BVwG W249 2118650-1

Spruch:

W249 2118650-1/18E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ingrid ZEHETNER als Vorsitzende und die Richter Dr. Christian EISNER und Mag. Walter TOLAR als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX gegen das Straferkenntnis der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 10.11.2015, KOA 3.500/15-061, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 21.11.2016 zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 50 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013, wird der Beschwerde hinsichtlich der Spruchpunkte 1. bis 13. Folge gegeben, die angeführten Spruchpunkte des bekämpften Straferkenntnisses werden behoben, und das diesbezügliche Verfahren wird gemäß § 38 VwGVG iVm §§ 31 Abs. 2 und 45 Abs. 1 Z 2 VStG, BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 33/2013, eingestellt.

II. Die Beschwerde wird hinsichtlich der Spruchpunkte 14. und 15. des bekämpften Straferkenntnisses gemäß § 50 VwGVG iVm § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G idF BGBl. I Nr. 50/2010 iVm § 19 VStG und § 64 Abs. 1 und 2 VStG als unbegründet abgewiesen.

III. Es entfallen daher die zu den Spruchpunkten 1. bis 13. des bekämpften Straferkenntnisses auferlegten Strafbeträge sowie der jeweilige Anteil der Verfahrenskosten, sodass der zu bezahlende Betrag nunmehr lautet: 10.000,- Euro plus 10% der Verfahrenskosten für das behördliche Verfahren, dh insgesamt 11.000,- Euro.

IV. Gemäß § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 2.000,- Euro binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu leisten.

V. Gemäß § 38 VwGVG iVm § 9 Abs. 7 VStG haftet der ÖSTERREICHISCHE RUNDFUNK für den dem Beschwerdeführer unter IV. auferlegten Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand.

IV. Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde betreffend den Beschwerdeführer ausgesprochen:

"Sie haben als für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften gemäß § 9 Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 33/2013, verantwortlicher Beauftragter für den gesamten Bereich des Österreichischen Rundfunks (ORF) für Übertretungen nach § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-Gesetz (ORF-G), BGBl. Nr. 379/1984 idF BGBl. I Nr. 112/2015, Folgendes zu verantworten, wobei die Ausstrahlungen jeweils im Fernsehprogramm ORF eins stattfanden [sämtliche (Uhr‑)Zeitangaben in hh:mm:ss]:

1. (07-30-SH-1) am 30.07.2013 von ca. 17:59:23 bis ca. 17:59:32 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (Grafiksponsoring - Kurier) während einer Sendung;

2. (07-30-SH-2) am 30.07.2013 von ca. 18:19:44 bis ca. 18:19:55 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (Grafiksponsoring - Kurier) während einer Sendung;

3. (07-30-SH-3) am 30.07.2013 von ca. 18:24:50 bis ca. 18:25:00 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (Grafiksponsoring Kurier) - während einer Sendung;

4. (07-30-SH-4) am 30.07.2013 von ca. 18:30:02 bis ca. 18:30:31 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (Grafiksponsoring Kurier) - während einer Sendung;

5. (07-30-SH-5) am 30.07.2013 von ca. 18:40:53 bis ca. 18:41:04 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (Grafiksponsoring Kurier) - während einer Sendung;

6. (07-30-SH-6) am 30.07.2013 von ca. 18:46:10 bis ca. 18:46:20 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (Grafiksponsoring Kurier) - während einer Sendung;

7. (07-30-SH-7) am 30.07.2013 von ca. 19:01:25 bis ca. 19:01:31 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (Grafiksponsoring Kurier) - während einer Sendung;

8. (07-30-SH-8) am 30.07.2013 von ca. 19:11:27 bis ca. 19:11:36 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (Grafiksponsoring Kurier) - während einer Sendung;

9. (07-30-SH-9) am 30.07.2013 von ca. 19:21:31 bis ca. 19:21:38 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (Grafiksponsoring - Kurier) während einer Sendung;

10. (07-30-SH-10) am 30.07.2013 von ca. 19:32:25 bis ca. 19:32:33 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (Grafiksponsoring - Kurier) während einer Sendung;

11. (07-30-SH-11) am 30.07.2013 von ca. 19:42:09 bis ca. 19:42:16 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (Grafiksponsoring - Kurier) während einer Sendung;

12. (07-30-SH-12) am 30.07.2013 von ca. 19:50:56 bis ca. 19:51:03 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (Grafiksponsoring - Kurier) während einer Sendung;

13. (10-27-WT-13) am 27.10.2013 Überschreitung der höchstzulässigen Werbezeit pro Tag von 00:50:24 um ca. 00:00:42 durch Ausstrahlung von Werbespots und Sponsorhinweisen im Ausmaß von ca. 00:52:06;

14. (11-29-WS-14) am 29.11.2013 Überschreitung der höchstzulässigen Werbezeit pro Stunde von 00:12:00 um ca. 00:00:02 durch Ausstrahlung von Werbespots und Sponsorhinweisen im Ausmaß von ca. 00:12:02 in der Zeit von ca. 18:00:00 bis ca. 18:59:59;

15. (11-30-WS-15) am 30.11.2013 Überschreitung der höchstzulässigen Werbezeit pro Stunde von 00:12:00 um ca. 00:00:21 durch Ausstrahlung von Werbespots und Sponsorhinweisen im Ausmaß von ca. 00:12:21 in der Zeit von ca. 21:00:00 bis ca. 21:59:59;

jeweils in 1136 Wien, Würzburggasse 30.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

zu 1. (07-30-SH-1): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2 ORF-G

zu 2. (07-30-SH-2): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2 ORF-G

zu 3. (07-30-SH-3): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2 ORF-G

zu 4. (07-30-SH-4): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2 ORF-G

zu 5. (07-30-SH-5): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2 ORF-G

zu 6. (07-30-SH-6): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2 ORF-G

zu 7. (07-30-SH-7): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2 ORF-G

zu 8. (07-30-SH-8): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2 ORF-G

zu 9. (07-30-SH-9): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2 ORF-G

zu 10. (07-30-SH-10): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2

ORF-G

zu 11. (07-30-SH-11): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2

ORF-G

zu 12. (07-30-SH-12): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2

ORF-G

zu 13. (10-27-WT-13): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 14 Abs. 5 Satz 2 iVm § 17 Abs. 5 ORF-G

zu 14. (11-29-WS-14): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 14 Abs. 5 Satz 4 iVm § 17 Abs. 5 ORF-G

zu 15. (11-30-WS-15): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 14 Abs. 5 Satz 4 iVm § 17 Abs. 5 ORF-G

jeweils in Verbindung mit § 9 Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 33/2013; die genannten Bestimmungen des ORF-G, BGBl. Nr. 379/1984, beziehen sich jeweils auf die Fassung durch BGBl. I Nr. 50/2010.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

​

[...] Gemäß § 9 Abs. 7 VStG haftet der Österreichische Rundfunk für die verhängten Geldstrafen sowie die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

Zu 1. (07-30-SH-1): 300,00

Zu 2. (07-30-SH-2): 300,00

Zu 3. (07-30-SH-3): 300,00

Zu 4. (07-30-SH-4): 300,00

Zu 5. (07-30-SH-5): 300,00

Zu 6. (07-30-SH-6): 300,00

Zu 7. (07-30-SH-7): 300,00

Zu 8. (07-30-SH-8): 300,00

Zu 9. (07-30-SH-9): 300,00

Zu 10. (07-30-SH-10): 300,00

Zu 11. (07-30-SH-11): 300,00

Zu 12. (07-30-SH-12): 300,00

Zu 13. (10-27-WT-13): 800,00

Zu 14. (11-29-WS-14): 500,00

Zu 15. (11-30-WS-15): 500,00

[...] Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 59.400,00 Euro."

