BVwG W123 2117867-1

Spruch:

W123 2117867-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Michael ETLINGER als Einzelrichter über den Antrag der XXXX , vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung über Transport und Lagerung österreichischen Autobahnvignetten für den Vignetten-Gültigkeitszeitraum 2016, 2017 und 2018" des Auftraggebers Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs- Aktiengesellschaft (ASFINAG), Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, vom 30.11.2015 beschlossen:

A)

Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der der Auftraggeberin untersagt wird, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung über Transport und Lagerung österreichischen Autobahnvignetten für den Vignetten-Gültigkeitszeitraum 2016, 2017 und 2018" zu erteilen, wird abgewiesen.

Rechtsgrundlage §§ 328 Abs. 1, 329 Abs. 1 und 3 BVergG 2006

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Die Antragstellerin stellte am 30.11.2015 das im Spruch ersichtliche Begehren in Verbindung mit dem Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeberin vom 18.11.2015, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden. Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen folgendes vor:

Mit Fax vom 18.11.2015 sei der Antragstellerin die gesondert angefochtene Ausscheidungsentscheidung übermittelt und mitgeteilt worden, dass ihr Angebot unter Berufung auf das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 16.11.2015, W123 2115955-2/25E, auszuscheiden wäre. Eine nähere Begründung der Ausscheidensentscheidung sei jedoch unterblieben. Die Auftraggeberin gehe - wie in Ihrem Schriftsatz vom 11.11.2015 zum Nachprüfungsverfahren zu GZ W123 2115955-2 dargelegt - davon aus, dass die Festlegungen in den Punkten 2.2.1, 2.2.4 und 2.2.5 der Leistungsbeschreibung (D.2 / D3) dahingehend zu verstehen seien, dass "die Abholung/Lieferung pro Empfänger als ein Transport im Sinne des im Leistungsverzeichnis angebotenen Einheitspreises gelten. Dementsprechend kann für jeden einzelnen Empfänger einmal der Einheitspreis für den Transport verrechnet werden. Werden in einer Aufforderung mehrere Empfänger genannt, kann der Einheitspreis für den Transport auch entsprechend oft verrechnet werden". Daraus sei klar ersichtlich, dass selbst die Auftraggeberin als Urheberin der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen lediglich von der Möglichkeit ausgehe, dass jeder einzelne Transport einzeln verrechnet werden könne. Eine Verpflichtung zur Verrechnung - wie vom Bundesverwaltungsgericht angenommen - sei aufgrund der Formulierung "kann" nicht ersichtlich. Die Bestimmung beziehe sich ausdrücklich lediglich auf einen "verrechenbaren" Transport. Wäre von einer Verpflichtung zur Verrechnung (und somit auch zur Kalkulation) jedes einzelnen Transportes zum Vollpreis auszugehen, dann müsste - im Sinne der Wortinterpretation - in den Ausschreibungsunterlagen auch auf einen "zu verrechnenden" Transport Bezug genommen werden. Die Bestimmung sei nicht dahingehend zu verstehen, dass die Antragstellerin eine Pflicht zur Kalkulation jedes einzelnen Transports an jeden einzelnen Empfänger zum Vollpreis treffe. Ein solche Verpflichtung würde nämlich auch dazu führen dass der Bieter grundsätzlich auch Kosten, welche ihm gar nicht anfallen, im Angebot aufnehmen müsste, was dazu führen würde, dass das betreffende Angebot als überteuert eingestuft werden müsste, da die Auftraggeberin keinen finanziellen Gegenwert für die verrechneten Kosten hätte.

Zum Vorbringen "Behauptung der Unplausibilität der Preise" verwies die Antragstellerin auf Punkt 1.1.15 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen (D4). Nicht nachvollziehbar sei es, dass aufgrund dieser Formulierung alle "direkt zuordenbaren Kosten" auch dann in Ansatz gebraucht werden müssten, selbst wenn diese der Antragstellerin gar nicht anfallen würden. Der damit mittelbar vom Bundesverwaltungsgericht erzwungene Ansatz würde dazu führen, dass ein Bieter gezwungen wäre, gegenüber der Auftraggeberin "fiktive Kosten" im Angebot in Ansatz zu bringen und diese im Falle der Beauftragung auch abzurechnen. Eine solche Vorgehensweise wäre für die Auftraggeberin höchst nachteilig, weil der Beschaffungsvorgang damit ohne Gegenwert für die Auftraggeberin verteuert werde. Dies würde dem Grundsatz widersprechen, dass im Angebot sehr wohl allfällige Synergieeffekte kalkulatorisch berücksichtigt werden dürfen.

