BVwG W139 2148441-1

Spruch:

W139 2148441-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER über die Anträge der XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Philipp Götzl, Imbergstraße 19, 5020 Salzburg, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Restmüllsammlung 2017 bis 2022, SG und ASG" der Auftraggeberin ASFINAG Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (in der Folge auch ASFINAG), Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, vom 24.02.2017 beschlossen:

A) I. Der Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht möge der Auftraggeberin, Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG in der Ausschreibung ‚Restmüllsammlung 2017 bis 2022‘ untersagen, bis zur Entscheidung über den unter Punkt I. gestellten Nachprüfungsantrag, in den Losen 3 (Raum Graz) und 9 (Raum Vorarlberg) das Verfahren fortzusetzen" wird gemäß § 328 Abs 1 BVergG abgewiesen.

II. Der Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht möge der Auftraggeberin, Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG in der Ausschreibung ‚Restmüllsammlung 2017 bis 2022‘ untersagen, bis zur Entscheidung über den unter Punkt I. gestellten Nachprüfungsantrag, in den Losen 3 (Raum Graz) und 9 (Raum Vorarlberg) eine Rahmenvereinbarung abzuschließen und den Zuschlag zu erteilen" wird gemäß § 328 Abs 1 BVergG abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:

Mit Schriftsatz vom 24.02.2017, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, stellte die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren in Verbindung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung, im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren "Restmüllsammlung 2017 bis 2022, SG und ASG" die Teilangebote der Antragstellerin hinsichtlich der Lose 3 und 9 auszuscheiden, auf Akteneinsicht in den Vergabeakt und in die eingebrachten Schriftsätze, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung und auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin. Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Der Nachprüfungsantrag richte sich gegen die ihr mit E-Mail vom 16.02.2017 bekanntgegebenen, gesondert anfechtbaren Ausscheidensentscheidungen hinsichtlich des Loses 3 (Raum Graz) und des Loses 9 (Raum Vorarlberg).

Das gegenständliche Vergabeverfahren werde als offenes Verfahren im Oberschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer geführt. Die Antragstellerin habe fristgerecht zu allen neun Losen Angebote gelegt. Dem Ersuchen um Aufklärung hinsichtlich des Loses 3 und des Loses 9 sei die Antragstellerin fristgerecht nachgekommen. Bislang sei ihr gegenüber keine Bekanntgabe des Bieters, mit dem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll oder eines präsumtiven Zuschlagsempfängers erfolgt.

Die Antragstellerin habe ein großes wirtschaftliches und strategisches Interesse an diesem Auftrag, welches mit der Angebotslegung und der Einbringung des Nachprüfungsantrages evident sei. Hinsichtlich der Lose 3 und 9 wäre die Antragstellerin auch erstgereiht. Für den Fall, dass der Antragstellerin der Zuschlag nicht erteilt werde, drohe ihr ein finanzieller Schaden in Höhe des entgangenen Gewinnes, der Kosten der Angebotserstellung und der anwaltlichen Vertretung sowie der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes. Sie bezeichnete die Rechte, in denen sie sich als verletzt erachte. Der Nachprüfungsantrag sei fristgerecht eingebracht worden. Die erforderlichen Pauschalgebühren für die Nachprüfungs- und Provisorialanträge seien vergaberechtskonform in entsprechender Höhe entrichtet worden.

Zu den Gründen der Rechtswidrigkeit führte die Antragstellerin im Einzelnen aus, dass bestandfest festgelegt worden sei, dass die Mitgliederzahl einer Bietergemeinschaft/ARGE auf zwei Mitglieder beschränkt sei, was die Auftraggeberin so seit Jahren handhabe. Daher sei bereits mit Neugründung vom 28.06.2001 zwecks Ermöglichung der Bewerbung an großen Ausschreibungen wie der vorliegenden die Antragstellerin mit dem Geschäftszweck der flächendeckenden Entsorgung von Abfällen aller Art im Bundesgebiet Österreichs durch Übernahme Transport, Behandlung, Wiederaufbereitung und Beseitigung von Abfällen und Altstoffen aller Art gegründet worden. Die Antragstellerin sei damit ein Zusammenschluss von mittelständischen Abfallwirtschaftsunternehmen bestehend aus den Gesellschaftern XXXX und XXXX. In dieser Bieterform habe sich die Antragstellerin seit 2011 an Ausschreibungen der Auftraggeberin beteiligt und sei bislang nie aufgrund dieser Rechtsform ausgeschieden worden.