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtete sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher die Anträge gestellt wurden, das Bundesverwaltungsgericht "möge a.) eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen und b.) in der Sache selbst erkennen und das angefochtene Straferkenntnis vom 10.11.2015 zu KOA 3.500/15-061 aufheben und das Verfahren einstellen, in eventu die Strafe deutlich reduzieren und keine Kosten vorschreiben".

Darin wird vorgebracht, dass das angefochtene Straferkenntnis Ausstrahlungen von Werbespots und Sponsorhinweisen im Fernsehprogramm ORF eins des Jahres 2013 behandle. Konkret werde dem Beschwerdeführer in einem Fall die Überschreitung der höchstzulässigen Werbezeit pro Tag, in zwei Fällen die Überschreitung der höchstzulässigen Werbezeit pro Stunde und in 12 Fällen die Ausstrahlung eines Sponsorhinweises während einer Sendung vorgeworfen.

Zusammengefasst macht der Beschwerdeführer bezüglich der Spruchpunkte 1. bis 12. (Ausstrahlung von Sponsorhinweisen während einer Sendung) geltend, dass er einem unverschuldeten Verbotsirrtum unterlegen sei. Darüber hinaus verweist er darauf, dass von einem fortgesetzten Delikt auszugehen sei, da alle Verstöße in Form derselben Einblendung am selben Tag während derselben Sendung stattgefunden hätten.

Zu Spruchpunkt 14. wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes und bringt dazu vor, dass der Spot zum "Ö3-Pistenbully" mangels Entgeltlichkeit keine Werbung sei und daher nicht in die höchstzulässige Werbezeit pro Stunde einzurechnen sei.

In eventu rügt der Beschwerdeführer die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens gemäß § 64 Abs. 1 VStG. Dies sei angesichts des Finanzierungssystems der Regulierung nach dem KOG verfehlt.

3. Mit hg. am 18.12.2015 eingelangter Beschwerdevorlage übermittelte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht den verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakt und teilte mit, dass auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet werde bzw. einer allfälligen Zurückziehung des diesbezüglichen Antrages des Beschwerdeführers im Sinne des § 44 Abs. 3 letzter Satz VwGVG zugestimmt werde. Weiters übermittelte die belangte Behörde eine Stellungnahme, in welcher sie beantragte, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

4. Diese Stellungnahme wurde dem Beschwerdeführer, dem ORF und dem Generaldirektor des ORF mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 18.1.2016 zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme übermittelt.

5. Der Beschwerdeführer übermittelte am 8.2.2016 eine Stellungnahme, in welcher die Ausführungen der belangten Behörde bestritten wurden.

6. Diese Stellungnahme wurde der belangten Behörde gemeinsam mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung vom 21.3.2016 zur Kenntnis gebracht.

7. Am 18.4.2016 übermittelte die belangte Behörde eine Stellungnahme zu den Ausführungen des Beschwerdeführers zur "Ö3-Pistenbully"-Tour sowie zu den Verfahrenskosten.

8. Am 26.4.2016 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. In dieser wurden dem Vertreter des Beschwerdeführers aufgetragen, Unterlagen bzw. vertragliche Vereinbarungen betreffend der Einblendungen des Sponsor-Logos sowie der Ö3-Pistenbully-Tour vorzulegen.

9. Am 3.5.2016 legte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme und den Vertrag zwischen der ORF Marketing & Creation GmbH & Co KG und XXXX vor. Diese wurden der belangten Behörde mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 6.5.2016 zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme übermittelt.

10. Am 23.5.2016 übermittelte die belangte Behörde eine Stellungnahme zu den Ausführungen des Beschwerdeführers.

11. Am 3.10.2016 wurde das gegenständliche Verfahren dem neu zusammengesetzten Senat des Bundesverwaltungsgerichts zugewiesen.

12. Am 2.11.2016 erging die Ladung zur Wiederholung der Verhandlung gemäß § 25 Abs. 7 VwGVG. Gleichzeitig wurde dem Beschwerdeführer die Stellungnahme der belangten Behörde zur Kenntnis gebracht.

13. Am 21.11.2016 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, zu welcher der Beschwerdeführer, die belangte Behörde sowie als weitere Verfahrensparteien der ORF und der Generaldirektor des ORF geladen wurden. Zur Verhandlung erschienen die Vertreter des Beschwerdeführers, welche auch als Vertreter des ORF und dessen Generaldirektors fungierten, sowie ein Vertreter der belangten Behörde und ein Vertreter deren Geschäftsstelle. In der Verhandlung wurde insbesondere das Thema der Verjährung der Spruchpunkte 1.-13. des Straferkenntnisses sowie der ORF-Spot zum "Ö3-Pistenbully" erörtert.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis (Seiten 11ff) - soweit im Beschwerdefall relevant - die folgenden Feststellungen getroffen:

"[...] Zu 1. (07-30-SH-1): Am 30.07.2013 wurde von ca. 17:59:23 bis ca. 17:59:32 1 Sponsorhinweis (Kurier - Grafiksponsoring während der laufenden Sportsendung) ausgestrahlt. Die Nettodauer betrug ca. 00:00:09.

Zu 2. (07-30-SH-2): Am 30.07.2013 wurde von ca. 18:19:44 bis ca. 18:19:55 1 Sponsorhinweis (Kurier - Grafiksponsoring während der laufenden Sportsendung) ausgestrahlt. Die Nettodauer betrug ca. 00:00:11.

Zu 3. (07-30-SH-3): Am 30.07.2013 wurde von ca. 18:24:50 bis ca. 18:25:00 1 Sponsorhinweis (Kurier - Grafiksponsoring während der laufenden Sportsendung) ausgestrahlt. Die Nettodauer betrug ca. 00:00:10.

Zu 4. (07-30-SH-4): Am 30.07.2013 wurde von ca. 18:30:02 bis ca. 18:30:31 1 Sponsorhinweis (Kurier - Grafiksponsoring während der laufenden Sportsendung) ausgestrahlt. Die Nettodauer betrug ca. 00:00:29.

Zu 5. (07-30-SH-5): Am 30.07.2013 wurde von ca. 18:40:53 bis ca. 18:41:04 1 Sponsorhinweis (Kurier - Grafiksponsoring während der laufenden Sportsendung) ausgestrahlt. Die Nettodauer betrug ca. 00:00:11.

Zu 6. (07-30-SH-6): Am 30.07.2013 wurde von ca. 18:46:10 bis ca. 18:46:20 1 Sponsorhinweis (Kurier - Grafiksponsoring während der laufenden Sportsendung) ausgestrahlt. Die Nettodauer betrug ca. 00:00:10.

Zu 7. (07-30-SH-7): Am 30.07.2013 wurde von ca. 19:01:25 bis ca. 19:01:31 1 Sponsorhinweis (Kurier - Grafiksponsoring während der laufenden Sportsendung) ausgestrahlt. Die Nettodauer betrug ca. 00:00:06.