Sowohl die von der Auftraggeberin intern durchgeführte vertiefte Angebotsprüfung, als auch die - durch das Sachverständigengutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen XXXX - extern durchgeführte vertiefte Angebotsprüfung kämen zu dem - gleichlautenden - Ergebnis, dass die von der Antragstellerin im Angebot vom 16.07.2015 angebotenen Preise betriebswirtschaftliche erklär-und nachvollziehbar seien. Das Angebot der Antragstellerin sei darüber hinaus ausschreibungskonform gelegt worden.

Im vorangegangenen Nachprüfungsverfahren hätte richtigerweise eine mündliche Verhandlung stattfinden müssen, da die Aktenlage hinsichtlich der kalkulatorischen Richtigkeit und der Ausschreibungskonformität des Angebots der Antragstellerin Widersprüche aufweise, zumal das Gutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen XXXX zu einem anderen Ergebnis als das Bundesverwaltungsgericht in seinem Erkenntnis komme. Dieser offensichtliche Widerspruch hätte im Rahmen einer mündlichen Verhandlung zur Wahrung der Rechtsposition der Antragstellerin und ihres rechtlichen Gehörs erörtert werden müssen. Im Erkenntnis des Bundesverwaltungsgericht sei jedoch das Sachverständigengutachten völlig unberücksichtigt geblieben. Es würden sich hinsichtlich dieses Sachverständigengutachtens auch keine entsprechenden Feststellungen finden. Wäre dieses Gutachten berücksichtigt worden, hätte das Gericht aus Sicht der Antragstellerin zu einer anderen Entscheidung kommen müssen. Die Aktenlage sei noch unklar gewesen, sodass die Voraussetzungen für einen Entfall der mündlichen Verhandlung nach § 316 Abs. 1 Z 3 BVergG nicht vorgelegen seien. Dieses Ergebnis werde auch nach dem Grundsatz der Effektivität des Rechtsschutzes im Sinne des Art. 1 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 89/665 gefordert.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung brachte die Antragstellerin insbesondere vor, dass die Untersagung der Zuschlagserteilung insbesondere deshalb zwingend erforderlich sei, weil die Auftraggeberin mit der Erteilung des Zuschlags unumkehrbare Tatsachen schaffe, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG nicht mehr beseitigt werden könnten.

2. Die Auftraggeberin erstattete am 03.12.2015 zunächst allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung brachte die Auftraggeberin vor, dass sie entsprechend dem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes die Antragstellerin ausgeschieden habe. Die Antragstellerin bekämpfe nunmehr ihr, bereits rechtskräftig vom Bundesverwaltungsgericht festgestelltes, Ausscheiden über die Anfechtung der Ausscheidensentscheidung vom 18.11.2015. Somit sei das Obsiegen der Antragstellerin im gegenständlichen Verfahren denkunmöglich, da das Bundesverwaltungsgericht über das Ausscheiden bereits rechtskräftig entschieden habe. Eine anderslautende Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes sei nicht denkbar. Die Antragstellerin habe dadurch auch keine Chance mehr auf den Abschluss der Rahmenvereinbarung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

Rechtliche Beurteilung

Zu A)

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit der Anträge

Gemäß Art 135 Abs. 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über die oben wiedergegebenen Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs- Aktiengesellschaft. Diese ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (siehe dazu bereits BVwG 1.7.2014, W187 2008224-2/5E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag iSd § 6 BVergG. Der geschätzte Auftragswert beträgt EUR 1,260.000,00 sodass es sich gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 BVergG um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren ist entsprechend § 312 Abs. 1 und 2 BVergG iVm Art 14b Abs. 2 Z 1 lit c B-VG gegeben.

Da laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren weder widerrufen noch ein Zuschlag erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht in concreto gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.

Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs. 1 BVergG zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG vorliegen.