Bei richtiger vergaberechtlicher Beurteilung liege durch die Verwendung der Mittel der Gesellschafter kein Rückgriff auf ein verbundenes Unternehmen vor, da die Antragstellerin durch die Mittel ihrer Gesellschafter selbst agiere. Dies werde im Gesellschaftsvertrag unter Pkt IX grundgelegt. Die für die konkrete Auftragsabwicklung der Lose 3 und 9 relevanten Verträge mit den Gesellschaftern seien die Rahmenentsorgungsverträge vom 14.10.2005 mit dem Gesellschafter XXXX (Vorarlberg, Los 9) und dem Gesellschafter XXXX (Raum Graz, Los 3).

Die Gesellschafter der Antragstellerin würden auch keine Subunternehmer (Dritte) darstellen, da sie sich als Gesellschafter verpflichtet hätten, der Antragstellerin ihre Mittel zur Verfügung zu stellen. Die Antragstellerin handle ausschließlich durch diese Mittel. Zur vergaberechtlichen Absicherung werde vor Angebotsabgabe eine Zurverfügungsstellungserklärung der jeweils involvierten Gesellschafter gegenüber der Antragstellerin als Verpflichtungserklärung gemäß § 76 BVergG abgegeben, was vorliegend durch Erklärung vom 25.11.216 erfolgt sei.

Vergaberechtlich stelle die XXXX nichts anderes als eine vergesellschaftete Bietergemeinschaft/ARGE dar, die aber einen Schritt weiter gegangen sei indem sie eine einheitliche Rechtsperson darstelle, um sich gerade auch an Vergabeverfahren einfacher beteiligen zu können und die Mindestanforderungen von Ausschreibungen wie der der Auftraggeberin (höchstens zwei Mitglieder der Bietergemeinschaft zugelassen) als mittelständische Unternehmen erfüllen zu können.

Die Antragstellerin sei von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 12.01.2017 dahingehend um Aufklärung gemäß § 126 BVergG ersucht worden, ob die Antragstellerin das konkret ausführende Unternehmen sei und wenn dies nicht so sei, weswegen etwaige benötigte ausführende Unternehmen nicht als Subunternehmer genannt worden seien. Die Gesellschafter der Antragstellerin würden nach Ansicht der Auftraggeberin keine verbundenen Unternehmen darstellen. Sollte die Antragstellerin das ausführende Unternehmen sein, so stelle sich die Frage nach der geforderten finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit. Es wären für die Lose 3 und 9 Nachweise über den geforderten Mindestumsatz, die Fahrzeugausstattung, die Referenzprojekte und die Zertifizierung vorzulegen. Weiters habe die Auftraggeberin für konkret bezeichnete Positionen um Vorlage der Detailkalkulation ersucht.

Mit Schreiben vom 18.01.2017 habe die Antragstellerin rechtzeitig schriftlich aufgeklärt und alle notwendigen und sonstigen geforderten Unterlagen für die Lose 3 und 9 einschließlich der Kalkulationsblätter vorgelegt. Dennoch seien die Teilangebote der Antragstellerin betreffend sämtliche neun Lose am 16.02.2017 ausgeschieden worden. Begründend sei seitens der Auftraggeberin ausgeführt worden, dass dem BVergG der Begriff "vergesellschaftete Bietergemeinschaft" unbekannt sei. Ein Rückgriff der XXXX (als eigenständige juristische Person) auf die Mittel der eigenen Gesellschafter (als eigenständige juristische Personen) sei aufgrund der Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen bzw dem BVergG nur in der Form möglich, dass die Gesellschafter als Subunternehmer genannt werden. Es wäre bereits im Angebot anzugeben gewesen, auf welches dritte Unternehmen (mit Vorlage von einschlägigen Verpflichtungserklärungen) sich die XXXXbei der Ausführung des Auftrags stützen werde. Eine derartige Nennung (von zB Subunternehmern) habe die XXXX aber unterlassen. Aus diesem Grund sei daher, aus vergaberechtlicher Sicht, ein Rückgriff auf die Mittel der Gesellschafter nicht möglich. In weiterer Folge habe daher die XXXX die geforderte finanzielle und technische Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen. Überdies sei für das Los 3 zu erwähnen, dass die XXXX mangels Vorliegens eines EFB-Zertifikates kein geeignetes Unternehmen sei.

