BVwG W106 2149275-1

Spruch:

W106 2149275-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch Mag. Alexander SCHABAS, Sekretär der Gewerkschaft Öffentlicher Dienst, Teinfaltstraße 7, 1010 Wien, gegen den Bescheid des Kommandos Einsatzunterstützung vom 13.12.2016, GZ P779310/40-KdoEU/G1/2016, und die dazu ergangene Beschwerdevorentscheidung vom 07.02.2017, GZ P779310/41-KdoLog/G1/2017, betreffend Neubemessung der Infektionsgefahrenvergütung gemäß § 19b iVm § 15 GehG, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

(03.07.2017)

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

I.1. Der Beschwerdeführer (BF) steht als Offiziersstellvertreter in einem öffentlich–rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund im Dienststellenbereich des Kommandos Logistik (KdoLog) als Beamter der Verwendungsgruppe MBUO am Arbeitsplatz "LUO NFSAusb" in der Dienststelle Kommando Sanitätszentrum West (KdoSanZ West).

Mit Bescheid vom 01.02.2010 wurde dem BF mit Wirksamkeit vom 01.06.2009 eine pauschalierte Gefahrenzulage (Nebengebühr für Bedienstete, die einer Infektionsgefahr ausgesetzt sind – Infektionsvergütung) zuerkannt.

I.2. Mit Bescheid vom 13.12.2016 wurde mit Ablauf des 31.12.2016 diese bislang ausbezahlte Gefahrenzulage im Sinne des § 15 Abs. 6 des Gehaltsgesetzes 1956 mit 0 (Null) neu bemessen.

Begründend wurde ausgeführt, dass seitens des Bundeskanzleramtes (BKA) die Zustimmung für die Bemessung der Nebengebühr für Bedienstete, die einer Infektionsgefahr ausgesetzt sind (Infektionsgefahrenvergütung), für den anspruchsberechtigten Personenkreis überprüft und neu festgelegt worden sei.

Gemäß § 15 Abs. 6 GehG sei die pauschalierte Nebengebühr neu zu bemessen, wenn sich der ihrer Bemessung zugrundeliegende Sachverhalt wesentlich geändert habe. Die Neubemessung werde im Falle der Erhöhung der pauschalierten Nebengebühr mit dem auf die Änderung folgenden Monatsersten, in allen anderen Fällen mit dem auf die Zustellung des Bescheides folgenden Monatsersten wirksam.

Gemäß § 19b GehG gebühre dem Beamten, der Dienste verrichtet, die mit besonderen Gefahren für Gesundheit und Leben verbunden sind, eine Gefahrenzulage. Bei der Bemessung der Gefahrenzulage sei auf die Art und das Ausmaß der Gefahr angemessen Rücksicht zu nehmen. Die Bemessung der Gefahrenzulage und ihre Pauschalierung bedürften der Zustimmung des Bundeskanzlers.

I.3. Gegen diesen Bescheid erhob der BF fristgerecht Beschwerde und brachte vor, die Einstellung sei nicht gerechtfertigt, weil der BF weiterhin mehrere Journaldienste pro Monat im stationären Bereich sowie mehrere Notarztdienste, Sanitätsversorgung, Patiententransporte usw. leiste.

I.4. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 07.02.2017 wurde die Beschwerde abgewiesen und begründend im Wesentlichen ausgeführt, dass die Einwendungen des BF nicht nachvollzogen werden können. Der bekämpfte Bescheid sei als Aufgabe der Pauschalierung der Infektionszulage und Übergang auf Einzelverrechnung zu verstehen. Unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs wurde ausgeführt, dass dem BF kein subjektives Recht auf eine Pauschalvergütung der Infektionszulage zukomme. Des Weiteren seien subjektive Interessen bei der Aufhebung der Pauschalierung der Infektionszulage nicht zu berücksichtigen. Ein Recht auf Begründung der Ermessensentscheidung durch die Behörde bestehe nicht.

I.5. Mit Schreiben vom 20.02.2017 brachte der BF rechtzeitig einen Vorlageantrag ein. Darin führte er aus, die Behörde habe dem BF lediglich mitgeteilt, dass die Infektionsgefahrenzulage mit 0 zu bemessen sei, dies aber nicht begründet. Eine Änderung der Tätigkeit des BF habe mit Ablauf des Stichtages für die Neubemessung nicht stattgefunden, die Neubemessung sei daher weder nachvollziehbar noch gerechtfertigt.

