu A)

3.2.1. Für den Beschwerdefall sind folgende Bestimmungen des Gehaltsgesetzes 1956,

BGBl. Nr. 54/1956 (GehG) von Bedeutung:

§15 Abs. 2 und Abs. 6 GehG lauten:

"Nebengebühren

(1)...

(2) Die unter Abs. 1 Z 1, 4 bis 6 und 8 bis 11 angeführten Nebengebühren sowie die im Abs. 1 Z 3 angeführte Sonn- und Feiertagsvergütung können pauschaliert werden, wenn die Dienstleistungen, die einen Anspruch auf eine solche Nebengebühr begründen, dauernd oder so regelmäßig erbracht werden, dass die Ermittlung monatlicher Durchschnittswerte möglich ist (Einzelpauschale). Die Pauschalierung bedarf in den Fällen des Abs. 1 Z 1, 3 bis 6 und 10 der Zustimmung des Bundeskanzlers. Die Festsetzung einheitlicher Pauschale für im Wesentlichen gleichartige Dienste ist zulässig (Gruppenpauschale). Bei pauschalierten Nebengebühren für zeitliche Mehrleistungen ist zu bestimmen, welcher Teil der Vergütung den Überstundenzuschlag darstellt.

(3) - (5)...

(6) Die pauschalierte Nebengebühr ist neu zu bemessen, wenn sich der ihrer Bemessung zugrunde liegende Sachverhalt wesentlich geändert hat. Die Neubemessung wird im Falle der Erhöhung der pauschalierten Nebengebühr mit dem auf die Änderung folgenden Monatsersten, in allen anderen Fällen mit dem auf die Zustellung des Bescheides folgenden Monatsersten wirksam.

(7) - (8)..."

§ 19b lautet:

"Gefahrenzulage

§ 19b. (1) Dem Beamten, der Dienste verrichtet, die mit besonderen Gefahren für Gesundheit und Leben verbunden sind, gebührt eine Gefahrenzulage.

(2) Bei der Bemessung der Gefahrenzulage ist auf die Art und das Ausmaß der Gefahr angemessen Rücksicht zu nehmen. Die Bemessung der Gefahrenzulage und ihre Pauschalierung bedürfen der Zustimmung des Bundeskanzlers."

3.2.2. Mit Schreiben vom 20.10.2016 hat das BKA die Zustimmung für Nebengebühren für Bedienstete, die einer Infektions- oder Strahlengefahr ausgesetzt sind (Infektionsgefahrenvergütung und Strahlengefährdung), neu festgesetzt. Demnach wurde die Zustimmung für derartige Zulagen mit Wirkung vom 01.11.2016 auf jene - ausdrücklich angeführten - Bediensteten beschränkt, die einer besonderen Infektionsgefahr im Sinne des Nebengebühren-Kernkataloges ausgesetzt sind. Da der Arbeitsplatz des Beschwerdeführers nicht in dieser Aufzählung enthalten ist, liegt daher seit 01.11.2016 keine Zustimmung des BKA zur Auszahlung der an den Beschwerdeführer bislang ausbezahlten pauschalierten Nebengebühren mehr vor. Eine Pauschalierung ist daher seit 01.11.2016 nicht mehr möglich. Die belangte Behörde hat daher zu Recht die in Rede stehende Nebengebühr im Hinblick auf die nicht mehr gegebene rechtliche Grundlage (§ 19b Abs. 2 GehG) mit "0" pauschaliert.

3.2.3 § 15 Abs. 2 erster Satz GehG enthält keine Anordnung, dass mit der dort vorgesehenen Art der Pauschalierung alle Leistungen der vom Pauschale jeweils erfassten nebengebührenanspruchsbegründenden Tätigkeiten als abgegolten anzusehen seien. Dies würde auch dem Grundgedanken widersprechen, wonach zwischen den (erbrachten) dienstlichen Leistungen und dem Anspruch auf Nebengebühren nach dem Gesetz ein Zusammenhang besteht, mag dieser Zusammenhang auch bei der Pauschalierung der Nebengebühren erheblich gelockert sein. Es muss daher dem Beamten auch dann, wenn er im Bezug einer pauschalierten Nebengebührenvergütung steht, unbenommen bleiben, hinsichtlich jener Tatbestände, die von der Pauschalierung noch nicht berücksichtigt wurden, einen Antrag auf entsprechende Nebengebührenvergütung zu stellen. Die Entscheidung darüber, ob im Fall der Berechtigung des Anspruches des Beamten die Nebengebühren einzeln oder eine erhöhte pauschalierte Nebengebührenvergütung vorgenommen wird, ist der Dienstbehörde vorbehalten (VwGH 04.09.2012, Zl. 2011/12/0187, mwN). Die von dem Beschwerdeführer vorgebrachten Besonderheiten auf seinen Arbeitsplatz, die in der Auflistung des Bundeskanzleramtes nicht berücksichtigt wurden und im gegenständlichen Verfahren betreffend Pauschalierung nicht zu berücksichtigen waren, sind in einem Einzelbemessungsverfahren zu würdigen.

3.2.4. Dies erfolgt in ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 15 Abs. 2 GehG wonach das Gesetz dem Beamten kein subjektives Recht auf eine Pauschalverrechnung von Nebengebühren einräumt. Die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit der Pauschalvergütung stellt vielmehr eine Berechnungsart dar, die der Verwaltungsvereinfachung dient. Dem Beamten steht es frei, sein Begehren auf Nebengebühren im Wege der Einzelverrechnung zu stellen (VwGH 28.01.2010, Zl. 2009/12/0027; 04.09.2012, Zl. 2011/12/0187, mwN).

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung erfolgte daher die Neubemessung der in Rede stehenden Nebengebühren mit "0" (Null) zu Recht.

3.2.6. Soweit der Beschwerdeführer einwendet, dass er nach wie vor in der Physiotherapie aktiv am Patienten unter denselben Kriterien, die schon 1995 zur Zuerkennung der Infektionszulage geführt haben, tätig sei, ist anzumerken, dass es ihm offen steht, seinen Anspruch auf eine Infektionsgefahrenzulage im Wege der Einzelverrechnung geltend zu machen. Ein entsprechender Antrag wäre bei der Dienstbehörde einzubringen, die dann in weiterer Folge nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens darüber zu befinden haben wird (vgl. dazu auch das ho. ergangene Erkenntnis vom 03.07.2017, Zl. W106 2149275-1/2E).

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen und spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Bestimmung des § 15 Abs. 2 GehG stützen, wonach das Gesetz dem Beamten kein subjektives Recht auf eine Pauschalverrechnung von Nebengebühren einräumt. Die Rechtslage und die oben angeführten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes, legen zweifelsfrei dar, dass es Beamten frei steht, sein Begehren auf Nebengebühren im Wege der Einzelverrechnung zu stellen.