Zu 8. (07-30-SH-8): Am 30.07.2013 wurde von ca. 19:11:27 bis ca. 19:11:36 1 Sponsorhinweis (Kurier - Grafiksponsoring während der laufenden Sportsendung) ausgestrahlt. Die Nettodauer betrug ca. 00:00:09.

Zu 9. (07-30-SH-9): Am 30.07.2013 wurde von ca. 19:21:31 bis ca. 19:21:38 1 Sponsorhinweis (Kurier - Grafiksponsoring während der laufenden Sportsendung) ausgestrahlt. Die Nettodauer betrug ca. 00:00:07.

Zu 10. (07-30-SH-10): Am 30.07.2013 wurde von ca. 19:32:25 bis ca. 19:32:33 1 Sponsorhinweis (Kurier - Grafiksponsoring während der laufenden Sportsendung) ausgestrahlt. Die Nettodauer betrug ca. 00:00:08.

Zu 11. (07-30-SH-11): Am 30.07.2013 wurde von ca. 19:42:09 bis ca. 19:42:16 1 Sponsorhinweis (Kurier - Grafiksponsoring während der laufenden Sportsendung) ausgestrahlt. Die Nettodauer betrug ca. 00:00:07.

Zu 12. (07-30-SH-12): Am 30.07.2013 wurde von ca. 19:50:56 bis ca. 19:51:03 1 Sponsorhinweis (Kurier - Grafiksponsoring während der laufenden Sportsendung) ausgestrahlt. Die Nettodauer betrug ca. 00:00:07. [...]

Zu 14. (11-29-WS-14): [...]

Am 29.11.2013 wurden von ca. 18:21:28 bis ca. 18:22:08 2 Werbespots (Ö3-Pistenbully, Tickets Afrika! Afrika!) ausgestrahlt. Von der Bruttodauer von ca. 00:00:40 ist 1 Schwarzblende mit einer Dauer von ca. 1 Sekunde, sohin ca. 00:00:01, in Abzug zu bringen. Die Nettodauer betrug daher ca. 00:00:39. Der von ca. 18:21:28 bis ca. 18:21:48 ausgestrahlte Werbespot für den "Ö3-Pistenbully" in der Dauer von 00:00:20 beinhaltete die Darstellung fahrender Pistenraupen, eines auf einer solchen Pistenraupe aufgebauten DJ-Pults, sowie Bilder von tanzenden Menschen samt Musikuntermalung.

Aus dem Off wird folgender Text gesprochen: "Er bringt die Party auf die Piste. Der Ö3-Pistenbully. Jetzt unterwegs in ganz Österreich". Parallel werden diese Informationen sowie die Daten der kommenden Veranstaltungen bzw. Orte (08.12. Turracher Höhe, 14.12. Axamer Lizum, 21.12. Tauplitz, 27.12. Mittersill, 29.12. Goldeck/Spittal a. d. Drau) im Bild eingeblendet. [...]

Die Gesamtdauer der am 29.11.2013 von ca. 18:00:00 bis ca. 18:59:59 ausgestrahlten Werbespots und Sponsorhinweise betrug daher ca. 00:12:02.

Zu 15. (11-30-WS-15): [...]

Die Gesamtdauer der am 30.11.2013 von ca. 21:00:00 bis ca. 21:59:59 ausgestrahlten Werbespots und Sponsorhinweise betrug daher ca. 00:12:21. [...]

Der Beschuldigte ist verheiratet und unterhaltspflichtig für XXXX bezog er 2010 ein Jahresbruttoeinkommen von XXXX Euro, wobei davon auszugehen ist, dass auch 2014 Einkünfte in zumindest dieser Höhe vorliegen. XXXX "

1.2. Darüber hinaus wird festgestellt:

1.2.1. Zur Ö3-Pistenbully-Tour am 8.12.2013 wurde zwischen der ORF Marketing & Creation GmbH & Co KG (OMC) und XXXX (Veranstalter) am 1.2.2013 eine Vereinbarung geschlossen. Gemäß dieser Vereinbarung findet die Veranstaltung als Tagesveranstaltung im Zeitraum von ca. 9:00 bis 17:00 an ein bis zwei Schauplätzen im Skigebiet statt. Die Auswahl und Festlegung dieser Locations erfolgte im Vorfeld im Rahmen eines gemeinsamen Vorort-Termins mit dem Veranstalter und der OMC, um die Umsetzung des Veranstaltungskonzeptes zu gewährleisten und diese Informationen in den Drucksorten integrieren zu können.

Als Basisanforderungen an die Schauplätze definiert die Vereinbarung: "Hohe Besucherfrequenz & aktive Unterstützung durch örtliche Gastronomen; Akzeptanz der unterschiedlichen Lautstärken nach Station, um die jeweiligen Inszenierungen während des Tages gewährleisten zu können. Wie zum Beispiel:

• Station 1: Bergstation einer Bergbahn mit hoher Frequenz in der Früh;

• Station 2: neutraler Standort (mit Panoramaausblick; möglichst hoch im Skigebiet gelegen) abseits einer bekannten Hütte, um eine eigene Mittagsstation zu erschaffen;

• Station 3: Schirmbar oder eigens errichtete Schneebar bei hoch frequentierter Tal-Abfahrt bzw. in Tallage mit direkter und unmittelbarer Positionierung des Ö3-Pistenbullys."

Die Leistungen der OMC sind u.a. festgelegt mit der Planung und Konzeption der Veranstaltung bzw. der vereinbarten Show-/Programm-/Event-/Infrastrukturinhalte im Auftrag des Vertragspartners. Die OMC erbringt im Rahmen dieser Kooperation unter Punkt 2.2. der Vereinbarung u.a. folgende Leistungen:

• Planung, Konzeption und Organisation der "Ö3-Pistenbully"

  Veranstaltung

• Bereitstellung eines Ö3-DJs für den Zeitraum von 9.00 bis 17.00 (inkl. Spielpausen)

• Bereitstellung von 4 Ö3-Promotoren für die "Ö3-Pistenbully" Promotion direkt im Skigebiet

• Grafische Umsetzung und Produktion von 250 Plakaten (im Format A2) und 2.000 Flyer zur Bewerbung in der Region

• Bereitstellung und Aufbau des Mobiliars für die eigens errichtete Ö3-Mittagsstation (Bar-Tresen für den Gastronomen, Ski-Ständer, Liegestühle, Tische, Schwedenfeuer etc.) im "Ö3-Pistenbully"-Design

Weiters ist vereinbart: "Die OMC bemüht sich um die Ankündigung der Veranstaltung rund 7-10 Tage vor dem Veranstaltungstag je nach programmlichen und rechtlichen Möglichkeiten mit Ö3-Eventkalendernennungen im Hörfunkprogramm von Hitradio Ö3, einschließlich der Gestaltung, technischen Durchführung, etc. Dazu gehört auch die Verpflichtung und Abgeltung der Autoren und sonstiger Mitwirkender und die Bezahlung diesbezüglicher Abgaben. Der Vertragspartner erwirbt durch allfällige Ankündigungen der Veranstaltung keine wie auch immer gearteten Rechte an den Sendungen des ORF."