Diese Ausscheidensentscheidung sei zu Unrecht erfolgt. Die Antragstellerin stelle eine Rechtsperson dar, womit die Vorgabe in den Ausschreibungsunterlagen (maximal zwei Unternehmer) eingehalten werde. Überdies sei vor Angebotsabgabe durch alle beteiligten Gesellschafter die Zurverfügungstellung Ihrer Mittel an die XXXX rechtsverbindlich erklärt worden, sodass die erforderlichen Eignungsnachweise sowohl hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit als auch hinsichtlich der sonstigen Eignungserfordernisse der Antragstellerin zurechenbar seien. Vergaberechtlich stelle die Antragstellerin eine Bietergemeinschaft/ARGE dar, welche sich zur Einhaltung der sehr strengen Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen vergesellschaftet habe. Da die Antragstellerin ausschließlich durch Mittel handle, die ihr durch ihre Gesellschafter zur Verfügung gestellt werden, sei die Vorgansweise zulässig und seien alle notwendigen Eignungsanforderungen im vorliegenden Fall sowohl hinsichtlich Los 3 als auch hinsichtlich Los 9 in der Antragstellerin abgebildet. Festzuhalten sei, dass die Antragstellerin als GmbH über alle Mittel ihrer Gesellschafter verfüge und daher auch ausreichende Verfügungsgewalt über die notwendigen Ressourcen habe. Analog der rechtlichen Grundlage zur Bietergemeinschaft/ARGE reiche zum Nachweis der Leistungsfähigkeit der Antragstellerin die Addition der Eignungsnachweise der Gesellschafter aus. Es genüge, dass die erforderliche Leistungsfähigkeit zumindest bei einem Mitglied, d.h. einem Gesellschafter der GmbH vorliege. Einzige Voraussetzung dafür sei, dass die Antragstellerin über eine ausreichende Verfügungsgewalt über die Ressourcen verfüge, was bereits durch die zugrundeliegenden Rahmenentsorgungsverträge, den Gesellschaftsvertrag sowie die eigens für das vorliegende Verfahren abgeschlossene Zurverfügungstellungserklärung vom 25.11.2016 hinreichend nachgewiesen sei.

Im Übrigen seien die notwendigen Zertifikate ausreichend nachgewiesen, da hier alle Mittel der Gesellschafter der Antragstellerin zurechenbar seien. Abgesehen davon habe der Gesellschafter XXXX eine gültige EMAS-Zertifizierung inne, die höherwertiger als die geforderte Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb (EFB-Standardzertifizierung) sei. Die weitere Anforderungen erfordernde "EFB+"-Zertifizierung sei einer EMAS-Zertifizierung gleichzustellen.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte die Antragstellerin aus, dass sich nach deren Kenntnis das vorliegende Vergabeverfahren im Stadium vor Bekanntgabe der Entscheidung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, bzw. vor Zuschlagsentscheidung durch Abruf befinde. Es stehe der Abschluss der Rahmenvereinbarung bzw die Erteilung des Zuschlages unmittelbar bevor. Somit drohe aber der Antragstellerin beim derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens ein unmittelbarer Schaden durch Abschuss der Rahmenvereinbarung und Erteilung des Zuschlages durch Abruf. Aufgrund der gesetzlichen Vorgabe des § 151 Abs 3 BVergG ("hat den nicht berücksichtigten Bietern") sei nicht ausgeschlossen, dass die AG die Antragstellerin nicht mehr als im Verfahren "zu berücksichtigenden" Bieter ansehe und somit eine Entscheidung auf Abschluss der Rahmenvereinbarung der Antragstellerin nicht mehr zugestellt werde.

Auch sei es der Antragstellerin zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht zumutbar, eine weitere bloß mögliche Entscheidung der Auftraggeberin (Abschluss der Rahmenvereinbarung) abzuwarten. Anders als die EB zu § 131 BVergG würden die zu § 151 Abs 3 BVergG auch nicht vorsehen, dass das Ausscheiden bereits rechtsgültig erkannt sein müsse, um den Auftraggeber von der Mitteilungsverpflichtung zu entheben. Aus advokatorischer Vorsicht werde daher die gegenständliche einstweilige Verfügung beantragt, wobei das gesamte Vorbringen zu den Anträgen auf Nichtigerklärung auch zum Vorbringen im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung erklärt werde. Es handle sich bei den beantragten Maßnahmen um das gelindeste Mittel, um die Interessen der Antragstellerin abzusichern. Die Interessenabwägung habe zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen.