I.6. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 06.03.2017 wurde die Beschwerdesache samt Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II. 1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Sachverhalt ergibt sich aus dem oben dargestellten Verfahrensgang. Dabei ist hervorzuheben, dass mit Schreiben des Bundeskanzleramtes vom 20.10.2016, GZ BKA-924.541/0001-III/3/2016, die Zustimmung für Nebengebühren für Bedienstete, die einer Infektions23- oder Strahlengefahr ausgesetzt sind (Infektionsgefahrenvergütung und Strahlengefährdung) aufgrund einer Begehung neu festgesetzt wurde. Demnach wurde die Zustimmung für derartige Zulagen mit Wirkung vom 01.11.2016 auf jene Bedienstete beschränkt, die einer besonderen Infektionsgefahr im Sinne des Nebengebühren-Kernkataloges ausgesetzt sind. Ausdrücklich aufgezählt wurden:

* Ärzte

* Organisationsassistenten

* Stellungsassistenten

* Operationsassistenten (SanUO Op)

* SanUO in SanZentren

* DGKS/DGKP

* biomedizinische Analytiker (Labor)

* medizinisch-technische Fachkräfte (ausgenommen Röntgenassistenten und Physiotherapeuten)

* Bedienstete MIM (KlärAnl-Wart)

* Referent Wehrergonomie (Laktattest).

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

II.2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus der Aktenlage.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt – mangels derartiger Gesetzesbestimmungen - somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Die für den vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Gehaltsgesetzes 1956 idF BGBl. I 64/2016 lauten auszugsweise:

"Nebengebühren

"§ 15. (1) Nebengebühren sind

[ ]

9. die Gefahrenzulage (§ 19b),

[ ]

Anspruch auf eine Nebengebühr kann immer nur für Zeiträume bestehen, für die auch ein Anspruch auf Gehalt besteht.

(2) Die unter Abs. 1 Z 1, 4 bis 6 und 8 bis 11 angeführten Nebengebühren sowie die im Abs. 1 Z 3 angeführte Sonn- und Feiertagsvergütung können pauschaliert werden, wenn die Dienstleistungen, die einen Anspruch auf eine solche Nebengebühr begründen, dauernd oder so regelmäßig erbracht werden, dass die Ermittlung monatlicher Durchschnittswerte möglich ist (Einzelpauschale). Die Pauschalierung bedarf in den Fällen des Abs. 1 Z 1, 3 bis 6 und 10 der Zustimmung des Bundeskanzlers. Die Festsetzung einheitlicher Pauschale für im Wesentlichen gleichartige Dienste ist zulässig (Gruppenpauschale). Bei pauschalierten Nebengebühren für zeitliche Mehrleistungen ist zu bestimmen, welcher Teil der Vergütung den Überstundenzuschlag darstellt.

(2a) Bei der Aufnahme in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis bedarf die Pauschalierung abweichend vom Abs. 2 nicht der Zustimmung des Bundeskanzlers, wenn

1. der Beamte am Ende des unmittelbar vorangegangenen Dienstverhältnisses als Vertragsbediensteter des Bundes das betreffende Pauschale bereits gemäß § 22 Abs. 1 des Vertragsbedienstetengesetzes 1948 in Verbindung mit § 15 Abs. 2 bezogen hat und

2. die Anspruchsvoraussetzungen für die Nebengebühr sowie Art und Ausmaß der Dienstleistungen nach wie vor unverändert gegeben sind.

(3) Das Pauschale hat den ermittelten Durchschnittswerten unter Bedachtnahme auf Abs. 5 angemessen zu sein und ist

1. bei Einzelpauschalierung der Überstundenvergütung und der Sonn- und Feiertagsvergütung in einem Hundertsatz des Gehaltes zuzüglich einer allfälligen Dienstalterszulage, Dienstzulage, Funktionszulage, Verwaltungsdienstzulage, Verwendungszulage, Pflegedienstzulage, Pflegedienst-Chargenzulage, Ergänzungszulage, Exekutivdienstzulage, Heeresdienstzulage, Omnibuslenkerzulage, Truppendienstzulage, Wachdienstzulage und Teuerungszulage,

2. bei Gruppenpauschalierung der Überstundenvergütung und der Sonn- und Feiertagsvergütung in einem Hundertsatz des Referenzbetrages gemäß § 3 Abs. 4,

3. bei Pauschalierung von Nebengebühren gemäß Abs. 1 Z 2, 4 bis 6, 8 und 9 in einem Hundertsatz des Referenzbetrages gemäß § 3 Abs. 4 und

4. bei den übrigen Nebengebühren in einem Eurobetrag

festzusetzen.