Der Vertragspartner übernimmt in seiner Eigenschaft als Veranstalter gemäß der Vereinbarung u.a. folgende Veranstalter-Leistungen und -Pflichten:

• Übernahme der Veranstaltereigenschaft und der Verantwortung für die Inbetriebnahme des Pistenbullys sowie Bereitstellung der Fahrerlaubnis auf den geplanten Routen und Fahrtwegen im Skigebiet

• Einhaltung der geltenden Sicherheitsvorschriften, Absperrmaßnahmen und Warnhinweise bei Fahrbetrieb und stationärer Platzierung - sowie die Erfüllung sämtlicher behördlicher und gesetzlicher Auflagen für die Veranstaltung bzw. den Betrieb

• Die Bereitstellung eines ortskundigen, geschulten, eingewiesenen und befugten Pistenbully-Fahrers zum Betrieb des Ö3-Pistenbullys im gesamten Veranstaltungszeitraum

• Die Absprache mit Grundeigentümern, Pächtern, Gastronomen, etc. für die Platzierung/Beschallungsbetrieb des Ö3-Pistenbullys an den geplanten Schauplätzen

• Bereitstellung von Strom für die Beschallungsanlage und des örtlichen Gastronomen für die eigens errichtete Ö3-Mittagsstation

• Bereitstellung eines gastronomischen Basis-Betriebs durch einen örtlichen Gastronomen für die Ö3-Mittagsstation (Getränke, Speisen, Personal, Equipment)

• Zur Verfügungstellung der benötigten Skiliftkarten für die Ö3 Crew

Der Veranstalter leistet für die definierten Leistungen der OMC unter 2.2. der Vereinbarung einen einmaligen Pauschalbetrag in der Höhe von XXXX zzgl. USt. und zzgl. Werbeabgabe in gesetzlicher Höhe.

Weiter wird u.a. bestimmt: "Dem Veranstalter kommt die Veranstaltereigenschaft zu, er tritt gegenüber Behörden als Veranstalter auf und ist als dieser für die Einhaltung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen verantwortlich. Diesbezügliche Kosten trägt ausschließlich der Veranstalter. [...]

Der Vertragspartner verpflichtet sich, bei der Produktion von Drucksorten und Inseraten sowie der Pressearbeit ausschließlich das von der OMC zur Verfügung gestellte Ö3-Logo zu verwenden, die AGB zur Nutzung von ORF-Logos lt. Sideletter zu beachten und sämtliche Layouts vor Drucklegung von der OMC freigeben zu lassen. [...] Der Vertragspartner garantiert der OMC, im Zusammenhang mit der Veranstaltung keinerlei Kooperation mit anderen elektronischen Medien (Hörfunk, TV, Internet) als dem ORF eingegangen zu sein bzw. einzugehen. Davon ausgenommen sind redaktionelle Maßnahmen im Rahmen von Vor- und Nachberichterstattungen."

1.2.2. Betreffend die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie Sorgepflichten des Beschwerdeführers sind seit der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses keine Veränderungen eingetreten.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die dem angefochtenen Straferkenntnis entnommenen Feststellungen wurden in der Beschwerde - soweit sie den grundsätzlichen Programmablauf betreffen - nicht bestritten und können daher auch dieser Entscheidung zugrunde gelegt werden.

2.2. Die unter 1.2.1. festgehaltenen Feststellungen zum "Ö3-Pistenbully" ergeben sich aus der vom Beschwerdeführer vorgelegten Vereinbarung mit XXXX vom 1.2.2013.

Die unter 1.2.2. getroffenen Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen sowie Sorgepflichten des Beschwerdeführers beruhen auf den Ausführungen der Vertreter des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung am 21.11.2016.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), StF: BGBl I. Nr. 33/2013, regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes (§ 1 VwGVG).

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht gemäß § 50 VwGVG über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

3.2. Zu Spruchpunkt I (Einstellung des Verfahrens hinsichtlich 1.-13. des Straferkenntnisses)

Folgende Gesetzesbestimmungen sind anwendbar:

§ 45 Abs. 1 Z 2 VStG, BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 33/2013, lautet:

"§ 45 (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

[...]

2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;"

§ 31 Abs. 1 und 2 VStG, BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 33/2013, lauten:

"§ 31 (1) Die Verfolgung einer Person ist unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

(2) Die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung erlischt durch Verjährung. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt in dem in Abs. 1 genannten Zeitpunkt. In die Verjährungsfrist werden nicht eingerechnet:

1. die Zeit, während deren nach einer gesetzlichen Vorschrift die Verfolgung nicht eingeleitet oder fortgesetzt werden kann;

2. die Zeit, während deren wegen der Tat gegen den Täter ein Strafverfahren bei der Staatsanwaltschaft, beim Gericht oder bei einer anderen Verwaltungsbehörde geführt wird;

3. die Zeit, während deren das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage ausgesetzt ist;

4. die Zeit eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Union."

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG iVm § 31 Abs. 2 VStG erlischt die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung mit Ablauf von drei Jahren ab jenem Zeitpunkt, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat. Sollte diese Frist erst im Berufungs- bzw. Beschwerdeverfahren ablaufen, so hat das Bundesverwaltungsgericht dies gemäß § 38 VwGVG iVm § 31 Abs. 2 VStG von Amts wegen wahrzunehmen und das Verfahren nach § 45 Abs. 1 Z 3 VStG einzustellen (vgl. VwGH 15.12.2011, 2008/10/0010; Weilguni in: Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsstrafgesetz, § 31 Rz 13). Den Materialien zu § 31 Abs. 2 VStG idF BGBl. I 33/2013 ist zu entnehmen, dass die Strafbarkeitsverjährung mit dieser Novelle in ihrer Dauer nicht geändert wurde, jedoch nunmehr in Abs. 2 und nicht mehr wie in der Fassung vor BGBl. I 33/2013 in Abs. 3 geregelt wird (vgl. dazu auch Weilguni aaO § 31 Rz 2 und 12).

Die in Rede stehenden Tathandlungen in den Spruchpunkten 1. bis 12. des bekämpften Straferkenntnisses der KommAustria haben mit 30.7.2013 geendet, jene im Spruchpunkt 13. mit 27.10.2013, weshalb die Strafbarkeitsverjährung für die Spruchpunkte 1. bis 12. mit Ablauf des 30.7.2016 und für den Spruchpunkt 13. mit Ablauf des 27.10.2016 eingetreten ist.

Das vorliegende Verfahren wurde im Oktober 2016 - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 26.4.2016 - einem neu zusammengesetzten Senat des Bundesverwaltungsgerichts zugeteilt. Hinsichtlich der Spruchpunkte 1. bis 12. des bekämpften Straferkenntnisses war zu diesem Zeitpunkt bereits die Strafbarkeitsverjährung eingetreten.

