BVwG W139 2158106-1

Spruch:

W139 2158106-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag. Kristina HOFER im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Restmüllsammlung 2017 bis 2022, SG und ASG, Los 8 (Raum Tirol)" der Auftraggeberin ASFINAG Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (in der Folge auch ASFINAG), Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, aufgrund des Antrages der XXXX, vertreten durch Saxinger, Chalupsky & Partner Rechtsanwälte GmbH, Böhmerwalstraße 14, 4020 Linz, vom 19.05.2017:

A) Dem Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht möge eine einstweilige

Verfügung erlassen, mit welcher der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen" wird insofern stattgegeben, als der Auftraggeberin für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, im Vergabeverfahren "Restmüllsammlung 2017 bis 2022, SG und ASG" die Rahmenvereinbarung hinsichtlich des Loses 8 (Raum Tirol) abzuschließen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:

Mit Schriftsatz vom 19.05.2017, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, stellte die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren in Verbindung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeberin vom 09.05.2017, der XXXX den Zuschlag erteilen zu wollen, auf Akteneinsicht in den Vergabeakt, auf Bestellung eines Sachverständigen, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung und auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin. Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Der Nachprüfungsantrag richte sich gegen die ihr mit Schreiben vom 09.05.2017 bekanntgegebene Zuschlagsentscheidung für das Los 8 (Raum Tirol).

Das gegenständliche Vergabeverfahren werde als offenes Verfahren im Oberschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung für fünf Jahre geführt. Gegenstand sei die Sammlung sowie die anschließende umweltgerechte Verwertung oder Beseitigung des Restmülls im Netz der ASFINAG Service GmbH und der ASFINAG Alpenstraßen GmbH. Die Antragstellerin habe fristgerecht zu Los 1 (Raum Wien–pannonische Tiefebene), Los 5 (Raum Salzburg-Wels), Los 7 (Raum Hochsteiermark) und Los 9 (Raum Vorarlberg) sowie zum hier anfechtungsgegenständlichen Los 8 betreffend den Raum Tirol ausschreibungskonforme Angebote gelegt.

Die Antragstellerin habe ein ausgeprägtes Interesse am gegenständlichen Vertragsabschluss, da die Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen in ihrer zentralen Geschäftstätigkeit liege. Sie erbringe die ausschreibungsgegenständlichen Dienstleistungen zudem seit Jahren auch für die Auftraggeberin und sei für diese auf Grundlage einer in der Vergangenheit abgeschlossenen Rahmenvereinbarung aktuell auch noch im Raum Tirol tätig. Das Interesse an diesem Auftrag werde auch mit der Angebotslegung und der Einbringung des Nachprüfungsantrages evident. Der Antragstellerin drohe der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes sowie ein finanzieller Schaden in Höhe des zu lukrierenden Deckungsbeitrages, der Kosten der Angebotserstellung, der Pauschalgebühren und der anwaltlichen Vertretung. Sie bezeichnete die Rechte, in denen sie sich als verletzt erachte. Der Nachprüfungsantrag sei fristgerecht eingebracht worden. Die erforderlichen Pauschalgebühren für den Nachprüfungs- und den Provisorialantrag seien vergaberechtskonform in entsprechender Höhe entrichtet worden.

Zu den Gründen der Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung führte die Antragstellerin zusammengefasst aus, dass es die Auftraggeberin unterlassen habe, das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin einer vertieften Angebotsprüfung zu unterziehen, zumal dieses einen im Verhältnis zu Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweise. Dies zeige ein Vergleich mit dem geschätzten Auftragswert und dem Gesamtpreis der Antragstellerin.