Am 01.03.2017 erteilten die Auftraggeberinnen allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mitgeteilt, dass hierzu kein Vorbringen erstattet werde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt:

Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen wird im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Auftraggeberin, die ASFINAG Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG, schrieb im Oktober 2016 die gegenständliche Leistung "Restmüllsammlung 2017 bis 2022, SG und ASG" in neun Losen in einem offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer (je Los) für eine fünfjährige Laufzeit aus (CPV-Code: 90511300-5). Der geschätzte Auftragswert beträgt gesamt (für alle neun Lose) EUR 20.858.160,00 ohne USt; für das Los 3 EUR 1.877.570,-- ohne USt; für das Los 9 EUR 708.260,-- ohne USt.

Die Antragstellerin legte fristgerecht für alle neun Lose Angebote. Die Angebotsöffnung fand am 29.11.2016 statt. Für die Lose 3 und 9 legte die Antragstellerin die Angebote mit den niedrigsten Angebotspreisen.

Mit Schreiben vom 12.01.2017 wurde die Antragstellerin um Aufklärung ersucht, welches diese mit Schreiben vom 18.01.2017 fristgerecht beantwortete.

Mit E-Mail vom 16.02.2017 wurde der Antragstellerin das Ausscheiden ihrer Angebote für sämtliche neun Lose bekannt gegeben.

Am 24.02.2017 brachte die Antragstellerin die gegenständlichen Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit Nachprüfungsanträgen beim Bundesverwaltungsgericht ein. Die Antragstellerin entrichtete für ihre Anträge (auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) Pauschalgebühren in der Höhe von insgesamt EUR 1.847,--.

Es wurde weder eine Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung (betreffend die verfahrensgegenständlichen Lose) abgeschlossen werden soll, bekanntgegeben, eine Rahmenvereinbarung (betreffend die verfahrensgegenständlichen Lose) abgeschlossen bzw der Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

2. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die ASFINAG. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (stRspr, zB BVwG 23.09.2014, W187 2009108-1/19E; BVA 14.08.2013, N/0065-BVA/12/2013-17). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 6 BVergG um einen Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs 3 oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über die oben wiedergegebenen Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Von einem in § 328 Abs 1 BVergG genannten offensichtlichen Fehlen der Antragsvoraussetzungen gemäß § 320 Abs 1 leg.cit. ist vorerst nicht auszugehen. Unter der Annahme der Bekanntgabe der angefochtenen Entscheidungen am 16.02.2017 wurden die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, welche zugleich mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs 1 BVergG eingebracht wurden, innerhalb der gemäß § 321 Abs 1 BVergG maßgeblichen Frist eingebracht, sodass diese als rechtzeitig zu qualifizieren sind (§ 328 Abs 3 und 4 BVergG).

Die Nachprüfungsanträge richten sich gegen die der Antragstellerin per E-Mail am 16.02.2017 mitgeteilten Ausscheidensentscheidungen betreffend das Los 3 einerseits und das Los 9 andererseits. Beim Ausscheiden eines Angebotes handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit a sublit ii BVergG. Die Antragstellerin hat die unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen für den Fall, dass der Vertrag (hier: Rahmenvereinbarung) mit einem anderen Bieter abgeschlossen werden sollte, plausibel und nachvollziehbar dargestellt. Die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllen auch die übrigen formalen Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 318 Abs 1 Z 1, 4, 5 und 6 BVergG iVm § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe).

2. Inhaltliche Beurteilung der Anträge

Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Soweit sich das (Erst)Begehren der Antragstellerin auf das Untersagen der Fortsetzung des gesamten Vergabeverfahrens betreffend das Los 3 und das Los 9 richtet, ist dieses als überschießend abzuweisen. Dem Bundesverwaltungsgericht ist kein Grund bekannt und ist das Vorliegen eines solchen seitens der Antragstellerin auch nicht entsprechend vorgebracht worden, welcher es erfordern würde, der Auftraggeberin jedes Tätigwerden im Vergabeverfahren zu untersagen. Die beantragte Maßnahme stellt im Hinblick auf die mit dieser einstweiligen Verfügung zu verfolgenden Ziele nach der ständigen Rechtsprechung der Vergabekontrolle nicht das nötige und gelindeste Mittel gemäß §§ 328 Abs 1 und 329 Abs 3 BVergG dar. Die Handlungsfreiheit der Auftraggeberin wäre über Gebühr eingeschränkt. Denn dies würde im Ergebnis bedeuten, dass der Auftraggeberin jede Disposition im vorliegenden Vergabeverfahren, etwa auch eine Rücknahme der angefochtenen Ausscheidensentscheidungen, unmöglich wäre (so bereits BVA 23.05.2005, 06N-41/05-7 uva, zB BVA 11.03.2010, N/0105-BVA/12/2010-14; dem folgend ua BVwG 10.01.2014, W139 2000171-1/10E; BVwG 22.12.2016, W187 2137620-1/2E).