Für den Spruchpunkt 13. des Straferkenntnisses gilt, dass gemäß § 44 Abs. 1 VwGVG das Verwaltungsgericht grundsätzlich eine öffentlich mündliche Verhandlung durchzuführen hat, wobei auch auf Art. 47 GRC und Art. 6 EMRK zu verweisen ist. Gemäß § 25 Abs. 7 VwGVG kann das Erkenntnis nur von denjenigen Mitgliedern des Verwaltungsgerichtes gefällt werden, die an der Verhandlung teilgenommen haben. Ändert sich die Zusammensetzung des Senates oder wurde die Rechtssache einem anderen Richter zugewiesen, ist die Verhandlung zu wiederholen. Bei Fällung des Erkenntnisses ist nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in dieser Verhandlung vorgekommen ist. Gemäß § 44 Abs. 6 VwGVG sind die Parteien dabei so rechtzeitig zur Verhandlung zu laden, dass ihnen von der Zustellung der Ladung an mindestens zwei Wochen zur Vorbereitung zur Verfügung stehen. Unter Berücksichtigung der in § 44 Abs. 6 VwGVG normierten zweiwöchigen Vorbereitungsfrist hätten jedoch die Parteien bei Anberaumung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung nicht rechtzeitig geladen werden können. Somit war dem Bundesverwaltungsgericht eine weitere Verfahrensführung nicht möglich und ist die mittlerweile eingetretene Strafbarkeitsverjährung von Amts wegen wahrzunehmen (vgl. VwGH 15.12.2011, 2008/10/0010; Weilguni aaO § 31 Rz 13).

Ebenso gingen sowohl die belangte Behörde als auch der Beschwerdeführer von der Verjährung der ggstl. Spruchpunkte aus, wie in der Verhandlung am 21.11.2016 übereinstimmend erklärt wurde.

Der Beschwerde gegen die Spruchpunkte 1. bis 13. des Straferkenntnisses der KommAustria war aus den genannten Gründen Folge zu geben, das Straferkenntnis vom 10.11.2015 wegen des Eintritts der Strafbarkeitsverjährung in den angeführten Punkten ersatzlos zu beheben und das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm §§ 31 Abs. 2 und 45 Abs. 1 Z 2 VStG, BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 33/2013, einzustellen.

Bei diesem Ergebnis konnte eine Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen weiteren Beschwerdebehauptungen entfallen.

3.3. Zu Spruchpunkt 14. des angefochtenen Straferkenntnisses (Spot "Ö3-Pistenbully"):

Die belangte Behörde hat diesen Spot (vgl. zu den Feststellungen 1.1.) als in die Werbezeit einzurechnende Werbung eingestuft. Sie ist bei ihrer Beurteilung insbesondere davon ausgegangen, dass die Frage, inwiefern für den Besuch der beworbenen Veranstaltung von den Besuchern ein Eintrittsgeld zu leisten sei, insoweit dahinstehen könne, als zu berücksichtigen sei, dass die "Ö3-Pistenbully-Disco" grundsätzlich als Zielpublikum jene Skifahrer anspreche, die durch den (entgeltlichen) Erwerb von Liftkarten überhaupt erst Zugang zu den entsprechenden Veranstaltungsorten (zB Bergstation) erhalten würden. Durch die Veranstaltung werde jedenfalls auch das Skigebiet "attraktiviert" und somit mitbeworben. Hinzu trete, dass auch die Gastronomiedienstleister im Veranstaltungsbereich von der "Ö3-Pistenbully-Disco" profitieren und damit mitbeworben werden würden. Auch sonst diene die "Pistenbully-Tour" aus Sicht von Ö3 der Hörerbindung und damit der Reichweitensteigerung und sei keinerlei Programmbezug der Veranstaltung erkennbar.

In der Folge präzisierte die belangte Behörde im Wesentlichen weiter, dass die Frage der "Entgeltlichkeit" der beworbenen Waren und Dienstleistungen nicht darauf abstelle, ob der Konsument selbst das Entgelt zu leisten habe, sondern ob die beworbenen Waren oder Dienstleistungen dem Grunde nach gegen Entgelt erbracht und insoweit ihr Absatz oder ihre Erbringung gefördert werden würden bzw. ob die Absatzförderung hinsichtlich eines "dahinterstehenden" Produktes oder einer Dienstleistung bewirkt werde. Es gehe darum, ob der durchschnittliche Zuseher den Spot zum Anlass nehme, am konkreten Tag das unmittelbar durch die Attraktivität des Ö3-Events mitbeworbene Skigebiet auf regulärem Weg und damit gegen entgeltlichen Erwerb einer Liftkarte zu besuchen.

In einem weiteren Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich eines weitgehend identen Spots im Rahmen der "Ö3-Pistenbully-Tour" habe der Beschwerdeführer zugestanden, dass das Publikum für den Aufstieg zum Gletscher beinahe ausschließlich entgeltliche Beförderungsmittel (Shuttlebus mit Liftkarte oder Eintrittskarte) benützt habe, und insoweit einer Einordnung unter den Tatbestand der Werbung nicht entgegengetreten worden sei.

Die vom Beschwerdeführer zur Ö3-Pistenbully-Tour vorgelegten Unterlagen bestätigen aus Sicht der Behörde jedenfalls die Annahme einer "Mitbewerbung" entgeltlicher Dienstleistungen Dritter durch den in Frage stehenden Spot: Die genannten Anforderungen an die Standorte (Bergstation bzw. möglichst hoch im Skigebiet gelegener neutraler Standort) würden, abgesehen von Ausnahmefällen, für die Teilnahme regelmäßig den Erwerb einer Liftkarte voraussetzen. Auch der Umstand, dass seitens des Beschwerdeführers

die "aktive Unterstützung durch örtliche Gastronomen" eingefordert werde und das (entgeltliche) Gastronomieangebot nicht nur vorausgesetzt, sondern sogar konkreten Vorgaben hinsichtlich der Preisgestaltung durch den Beschwerdeführer unterworfen wird, würden die Annahme untermauern, "dass auch entsprechende Gastronomiedienstleister im Veranstaltungsbereich von der Ö3-Pistenbully-Disco profitieren und damit mitbeworben werden". Auch eine nähere Betrachtung der vertraglich seitens des Beschwerdeführers (durch die OMC) erbrachten Leistungen, wonach eine "grafische Umsetzung und Produktion

von 250 Plakaten (...) und 2.000 Flyer zur Bewerbung in der Region" ebenso erfolgt wie die "Bereitstellung der benötigten Werbemittel wie Wegweiser, Gimmicks, etc.", führe unter Beachtung des vom VwGH geforderten objektiven Maßstabs (vgl. u.a. VwGH 19.11.2008, 2005/04/0172; 08.09.2011, 2011/03/0019) dazu, dass in einer Gesamtschau alle "Ankündigungsleistungen" in Bezug auf die Veranstaltung als entgeltlich und mit dem Ziel der entgeltlichen Absatzförderung durchgeführt gelten müssen. Ob der verfahrensgegenständliche Spot daher ausdrücklicher Bestandteil der schriftlichen Vereinbarung war, könne daher ebenso dahinstehen, wie es nicht auf konkrete Formulierung eines "Bemühens" o.Ä. ankomme.

Der Beschwerdeführer brachte in seiner Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen vor, dass der Spot für die "'Ö3-Pistenbully' on Tour" keine Werbung sei, da Werbung nach der Definition des § 1a Z 8 ORF-G den entgeltlichen Absatz von Produkten oder Dienstleistungen fördern müsse. Auch der VwGH habe im Erkenntnis 10.12.2009, 2006/04/0058, festgehalten, dass ein "verkaufsfördernder Hinweis" (gemäß § 19 Abs. 5 lit b Z 3 PrR-G) nur dann vorliege, wenn er sich auf bestimmte, dh ausdrücklich genannte, Erzeugnisse oder Dienstleistungen beziehe. Eine "mittelbare" Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen möge bestenfalls allgemein für die Erfüllung der Definition der "kommerziellen Kommunikation" iSd § 1a Z 6 ORF-G hinreichen.