Der angebotene Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei betriebswirtschaftlich weder erklär- noch nachvollziehbar, da dieser zu berücksichtigende, anfallende Kosten nicht oder nicht korrekt erfasse. So verfüge die präsumtive Zuschlagsempfängerin in Tirol über keine Umladestation bzw Zwischenlager und hätte sie sohin weitreichende Anfahrts- und Rückfahrtswege nach Süddeutschland einkalkulieren müssen. Sie habe weiters die spezielle Andienungssituation in Tirol nicht berücksichtigt oder falsch ermittelt. Überdies sei sie von falschen Annahmen ausgegangen. Laut der Auftraggeberin seien bei korrektem Verständnis insgesamt über fünf Jahre rund 6.600 Tonnen und nicht 13.200 Tonnen (bei beiden Varianten des Wahlrechtes der Auftraggeberin seien jeweils die insgesamt anfallenden Mengen angeführt worden) anzusetzen. Bei diesem falschen (von zu hohen Mengen ausgehenden) Verständnis verringere sich der kalkulierte Preis je Tonne und sohin der Einheitspreis naturgemäß beträchtlich, womit der Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zumindest erklärbar würde. Darüber hinaus habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin den Personalaufwand nicht korrekt abgebildet. Weiters habe sie Kosten für Subunternehmer bzw Dritte im Hinblick auf die Auftragsdurchführung nicht einkalkuliert, da sie erst nach Angebotsöffnung nach Subunternehmern und Umladestationen/Zwischenlager Ausschau gehalten habe. Sie habe es überdies verabsäumt, rechtzeitig die notwendige betriebsanlagenrechtliche Genehmigung für Umladestationen/Zwischenlager einzuholen bzw einzukalkulieren. Auch liege eine spekulative Preisgestaltung vor. Anlass für diese spekulativen Überlegungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei das Wahlrecht der Auftraggeberin, wonach diese (i) entweder die Anlieferung der gesammelten Abfälle an die Umladestation des jeweiligen Abfallwirtschaftsverbandes oder (ii) die umweltgerechte Verwertung oder Beseitigung der Abfälle beauftragen könne. Ungeachtet dessen seien gemäß den Ausschreibungsbedingungen beide Leistungen im Leistungsverzeichnis anzubieten. Der (andernfalls nicht kostendeckende) Angebotspreis werde so erklärlich, dass die Einheitspreise einer der beiden Varianten spekulativ niedrig angeboten worden seien, verbunden mit der Spekulation, dass ohnehin die mit den "passenden" Einheitspreisen versehene andere Variante von der Auftraggeberin gewählt werde. Aus den genannten Gründen sei der Gesamtpreis des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar. Er sei vielmehr weit kostenunterdeckend. Es sei davon auszugehen, dass sich das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin um zumindest EUR 500.000,00, wenn nicht viel mehr, unter ihren tatsächlichen Kosten bewege.

Dass dem von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Gesamtpreis eine unzulässige, nicht plausible Preiszusammensetzung zugrunde liege, verdeutliche ein Vergleich mit den von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Gesamtpreisen zu Los 5 (Raum Salzburg-Wels) und 9 (Raum Vorarlberg). Angesichts des in Tirol jedenfalls höher ausfallenden Transport- und Sammelaufwandes wären diese auch kalkulatorisch höher anzusetzen gewesen, und daher nicht wie vorliegend bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin günstiger als der Preis für Salzburg und Vorarlberg. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Behandlungs- und Verwertungspreise für die umweltgerechte Entsorgung der hier in Rede stehenden Abfälle in Deutschland (zumindest) gleich hoch seien, sodass die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch in diesen Belangen über keinen für den Gesamtpreis maßgeblichen Spielraum hätte verfügen können.

Darüber hinaus handle es sich bei dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin um ein der Ausschreibung widersprechendes sowie unvollständiges Angebot. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe mit ihrem Angebot ein Begleitschreiben abgegeben, in dem von diese augenscheinlich Vorbehalte und Bedingungen (auch) zum gegenständlichen Los 8 gesetzt worden seien. Die Auftraggeberin habe weiters bestandfest festgelegt, dass alle Kosten einzupreisen seien. Mangels kostendeckender Preise widerspreche das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin dieser Vorgabe. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe überdies (jedenfalls) zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung weder über einen oder mehrere Subunternehmer, noch über eine oder mehrere Zwischenlager/Umladestationen verfügt und weder Subunternehmer noch Umladestationen ordnungsgemäß namhaft gemacht. Insofern sei das Angebot unvollständig und im Widerspruch zur Anforderung, für eine ordnungsgemäße (reibungslose) Sammlung zu sorgen. Da die präsumtive Zuschlagsempfängerin weder über Zwischenlager noch Umladestationen in Tirol verfüge und deren Standort in Süddeutschland liege, erfülle sie auch die in Punkt