Inhaltliche Beurteilung

Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Das Begehren der Antragstellerin richtet sich darauf, der Auftraggeberin zu untersagen, den Zuschlag zu erteilen. Dazu ist festzuhalten, dass gegenständlich gar keine Zuschlagsentscheidung stattgefunden hat. Es steht somit die Erteilung des Zuschlages nicht unmittelbar bevor. Somit droht aber der Antragstellerin beim derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens jedenfalls kein unmittelbarer Schaden durch die Erteilung des Zuschlages (siehe dazu schon BVA 12.01.2009, N/0001-BVA/13/2009-6; BVA 4.7.2011, N/0056- BVA/12/2011-EV6; siehe dazu auch BVwG 25.02.2014, W139 2001504-1/7E sowie jüngst BVwG 27.11.2015, W149 2117365-1/3E). Die Antragstellerin hat auch kein hinreichend konkretes Vorbringen dahingehend erstattet, warum ihr aus einer (noch) nicht getroffenen Entscheidung ein unmittelbarer Schaden drohen könnte.

Die Auftraggeberin ist gemäß § 131 Abs. 1 BVergG verpflichtet, den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Die Erläuterungen zur BVergG-Novelle 2009 weisen darauf hin, "dass ein Bieter dann als im Vergabeverfahren verblieben gilt, wenn sein Angebot nicht ausgeschieden wurde bzw das Ausscheiden des Angebotes noch nicht bestandsfest geworden ist (Art. 2a Abs. 2 zweiter Unterabsatz der RMRLen spricht von einem "endgültigen" Ausschluss). Dies ist der Fall, wenn das Ausscheiden des Angebotes von der zuständigen Vergabekontrollbehörde für rechtmäßig erkannt wurde oder wenn es keinem Nachprüfungsverfahren mehr unterzogen werden kann" (RV 327 BlgNR XXIV. GP , 24 unter Bezugnahme auf RV 1171 BlgNR XXII. GP , 85). Gemäß Art 2a Abs 2 der RMRL ist die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter abzusenden. Bieter gelten demnach als betroffen, wenn sie noch nicht endgültig ausgeschlossen wurden. Ein Ausschluss ist endgültig, wenn er den betroffenen Bietern mitgeteilt wurde und entweder von einer unabhängigen Nachprüfungsstelle als rechtmäßig anerkannt wurde oder keinem Nachprüfungsverfahren mehr unterzogen werden kann. Die bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist für die Richtlinie 2007/66/EG bestehende Verpflichtung zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 Abs. 1 BVergG steht damit in Einklang mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. Verbliebene Bieter sind (neben jenen Bietern, die nicht ausgeschlossen wurden bzw. deren Angebot nicht ausgeschieden wurde) auch jene Bieter, welche die sie betreffende Ausscheidenentscheidung noch fristgerecht bekämpfen können oder welche die Ausscheidensentscheidung rechtzeitig angefochten haben und das betreffende Nachprüfungsverfahren noch nicht beendet ist (J. Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 131 Rz 16). Selbst unter der Annahme, dass die Auftraggeberin eine Zuschlagsentscheidung treffen würde, wäre diese somit verpflichtet, diese Entscheidung der Antragstellerin (als im Vergabeverfahren verbliebener Bieterin) - bei sonstiger Bekämpfbarkeit der nachfolgenden Zuschlagserteilung - mitzuteilen, zumal mit den Worten der RMRL der "Ausschluss" bislang nicht seitens des zur Vergabekontrolle zuständigen Bundesverwaltungsgerichtes als rechtmäßig erkannt wurde (Abweisung oder Zurückweisung des gegen das Ausscheiden gerichteten Nachprüfungsantrages) und die antragstellende Bietern daher noch nicht endgültig ausgeschlossen wurde (J. Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 131 Rz 17; siehe dazu überdies die oben zitierten Entscheidungen des BVA).

Daher ist im konkreten Fall eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung entstandene oder sonstige unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin, die im Sinne des § 328 Abs. 1 BVergG zu beseitigen oder zu verhindern wären, nicht ersichtlich. Die Untersagung der Zuschlagserteilung ist zur Absicherung des Nichtigerklärungsbegehrens und des potentiell bestehenden Anspruches auf Zuschlagserteilung nicht notwendig (in diesem Sinne auch R. Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³, Rz 2058).