Selbst wenn eine mittelbare Förderung des Absatzes von Produkten ausreichend wäre, was nicht der Fall sei, sei im Fall der Eigenwerbung definitionsgemäß auch ein entgeltlicher Absatz vorausgesetzt. Es komme für das Vorliegen von Werbung daher nicht darauf an, dass der Veranstaltungsort auch mittels entgeltlicher Liftkarte erreicht werden könne und dort (irgendetwas) Entgeltliches erworben werden könnte, sondern darauf, ob der Zutritt zur beworbenen Veranstaltung ausschließlich gegen Entgelt möglich sei. Etwas anderes könne nur gelten, wenn gerade das konkrete Skigebiet oder die dortigen Gastronomiebetriebe beworben worden wären, was jedoch nicht erfolgt sei. Für den Zutritt zu den einzelnen Veranstaltungen der Veranstaltungsreihe "Pistenbully on Tour" sei keinerlei Eintrittsgeld zu leisten und diese würden jeweils an Orten stattfinden, die auch ohne Liftkarte erreicht werden könnten. Es bestehe bei der gegenständlichen Veranstaltung auch kein Konsumations- oder sonstiger Erwerbszwang.

Die belangte Behörde negiere in ihren Ausführungen konsequent den Umstand, dass Judikatur (BKS 09.03.2009, 611.001/0007-BKS/2008) existiere, in der der BKS aufgrund der Unentgeltlichkeit der Teilnahme an einer Image-Veranstaltung (konkret: der "Schlauchboot-Rallye" eines Hörfunkveranstalters) kein Produkt identifizieren habe können, dessen entgeltlicher Absatz (als notwendige Voraussetzung für den Begriff der Eigenwerbung) gefördert worden sei. Auch unter Zugrundelegung eines objektiven Maßstabes sei nach Auffassung des BKS bei einer derartigen Image-Veranstaltung nicht davon auszugehen, dass dafür nach dem Verkehrsgebrauch schlechthin ein Entgelt durch die Teilnehmer zu entrichten wäre. Mehr noch setze die Teilnahme an der Schlauchboot-Rallye wohl sogar den entgeltlichen Eintritt in das Seebad voraus.

Formulierungen im Rahmen der Internet-Darstellung des "Ö3-Pistenbullys" seien für die Beurteilung des gegenständlichen Falles irrelevant. Die Vergleiche der belangten Behörde, anhand derer sie den Spot als Werbung qualifizieren möchte, seien für den Beschwerdeführer nicht aussagekräftig: Eine Gratis-Aktion einer großen Einzelhandelskette, kostenlose KFZ-Probefahrten, Gratis-Sehtests von Optikern, Gratis-Abos von Tageszeitungen etc. seien Werbemaßnahmen an sich und sollten natürlich Absatzförderungseignung für das jeweilige grundsätzlich entgeltliche Angebot entfalten. Auch das Angebot einer Gratis-Tageszeitung sei kein zutreffender Vergleich.

Entgeltlichkeit sei ein (doppeltes) Tatbestandsmerkmal der Werbung iSd § 1a Z 8 ORF-G. Da im gegenständlichen Fall keine (einzige) Entgeltlichkeit vorliege, sei der gegenständliche Spot "Ö3-Pistenbully" keine Werbung. Der Spot sei daher als Teil des redaktionellen Programms nicht in die jeweilige höchstzulässige Werbedauer einzurechnen.

Betreffend das weitere Verwaltungsstrafverfahren ("'Ö3-Pistenbully' beim Ski-Weltcup-Opening in Sölden") erklärte der Beschwerdeführer in der Folge, dass es sich hinsichtlich der Entgeltlichkeit um zwei unterschiedliche Veranstaltungen handle:

Für den Zutritt zu den einzelnen Veranstaltungen der Veranstaltungsreihe "Pistenbully on Tour" sei keinerlei Eintrittsgeld zu leisten, sie fänden jeweils an Orten statt, die auch ohne Liftkarte erreicht werden könnten, es bestehe kein Konsumations- oder sonstiger Erwerbszwang. Zum Spot für den " ‚Ö3-Pistenbully' beim Ski-Weltcup-Opening in Sölden" sei zu sagen, dass der Zutritt zu dieser Veranstaltung zwar theoretisch auch ohne separates Eintrittsgeld möglich gewesen wäre, die Recherchen des Beschwerdeführers allerdings ergeben hätten, dass das Publikum für den Aufstieg zum Gletscher (beinahe) ausschließlich den Shuttlebus verwende. Für dessen Benützung müsse man im Besitz eines gültigen Skipasses oder einer Eintrittskarte für die Rennen sein. Allein aus diesem Grunde sei der Beschwerdeführer der Einstufung dieses Spots als Werbung nicht weiter entgegengetreten.

Die Bestimmung des § 1a ORF-G idF BGBl. I Nr. 50/2010 lautet auszugsweise:

"Begriffsbestimmungen

§ 1a. Im Sinne dieses Gesetzes bezeichnet

[...]

6. ‚Kommerzielle Kommunikation' jede Äußerung, Erwähnung oder Darstellung, die

a) der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, oder

b) der Unterstützung einer Sache oder Idee

dient und einer Sendung oder einem Angebot gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder im Fall der lit. a als Eigenwerbung beigefügt oder darin enthalten ist. Zur kommerziellen Kommunikation zählen jedenfalls Produktplatzierung, die Darstellung von Produktionshilfen von unbedeutendem Wert, Sponsorhinweise und auch Werbung gemäß Z 8;

[...]

8. ‚Fernseh- oder Hörfunkwerbung (Werbung)'

a) jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern oder

b) jede Äußerung zur Unterstützung einer Sache oder Idee, die gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung gesendet wird".

Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich zum Werbebegriff des ORF-G (die Regelung des § 1a Z 8 lit. a ORF-G war vor der Novelle BGBl. I Nr. 50/2010 wortgleich in § 13 Abs. 1 Satz 2 ORF-G festgelegt) Folgendes (VwGH 12.12.2007, Zl. 2005/04/0244):

"Der Verwaltungsgerichtshof hat sich im Erkenntnis vom 14. November 2007, Zl. 2005/04/0167, mit der Frage auseinander gesetzt, ab wann eine Äußerung als Werbung im Sinne des § 13 Abs. 1 ORF-G anzusehen ist. Entscheidend ist demnach, ob die (gegen eine Gegenleistung bzw. für ein eigenes Produkt gesendete) Äußerung bzw. Darstellung insgesamt geeignet ist, das bislang uninformierte oder unentschlossene Publikum für den Erwerb dieses Produktes (Waren, Dienstleistungen) zu gewinnen, sodass auf das Ziel der Darstellung, nämlich den Absatz dieser Produkte zu fördern (§ 13 Abs. 1 ORF-G), geschlossen werden kann." Dass diese Judikatur auch für die Auslegung von § 1a Z 8 lit. a ORF-G maßgeblich bleibt, hält der Verwaltungsgerichtshof zB in seinem Erkenntnis vom 18.09.2013, Zl. 2012/03/0162, fest.