3.2.3.7 der Leistungsbeschreibung festgelegte Bedingung nicht. Auch sei aufgrund der mangelnden Preisangemessenheit anzunehmen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin weitere verpflichtend anzubietende Leistungsteile (etwa die umweltgerechte Verwertung und Beseitigung der Abfälle) nicht angeboten habe.

Darüber hinaus mangle es der präsumtiven Zuschlagsempfängerin an der technischen Leistungsfähigkeit und Befugnis. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge nicht über eine – bestandsfest geforderte – Verwertungs- oder Beseitigungsanlage mit GLN-Nummer in Österreich. Dies treffe auch auf die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin offenkundig beabsichtigten Verbringung der gesammelten Abfälle zur Behandlung/Verwertung nach Deutschland zu, da diese über keine hierfür notwendige Notifizierung gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 sowie dem AWG 2002 verfüge. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge über keine zwingend notwendigen Umladestationen/Zwischenlager und habe auch keinen notwendigen Subunternehmer namhaft gemacht. Schließlich wäre die präsumtive Zuschlagsempfängerin als ein in Deutschland ansässiges Unternehmen verpflichtet gewesen, für den Nachweis ihrer Befugnis vor Ablauf der Angebotsfrist zum 29.11.2016 einen Antrag auf Einleitung eines Anerkennungs- oder Gleichhaltungsverfahren gemäß den §§ 373c und 373d GewO zu stellen.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe die Abfallmengen und die Andienungssituation in Tirol gänzlich unzutreffend eruiert. Sollte das Bundesverwaltungsgericht hierin eine Widerrufsnotwendigkeit erblicken, werde dies auch als Rechtswidrigkeit geltend gemacht. Dass im Leistungsverzeichnis betreffend Los 8 der "voraussichtliche jährliche Bedarf" ausgewiesen werde, sei ganz offenkundig und für jedermann auffallend ein Versehen (weil dort augenscheinlich auf die voraussichtliche Menge für 5 Jahre verwiesen werde). Sollte dies jedoch in der Tat der Grund dafür sein, dass die Kalkulation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin – ohne ihr einen Sorgfaltsverstoß machen zu können – von zu niedrigen Einheitspreisen je Tonne ausgehe, so wäre ein Widerruf des Verfahrens erforderlich.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte die Antragstellerin aus, dass deren Erlassung zwingend erforderlich sei, da die Auftraggeberin ansonsten durch die rechtswidrige Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen schaffen könnte. Der Antragstellerin drohe bei Nichterlassung der einstweiligen Verfügung ein unmittelbarer Schaden, der insbesondere im entgangenen Gewinn liege. Die Interessenabwägung habe zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen.

Am 23.05.2017 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Bei der Entscheidung vom 09.05.2017 handle es sich um die Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Diese werde fälschlicherweise von Provia als Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung bezeichnet. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mitgeteilt, dass hierzu kein Vorbringen erstattet werde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt:

Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen wird im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Auftraggeberin, die ASFINAG Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG, schrieb im Oktober 2016 die gegenständliche Leistung "Restmüllsammlung 2017 bis 2022, SG und ASG" in neun Losen in einem offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer (je Los) für eine fünfjährige Laufzeit aus (CPV-Code: 90511300-5). Der geschätzte Auftragswert beträgt gesamt (für alle neun Lose) EUR 20.858.160,00 ohne USt; für das Los 8 (Raum Tirol) EUR 8.093.500,-- ohne USt.

Die Antragstellerin legte fristgerecht für das verfahrensgegenständliche Los 8 ein Angebot. Die Angebotsöffnung fand am 29.11.2016 statt. Das Angebot wurde nicht ausgeschieden.