Beim gegenständlichen Verfahren handelt es sich um ein Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung. Daher gilt für die gesondert anfechtbaren Entscheidungen die Bestimmung des § 2 Z 16 lit. a sublit. jj BVergG. Der Abschluss der Rahmenvereinbarung fand im vorliegenden Fall - nach den Auskünften der Auftraggeberin - noch nicht statt; lediglich die (angefochtene) gesondert anfechtbare Entscheidung über das Ausscheiden der Antragstellerin. Die Antragstellerin begehrt jedoch die "Untersagung der Zuschlagserteilung", was offenkundig auf einem Missverständnis beruht, da als nächste gesondert anfechtbare Entscheidung (nach dem Ausscheiden) chronologisch die "Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. welchen Unternehmern, die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll", folgt.

Für den Abschluss der Rahmenvereinbarung nach § 151 BVergG gilt aber das oben zu § 131 Abs. 1 BVergG festgehaltene in gleicher Weise:

Gemäß § 151 Abs. 3 BVergG hat der Auftraggeber den nicht berücksichtigten Bietern den Namen des Unternehmers bzw. die Namen der Unternehmer, mit dem bzw. denen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, nachweislich mitzuteilen. Wenngleich der Gesetzgeber unterschiedliche Formulierungen in den §§ 131 Abs. 1 und 151 Abs. 3 BVergG wählt (vgl. "im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern" bzw. "den nicht berücksichtigten Bietern"), muss schon aus dem Gebot der Gleichbehandlung auch im Verfahren für den Abschluss der Rahmenvereinbarung zwingend folgen, dass unter "nicht berücksichtigten Bietern" jene Bieter zu verstehen sind, deren Angebote noch nicht "rechtskräftig" ausgeschieden worden sind. Andernfalls würden zwischen der Entscheidung nach § 131 Abs.1 BVergG und jener nach § 151 Abs. 3 BVergG unterschiedliche Maßstäbe gesetzt werden, die mit dem Grundsatz der Effektivität des Rechtsschutzes nach Art. 2a Abs. 2 zweiter Unterabsatz RMRL nicht vereinbar wären.

Zu B Zur Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt; dies weil die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 9. August 2010, AW 2010/04/0024, ausgeführt:

"Durch die Zuerkennung von aufschiebender Wirkung an die gegenständliche Beschwerde würde die am 27. Mai 2010 für die Dauer von höchstens sechs Wochen erlassene einstweilige Verfügung nicht wieder in Kraft treten (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 11. August 2008, Zl. AW 2008/04/0043). Die Beschwerdeführerin würde vielmehr lediglich so gestellt, als ob das Nachprüfungsverfahren ohne aufrecht bestehende einstweilige Verfügung anhängig wäre. Diesfalls könnte die Beschwerdeführerin jedoch - entgegen ihrer offenbaren Ansicht - nicht als "im Vergabeverfahren verbliebene Bieterin" angesehen werden, der gemäß § 131 Bundesvergabegesetz 2006 die Zuschlagsentscheidung mitzuteilen ist und die diese Entscheidung daher anfechten kann (vgl. dazu auch den hg. Beschluss vom 10. Dezember 2007, Zl. AW 2007/04/0054, mit dem der Verwaltungsgerichtshof der Beschwerde gegen die Abweisung eines von einer ausgeschiedenen Bieterin gestellten Antrages auf einstweilige Verfügung mit der Begründung stattgegeben hat, dass ohne die dem Antrag auf einstweilige Verfügung zukommende Sperrwirkung der Bieter Gefahr liefe, von einer Zuschlagsentscheidung nicht verständigt zu werden und diese Entscheidung daher nicht anfechten zu können)."

Der Verwaltungsgerichtshof geht demnach entgegen der in diesem Beschluss geäußerten Ansicht davon aus, dass ein Bieter, der ein Nachprüfungsverfahren hinsichtlich des Ausscheidens seines Angebotes eingeleitet hat, bereits vor Beendigung des betreffenden Vergabekontrollverfahrens als "nicht im Vergabeverfahren verbliebener Bieter" angesehen werden könnte und für diesen daher mangels entsprechender Sicherungsmaßnahme die Gefahr besteht, nicht von der Zuschlagsentscheidung in Kenntnis gesetzt zu werden (siehe dazu bereits BVwG 25.02.2014, W139 2001504-1/7E).