Zur Entgeltlichkeit von Werbung hat der Verwaltungsgerichtshof weiters ausgesprochen (VwGH 08.09.2011, Zl. 2011/03/0019): "Der in der Rechtsprechung entwickelte objektive Maßstab, nach dem zu beurteilen ist, ob entgeltliche Werbung iS des § 13 Abs 1 ORF-G 2001 vorliegt, hat das Ziel des Gesetzgebers vor Augen, den ORF zu einer insbesondere im Interesse der Fernsehzuseher gelegenen transparenten Gestaltung der in seinem Programm gezeigten Werbung anzuhalten (vgl dazu etwa Laiß, Werberegulierung der österreichischen Rundfunkmedien (2007), 71 ff, mwN). Er bringt es mit sich, dass von einer ‚Vergabe' von Werbezeiten durch den ORF auch dann gesprochen werden kann, wenn die Werbung in einem vom ihm produzierten Programm ohne vertragliche Vereinbarung mit dem beworbenen Unternehmen stattgefunden hat und dem ORF dafür kein Entgelt oder eine andere Gegenleistung zugeflossen ist (die werbliche Darstellung aber nach der Verkehrsauffassung üblicherweise nur gegen Entgelt erfolgen würde)."

Der zu beurteilende Spot beinhaltet ausweislich der zu im Spruchpunkte 14. des angefochtenen Straferkenntnisses getroffenen unbestrittenen Feststellungen (vgl. 1.1.) die Darstellung fahrender Pistenraupen, eines auf einer solchen Pistenraupe aufgebauten DJ-Pults, sowie Bilder von tanzenden Menschen samt Musikuntermalung.

Aus dem Off wird folgender Text gesprochen: "Er bringt die Party auf die Piste. Der Ö3-Pistenbully. Jetzt unterwegs in ganz Österreich". Parallel werden diese Informationen sowie die Daten der kommenden Veranstaltungen bzw. Orte (8.12. Turracher Höhe, 14.12. Axamer Lizum, 21.12. Tauplitz, 27.12. Mittersill, 29.12. Goldeck/Spittal a. d. Drau) im Bild eingeblendet.

In Anwendung der vom Verwaltungsgerichtshof aufgestellten und zuvor zitierten Grundsätze muss davon ausgegangen werden, dass dieser Spot als Werbung zu qualifizieren ist, da er nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes insgesamt geeignet ist, das bislang uninformierte oder unentschlossene Publikum jedenfalls für den Besuch der Veranstaltungen zu gewinnen, sodass auf die Ziele des Spots, hohe Besucherzahlen bei den Veranstaltungen sowie das "Produkt" Ö3 hervorzuheben, geschlossen werden kann. Dass die Veranstaltungen mit dem Spot beworben werden, bestreitet auch der Beschwerdeführer in keiner Weise.

Was die Entgeltlichkeit betrifft, geht der Beschwerdeführer davon aus, dass vorliegend ausschlaggebend (für die letztlich mangelnde Qualifikation als Werbung) sei, dass für den Besuch der Veranstaltungen des "Ö3-Pistenbully" kein Eintritt zu zahlen sei bzw. dass mit dem Spot letztlich nichts Entgeltliches beworben werde. Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden.

So zeigt auch die vom Beschwerdeführer vorgelegte Vereinbarung zwischen OMC und dem Veranstalter zu den Veranstaltungen des "Ö3-Pistenbully" nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts, dass entgeltliche Dienstleistungen Dritter mitbeworben werden:

Für die in der Vereinbarung unter 2.2. definierten Leistungen der OMC (vgl. 1.2.1.) verpflichtet sich der Veranstalter, "einen einmaligen Pauschalbetrag in der Höhe von XXXX zzgl. USt. und zzgl. Werbeabgabe in gesetzlicher Höhe" zu zahlen. Daraus lässt sich schließen, dass der Veranstalter die Attraktivierung und Bewerbung seines entgeltlichen Angebots "Skigebiet" durch die Veranstaltung annimmt, da nicht davon auszugehen ist, dass er eine Zahlung an die OMC für die Abhaltung einer Veranstaltung leisten würde, wenn er sich davon nicht einen Gegenwert für das von ihm betriebene Skigebiet erhofft.

Weiters finden die Veranstaltungen des "Ö3-Pistenbullys" an Orten in Skigebieten statt, die üblicherweise bzw. vom Großteil der Teilnehmer durch den Erwerb einer Liftkarte erreicht werden (laut Vereinbarung mit dem Veranstalter zB Bergstation bzw. möglichst hoch im Skigebiet gelegener Standort). Das in der mündlichen Verhandlung vom 21.11.2016 vorgebrachte Argument des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers, dass diese Orte auch ohne Erwerb einer Liftkarte erreicht werden können und wurden, zB zu Fuß oder mit Schneeschuhen, überzeugt nicht, da davon ausgegangen werden kann, dass dies nur allenfalls ausnahmsweise der Fall sein wird. Dies hat auch der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers in der Verhandlung bestätigt ("Es wird allerdings nicht der Fall sein, dass die Mehrheit der Schifahrer zu Fuß geht.").

Ebenso wird in der Vereinbarung ein entgeltliches lokales Gastronomieangebot im "Ö3-Pistenbully"-Design vorgesehen und dadurch mitbeworben.

Soweit durch den Spot (auch) die Veranstaltungen des "Ö3-Pistenbullys" an sich beworben werden, bringt es der in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entwickelte objektive Maßstab mit sich, dass Werbung auch dann vorliegt, wenn nach der Verkehrsauffassung üblicherweise Entgelt fließen würde. Dies muss im vorliegenden Fall bejaht werden.

Die Entgeltlichkeit des verfahrensgegenständlichen Spots kann insoweit nicht bezweifelt werden, zumal die werbliche Darstellung nach der Verkehrsauffassung üblicherweise nur gegen Entgelt erfolgen würde.

Die belangte Behörde hat aus alledem den Spot zu den Veranstaltungen des "Ö3-Pistenbullys" zu Recht bei der Berechnung der Werbezeit berücksichtigt.

3.4. Zu Spruchpunkt 15. des angefochtenen Straferkenntnisses:

Dieser wird in der Beschwerde nicht bekämpft. Auch das Bundesverwaltungsgericht sieht in dieser Hinsicht keinen Anlass, von der rechtlichen Würdigung der belangten Behörde abzugehen.

3.5. Zum Verschulden und zur Strafbemessung:

§ 38 ORF-G idF BGBl. I Nr. 50/2010 legt auszugsweise fest:

"Verwaltungsstrafen

§ 38. (1) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 58 000 Euro zu bestrafen, wer - soweit die nachfolgend genannten Bestimmungen auf seine Tätigkeit Anwendung finden - nach diesem Bundesgesetz ein Programm veranstaltet, einen Abrufdienst anbietet oder sonst ein Online-Angebot bereitstellt und dabei [...]

2. § 13 Abs. 4, § 13 Abs. 1 bis 6, § 14 Abs. 1, 3 bis 5 und 9 oder den §§ 15 bis 17 zuwiderhandelt; [...]"

§ 19 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013 lautet:

"§ 19. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen."