Mit als "Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung" bezeichnetem Schreiben vom 09.05.2017 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass die Auftraggeberin beabsichtige, den Zuschlag für das Los 8 im gegenständlichen Vergabeverfahren der XXXX, zu einem Gesamtpreis von EUR 4.927.450,20 erteilen zu wollen.

Am 19.05.2017 brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Nachprüfungsantrag beim Bundesverwaltungsgericht ein. Die Antragstellerin entrichtete für ihren Antrag (auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) eine Pauschalgebühr in der Höhe von insgesamt EUR 6.156,--.

Es wurde weder eine Rahmenvereinbarung (betreffend das verfahrensgegenständliche Los 8) abgeschlossen bzw ein Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

2. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die ASFINAG. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (stRspr, zB BVwG 23.09.2014, W187 2009108-1/19E; BVA 14.08.2013, N/0065-BVA/12/2013-17). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 6 BVergG um einen Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und ein Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs 3 oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über den oben wiedergegebenen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Von einem in § 328 Abs 1 BVergG genannten offensichtlichen Fehlen der Antragsvoraussetzungen gemäß § 320 Abs 1 leg.cit. ist vorerst nicht auszugehen. Unter der Annahme der Bekanntgabe der angefochtenen Entscheidungen am 09.05.2017 wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, welcher zugleich mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs 1 BVergG eingebracht wurde, innerhalb der gemäß § 321 Abs 1 BVergG maßgeblichen Frist eingebracht, sodass dieser als rechtzeitig zu qualifizieren ist (§ 328 Abs 3 und 4 BVergG).

Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die formalen Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG. Angefochten wird die von der Auftraggeberin als "Zuschlagsentscheidung" bezeichnete Entscheidung, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren der XXXX erteilen zu wollen. Nach Auskunft der Auftraggeberin befindet sich das Vergabeverfahren im Stadium der Versendung der Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Der Abschluss der Rahmenvereinbarung ist demnach noch nicht erfolgt, weswegen auch ein rechtskonformer Abruf aus der Rahmenvereinbarung noch nicht erfolgen kann (ua BVwG 31.01.2017, W139 2141722-2/27E mwN). Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich demnach nicht – wie von der Auftraggeberin fälschlicherweise bezeichnet – um eine Zuschlagsentscheidung, sondern um die in diesem Verfahrensabschnitt gesondert anfechtbare Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung (betreffend Los 8) abgeschlossen werden soll (§ 2 Z 16 lit a sublit ii BVergG). Dass sich die Antragstellerin der unzutreffenden Terminologie der Auftraggeberin bedient, gereicht der rechtsschutzsuchenden Antragstellerin nicht zum Nachteil (siehe ua BVA 27.01.2011, N/0006-BVA/06/2011-8EV). Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die übrigen formalen Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 318 Abs 1 Z 1 und 4 BVergG iVm §§ 1 und 2 BVwG-PauschGebV Vergabe).

2. Inhaltliche Beurteilung der Anträge

Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß § 329 Abs 4 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

Die Antragstellerin behauptet die Rechtswidrigkeit der ihr am 09.05.2017 bekannt gegebenen Entscheidung, im gegenständlichen Vergabeverfahren betreffend das Los 8 der XXXX den "Zuschlag" erteilen zu wollen. Diese Behauptung erscheint zumindest nicht denkunmöglich. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtswidrigkeiten zumindest teilweise zutreffen. Über die inhaltliche Begründetheit ist im Provisorialverfahren nicht abzusprechen. Diese wird im Hauptverfahren durch den zuständigen Senat zu beurteilen sein.

Da der Antragstellerin bei Fortführung des Vergabeverfahrens die Vereitelung des Abschlusses einer entsprechenden Rahmenvereinbarung und sohin auch eines allfälligen Abrufs der darauf basierenden Einzelaufträge mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht ins Leere laufen lässt und der die grundsätzliche Möglichkeit eines Rahmenvereinbarungsabschlusses mit der Antragstellerin im Rahmen eines vergaberechtskonformen Verfahrens wahrt (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 1171 BlgNr XXII. GP 141).

Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin ua auf den Gewinnentgang und frustrierten Aufwand der Verfahrensteilnahme sowie den Verlust eines wichtigen Referenzprojektes verweist. Am Vorliegen dieser finanziellen Einbußen besteht jedenfalls dem Grunde nach kein Zweifel. Die entsprechende Behauptung ist plausibel. Beim Verlust eines Referenzprojektes handelt es sich nach stRsp um einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)Nachteil (VwGH 14.04.2011, 2008/04/0065; BVwG 20.03.2014, W139 2003185-1/11E; BVA 21.02.2007, N/0012-BVA/07/2007-13; BVA 09.06.2010, N/0008-BVA/02/2010-7 uva).

Die Auftraggeberin hat sich nicht gegen die einstweilige Verfügung ausgesprochen. Sie hat keine gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen benannt. Dem Bundesverwaltungsgericht sind auch keine möglicherweise geschädigten Interessen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bzw sonstiger Bieter sowie sonstige besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen würden, bekannt.

Abgesehen davon hat ein gewissenhafter Auftraggeber nach ständiger Rechtsprechung die durch die Einleitung von Vergabekontrollverfahren allenfalls eintretenden zeitlichen Verzögerungen schon bei seiner Ablaufplanung einzukalkulieren und zu berücksichtigen (ua BVwG 30.05.2014, W139 2008219-1/10E; bereits BVA 09.01.2004, 10N-3/04-4; BVA 11.12.2006, N/0100- BVA/02/2006-10; BVA 14.06.2010, N/0047-BVA/09/2010-14 uva.).

Im Rahmen der Interessenabwägung ist auch auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs hinsichtlich des Vorrangs des primären – durch Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen zu gewährleistenden – Rechtsschutzes (EuGH 28.10.1999, Rs C-81/98, Alcatel Austria AG ua; 18.06.2002, Rs C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH) sowie die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs Bedacht zu nehmen, wonach in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse liegt (VfGH 25.10.2002, B1369/01; siehe insb. bereits BVA 25.01.2002, N-128/01-45 uvm).

Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist somit ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs 1 BVergG nicht anzunehmen, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin als überwiegend anzusehen, weswegen die im Spruch ersichtliche Sicherungsmaßnahme als gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme iSd § 329 Abs 3 BVergG auszusprechen war. Der Umstand, dass die Antragstellerin die Untersagung der Erteilung des Zuschlages begehrt, kann insofern dahin stehen und hindert die Verfügung der og Sicherungsmaßnahme nicht, da aus dem gesamten Vorbringen die angefochtene Entscheidung zweifelsfrei hervorgeht und zu erkennen ist, dass der aufgrund der mitgeteilten Entscheidung nächst folgende und unumkehrbare Tatsachen bildende Schritt der Auftraggeberin unterbunden werden möge. Dabei handelt es sich um den bevorstehenden Abschluss der Rahmenvereinbarung.

Zur Dauer der Provisorialmaßnahme ist auszuführen, dass eine einstweilige Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens nach derzeit hRSp gemäß § 329 Abs 4 BVergG als hinreichend befristet zu bewerten ist (ua BVwG 10.01.2014, W187 2000170-1/11; BVwG 20.03.2014, W139 2003185-1/11E; BVwG 23.10.2014, W114 2013254-1/6E; siehe auch VwGH 10.12.2007, AW 2007/04/0054).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 06.11.2002, 2002/04/0138;

30.06.2004, 2004/04/0028; 01.02.2005, 2005/04/0004; 29.06.2005, 2005/04/0024; 24.02.2006, 2004/04/0127; 01.03.2007, 2005/04/0239;

27.06.2007, 2005/04/0254; 29.02.2008, 2008/04/0019; 14.01.2009, 2008/04/0143; 14.04.2011, 2008/04/0065; 22.06.2011, 2009/04/0128;

29.09.2011, 2011/04/0153; 10.12.2007, AW 2007/04/0054) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.