Gegenständlich kommt aber auch die in eventu beantragte Untersagung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung und der Zuschlagserteilung nicht in Betracht. Betreffend die begehrte Untersagung der Zuschlagserteilung ist festzuhalten, dass die Erteilung des Zuschlages hinsichtlich der auf einer Rahmenvereinbarung beruhenden Aufträge das (rechtmäßige) Zustandekommen der betreffenden Rahmenvereinbarung voraussetzt (siehe BVwG 31.01.2017, W139 2141722-2/27E). Das Vergabeverfahren befindet sich allerdings noch im Stadium vor Bekanntgabe der Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung (je Los) abgeschlossen werden soll, und demnach noch vor Abschluss der betreffenden Rahmenvereinbarungen (BVA vom 13. Mai 2008, N/0052-BVA/06/2008-11EV; BVwG 10.01.2014, W139 2000171-1/10E). Sohin droht der Antragstellerin beim derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens jedenfalls kein unmittelbarer Schaden durch die Erteilung des Zuschlages.

Soweit sich das Begehren auf die Untersagung des Rahmenvereinbarungsabschlusses richtet, so mangelt es auch diesbezüglich beim derzeitigen Stand des Vergabefahrens am Vorliegen einer im Abschluss der Rahmenvereinbarung mit einem anderen Bieter liegenden unmittelbar drohenden Schädigung von Interessen der Antragstellerin (in diesem Sinne zur Zuschlagsentscheidung ua BVA vom 11.03.2010, N/0015-BVA/12/2010-EV14, BVA 26.07.2011, N/0071-BVA/12/2011-EV8; BVA 27.07.2012, N/0072-BVA/08/2012-EV20; BVwG 25.02.2014, W139 2001504/1-7E; BVwG 29.01.2015, W139 2017669-1/2EBVwG 04.12.2015, W123 2117867-1/2E).

Die Auftraggeberin ist gemäß § 151 Abs 3 BVergG verpflichtet, den nicht berücksichtigten Bietern den Namen des Unternehmers, mit dem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, nachweislich mitzuteilen. Diese Entscheidung kann sodann von der Antragstellerin angefochten werden (2 Z 16 lit a sublit ii BVergG). Es steht somit auch kein unmittelbarer Abschluss der Rahmenvereinbarung bevor, sodass insofern ebenso keine Gefährdung des Anspruches der Antragstellerin durch die Auftraggeberin droht (zum Zweck einer einstweiligen Verfügung siehe EBRV1171 BlgNR XXII. GP , 141, siehe auch BVA 13.05.2008, N/0052-BVA/06/2008-11EV). Wenngleich der Gesetzgeber – wie dies die Antragstellerin als Argument für die Notwendigkeit der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ins Treffen führt - hier nicht wie bei den Bestimmungen über die Zuschlagsentscheidung von den "im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern" sondern von den "nicht berücksichtigten Bietern" spricht (siehe EBRV 327 BlgNR XXIV. GP , 24), so ist entgegen der Annahme der Antragstellerin trotz des unterschiedlichen Gesetzeswortlauts in Entsprechung des Grundsatzes der Effektivität des Rechtsschutzes und des Gebots der Gleichbehandlung jedenfalls auch ein Bieter, dessen Ausscheiden wie in der gegenständlichen Konstellation noch nicht bestandsfest geworden ist, als "nicht berücksichtigter Bieter" iSd § 151 Abs 3 BVergG zu qualifizieren (in st RSp BVwG 10.01.2014, W139 2000171-1/10E; BVwG 04.12.2015, W123 2117867-1/2E; BVwG 04.10.2016, W187 2135663-1/2E). Anderenfalls wäre einem derartigen Bieter, und damit auch der Antragstellerin, welche die Ausscheidensentscheidung rechtzeitig angefochten hat und bei der das betreffende Nachprüfungsverfahren noch nicht beendet ist, eine Anfechtung der Entscheidung über die Auswahl des in Aussicht genommenen Vertragspartners verwehrt, obwohl diese Entscheidung angesichts der fehlenden Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung im Falle des Abrufs aus einer Rahmenvereinbarung (§ 131 Abs 2 Z 3 BVergG) die letzte anfechtbare Entscheidung darstellen kann. Insofern ist auch die Rechtsprechung des EuGH in Erinnerung zu rufen, wonach die dem Vertragsschluss vorangehende Entscheidung in jedem Fall einem Nachprüfungsverfahren zugänglich zu machen ist (EuGH vom 28. Oktober 199, C-81/98, Alcatel Austria ua).