[ ]

(6) Die pauschalierte Nebengebühr ist neu zu bemessen, wenn sich der ihrer Bemessung zugrunde liegende Sachverhalt wesentlich geändert hat. Die Neubemessung wird im Falle der Erhöhung der pauschalierten Nebengebühr mit dem auf die Änderung folgenden Monatsersten, in allen anderen Fällen mit dem auf die Zustellung des Bescheides folgenden Monatsersten wirksam.

[ ]

(8) Der Bundeskanzler hat, soweit ihm eine Mitwirkung bei der Zuerkennung oder Bemessung von Nebengebühren zukommt, dafür zu sorgen, daß eine gleichmäßige Behandlung der Bundesbeamten im Bereich sämtlicher Bundesdienststellen gewährleistet ist.

[ ]

Gefahrenzulage

§ 19b. (1) Dem Beamten, der Dienste verrichtet, die mit besonderen Gefahren für Gesundheit und Leben verbunden sind, gebührt eine Gefahrenzulage.

(2) Bei der Bemessung der Gefahrenzulage ist auf die Art und das Ausmaß der Gefahr angemessen Rücksicht zu nehmen. Die Bemessung der Gefahrenzulage und ihre Pauschalierung bedürfen der Zustimmung des Bundeskanzlers."

Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass dem BF mit Bescheid vom 01.02.2010 mit Wirksamkeit vom 01.06.2009 eine pauschalierte Gefahrenzulage (Nebengebühr für Bedienstete, die einer Infektionsgefahr ausgesetzt sind – Infektionsvergütung) zuerkannt wurde.

Mit Schreiben vom 20.10.2016 hat das BKA die Zustimmung für Nebengebühren für Bedienstete, die einer Infektions- oder Strahlengefahr ausgesetzt sind (Infektionsgefahrenvergütung und Strahlengefährdung), aufgrund einer Begehung neu festgesetzt. Demnach wurde die Zustimmung für derartige Zulagen mit Wirkung vom 01.11.2016 auf jene - ausdrücklich angeführten - Bediensteten beschränkt, die einer besonderen Infektionsgefahr im Sinne des Nebengebühren-Kernkataloges ausgesetzt sind. Da der Arbeitsplatz des BF ("LUO NFSAusb") in der Dienststelle KdoSanZ West nicht in dieser Aufzählung enthalten ist, liegt daher seit 01.11.2016 keine Zustimmung des Bundeskanzleramts zur Auszahlung der vom BF einbezogenen pauschalierten Nebengebühren mehr vor. Eine Pauschalierung ist daher seit 01.11.2016 nicht mehr möglich. Die belangte Behörde hat daher zu Recht die in Rede stehende Nebengebühr im Hinblick auf die nicht mehr gegebene rechtliche Grundlage (§ 19b Abs. 2 GehG) mit "0" bemessen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zur Bestimmung des § 15 Abs. 2 GehG erkennt, räumt das Gesetz dem Beamten kein subjektives Recht auf eine Pauschalverrechnung von Nebengebühren ein. Die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit der Pauschalvergütung stellt vielmehr eine Berechnungsart dar, die der Verwaltungsvereinfachung dient. Dem Beamten steht es stets frei, sein Begehren auf Nebengebühren im Wege der Einzelverrechnung zu stellen (vgl. etwa VwGH 28.01.2010, 2009/12/0027; 04.09.2012, 2011/12/0187, mwN). Letzteres würde aber voraussetzen, dass der Beamte die aus seiner Sicht gegebene besondere Erschwernis auch zeitraumbezogen konkretisiert, um eine Einzelbemessung zu ermöglichen.

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung erfolgte daher die Neubemessung der in Rede stehenden Nebengebühren mit "0" zu Recht.

Soweit der BF einwendet, dass er weiterhin mehrmals im Monat Journaldienste im stationären Bereich sowie mehrere Notarztdienste, Sanitätsversorgung, Patiententransporte etc. leistet, ist darauf hinzuweisen, dass es ihm offen steht, seinen Anspruch auf eine Infektionsgefahrenzulage im Wege der Einzelverrechnung geltend zu machen. Ein entsprechender Antrag wäre bei der Dienstbehörde einzubringen, die dann in weiterer Folge nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens darüber zu befinden haben wird.

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Wie oben dargestellt wurde, ist die hier zu lösende Rechtsfrage auf Grundlage der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs eindeutig gelöst.