Selbst unter der Annahme, dass die Auftraggeberin eine Entscheidung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung (in den verfahrensgegenständlichen Losen 3 und 9) abgeschlossen werden soll, treffen würde, wäre diese somit verpflichtet, diese Entscheidung der Antragstellerin mitzuteilen, zumal das Ausscheiden der (Teil)Angebote bislang seitens des zur Vergabekontrolle zuständigen Bundesverwaltungsgerichtes nicht als rechtmäßig erkannt wurde (Abweisung oder Zurückweisung des gegen das Ausscheiden gerichteten Nachprüfungsantrages) und die antragstellende Bieterin daher noch nicht endgültig ausgeschlossen wurde (J. Aicher in Schramm/?Aicher/?Fruhmann/?Thienel, § 131 Rz 17; siehe dazu überdies die oben zitierten Entscheidungen). Die Annahme der Antragstellerin, welche der Auftraggeberin rechtswidriges Verhalten, nämlich die Unterlassung der gebotenen Bekanntgabe der genannten Entscheidung an die Antragstellerin, unterstellt, kann nicht Grundlage der Anordnung vorläufiger Maßnahmen sein (BVwG 04.10.2016, W187 2135663-1/2E).

Daher ist im konkreten Fall eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidungen entstandene oder sonstige unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin, die im Sinne des § 328 Abs 1 BVergG zu beseitigen oder zu verhindern wären, nicht ersichtlich. Die Untersagung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung bzw der Zuschlagserteilung ist zur Absicherung des Nichtigerklärungsbegehrens und des potentiell bestehenden Anspruches auf Abschluss der Rahmenvereinbarung (in den verfahrensgegenständlichen Losen 3 und 9) nicht notwendig (in diesem Sinne auch R. Madl in Heid/?Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 2208).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

Zu B)

Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt; dies weil die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 9. August 2010, AW 2010/04/0024, ausgeführt:

"Durch die Zuerkennung von aufschiebender Wirkung an die gegenständliche Beschwerde würde die am 27. Mai 2010 für die Dauer von höchstens sechs Wochen erlassene einstweilige Verfügung nicht wieder in Kraft treten (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 11. August 2008, Zl. AW 2008/04/0043). Die Beschwerdeführerin würde vielmehr lediglich so gestellt, als ob das Nachprüfungsverfahren ohne aufrecht bestehende einstweilige Verfügung anhängig wäre. Diesfalls könnte die Beschwerdeführerin jedoch – entgegen ihrer offenbaren Ansicht – nicht als ‚im Vergabeverfahren verbliebene Bieterin‘ angesehen werden, der gemäß § 131 Bundesvergabegesetz 2006 die Zuschlagsentscheidung mitzuteilen ist und die diese Entscheidung daher anfechten kann (vgl. dazu auch den hg. Beschluss vom 10. Dezember 2007, Zl. AW 2007/04/0054, mit dem der Verwaltungsgerichtshof der Beschwerde gegen die Abweisung eines von einer ausgeschiedenen Bieterin gestellten Antrages auf einstweilige Verfügung mit der Begründung stattgegeben hat, dass ohne die dem Antrag auf einstweilige Verfügung zukommende Sperrwirkung der Bieter Gefahr liefe, von einer Zuschlagsentscheidung nicht verständigt zu werden und diese Entscheidung daher nicht anfechten zu können)."

Der Verwaltungsgerichtshof geht demnach entgegen der in diesem Beschluss geäußerten Ansicht davon aus, dass ein Bieter, der ein Nachprüfungsverfahren hinsichtlich des Ausscheidens seines Angebotes eingeleitet hat, bereits vor Beendigung des betreffenden Vergabekontrollverfahrens als "nicht im Vergabeverfahren verbliebener Bieter" angesehen werden könnte und für diesen daher mangels entsprechender Sicherungsmaßnahme die Gefahr besteht, nicht von der Zuschlagsentscheidung in Kenntnis gesetzt zu werden (siehe dazu bereits BVwG 25. 2. 2014, W139 2001504-1/7E).