Die belangte Behörde hat der Strafbemessung das Jahreseinkommen des Beschwerdeführers sowie die Unterhaltspflichten zu Grunde gelegt. In Bezug auf die Spruchpunkte 14. und 15. des Straferkenntnisses betreffend die Verletzung der stündlichen Werbezeitbeschränkung nach § 14 Abs. 5 Satz 4 iVm § 17 Abs. 5 ORF-G hielt die belangte Behörde einen Betrag von je 5.000,- Euro für die Übertretungen für angemessen. Eine weitere Differenzierung sei unterblieben, da sich beide Überschreitungen im Bereich von bis zu 21 Sekunden bewegten. Die belangte Behörde führte aus, dass die verhängten Geldstrafen am unteren Ende des Strafrahmens des § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G liegen, der bis 58.000,- Euro reicht.

Der Beschwerdeführer hat in seiner Beschwerde bzw. seinen Stellungnahmen betreffend die Spruchpunkte 14. und 15. des Straferkenntnisses zur Strafbemessung bzw. zum Verschulden lediglich folgende beiden Vorbringen erstattet: Einerseits den Antrag, die Strafe deutlich zu reduzieren sowie das durch den Rechtsvertreter in der Verhandlung m 21.11.2016 vorgebrachte Argument, dass zwar keine Rechtsauskunft bei der zuständigen KommAustria, aber bei der (spezialisierten) ORF-Rechtsabteilung eingeholt wurde.

Damit zeigt der Beschwerdeführer in diesem Punkt jedoch keine Rechtswidrigkeit der Strafbemessung der belangten Behörde auf, welche alle verhängten Geldstrafen am unteren Ende des Strafrahmens des § 38 Abs. 1 Z 2 ORF G (bis 58.000,- Euro) angesiedelt hat. Weiters kann nach der Rechtsprechung des VwGH in Verwaltungsstrafsachen zur Fahrlässigkeit nach § 5 Abs. 1 VStG 1991 nur eine auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilte, unrichtige Rechtsauskunft durch die zuständige Behörde als Entschuldigungsgrund bei Gesetzesverstößen anerkannt werden (Ro 2015/09/0014). Unterlässt der Beschuldigte die Einholung einer solchen Auskunft durch die zuständige Behörde, kann er deswegen einem Schuldspruch nicht mit Erfolg entgegen treten (vgl. E 12. November 2013, 2012/09/0133). Eine Rechtsauskunft durch die Abteilung, deren Leiter der Beschwerdeführer ist, kann daher kein geeigneter Entschuldigungsgrund sein. Ebenso mag das Bundesverwaltungsgericht nicht zu erkennen, dass die belangte Behörde einen Milderungsgrund zu Unrecht nicht anerkannt hat.

Abschließend ist zur Strafbemessung festzuhalten, dass betreffend die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie Sorgepflichten des Beschwerdeführers seit der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses keine Veränderungen eingetreten sind.

3.6. Zu den im angefochtenen Straferkenntnis verhängten Verfahrenskosten:

§ 64 Abs. 1 und 2 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013 lautet:

"Kosten des Strafverfahrens

§ 64. (1) In jedem Straferkenntnis ist auszusprechen, daß der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.

(2) Dieser Beitrag ist für das Verfahren erster Instanz mit 10% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit 10 Euro zu bemessen; bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro anzurechnen. Der Kostenbeitrag fließt der Gebietskörperschaft zu, die den Aufwand der Behörde zu tragen hat."

§ 35 Abs. 1 KOG idF BGBl. I Nr. 125/2011 normiert:

"(1) Zur Finanzierung des in Erfüllung der Aufgaben nach § 2 Abs. 1 Z 1 und 2, Z 4 bis 11 sowie Abs. 2 entstehenden Aufwandes der KommAustria (Abs. 14) sowie des in Erfüllung der Aufgaben nach § 17 Abs. 1 Z 1, 2 und 4 sowie Abs. 7 entstehenden Aufwandes der RTR-GmbH im Fachbereich Medien dienen einerseits Finanzierungsbeiträge und andererseits Mittel aus dem Bundeshaushalt. Der Zuschuss aus dem Bundeshaushalt in Höhe von 1 433 500 Euro jährlich ist der RTR-GmbH in zwei gleich hohen Teilbeträgen per 30. Jänner und 30. Juni zu überweisen und ist aus Einnahmen aus den Gebühren gemäß § 3 Abs. 1 RGG aufzubringen. Über die Verwendung dieser Mittel ist von der KommAustria und der RTR-GmbH jährlich bis 30. April des Folgejahres dem Bundeskanzler zu berichten und ein Rechnungsabschluss vorzulegen. Die Gesamtsumme des durch Finanzierungsbeiträge zu leistenden übrigen Aufwandes der RTR-GmbH darf jährlich höchstens 2 888 450 Euro betragen. [...]"

Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, dass ihm die belangte Behörde gemäß § 64 Abs. 1 VStG vorschreibe, dass er einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten habe. Dies sei angesichts des Finanzierungssystems der Regulierung nach dem KOG verfehlt. Nach dem 4. Abschnitt des KOG ("Finanzierung der Tätigkeiten") sei die Finanzierung der Regulierung abschließend geregelt. Danach werden zur Finanzierung von Aufgaben nach § 2 Abs. 1 Z 1 und 2, Z 4 bis 11 sowie Abs. 2 KOG der KommAustria sowie der RTR vereinfacht einerseits Finanzierungsbeiträge und andererseits Mittel aus dem Bundeshaushalt herangezogen. Nach § 2 Abs. 1 Z 9 KOG gehöre das Führen von Verwaltungsstrafverfahren nach Maßgabe des ORF-G zu den genannten Aufgaben. Aus § 35 KOG gehe daher hervor, dass der Aufwand bei der Führung von Verwaltungsstrafverfahren bei der Bemessung von Finanzierungsbeiträgen berücksichtigt werden müsse und im Rahmen der Einhebung der Finanzierungsbeiträge abgedeckt sei. Für die zusätzliche Einhebung von Verfahrenskosten bestehe daher kein Raum. Nach den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs (VfSlg 17.326/2004) sei es sachlich nicht gerechtfertigt, die Finanzierung einer Regulierungstätigkeit den Marktteilnehmern aufzuerlegen, wenn diese auch Aufgaben zu finanzieren hätten, die im Interesse der Allgemeinheit liegen würden.

Die belangte Behörde führt insbesondere aus, dass § 64 Abs. 1 VStG keinen Auslegungsspielraum hinsichtlich der Nicht-Vorschreibung der Verfahrenskosten biete und sich die Vorschreibung der Verfahrenskosten ohne Schwierigkeiten mit dem System des § 35 KOG in Einklang bringen lasse: Das Verwaltungsstrafverfahren sei dadurch charakterisiert, dass mit diesem ein originär hoheitlicher und im öffentlichen Interesse liegender Anspruch, nämlich die Einhaltung gesetzlicher Normen in einer Verantwortlichkeiten auf individueller Ebene (der nach § 9 VStG verantwortlichen Personen) festmachenden Art und Weise sicherzustellen, umgesetzt werde. Der aus dem Führen von Verwaltungsstrafverfahren entstehende Aufwand wäre nach der in den Gesetzesmaterialien zu § 35 KOG (Erl zur RV 611 BlgNR XXIV. GP ) vorgenommenen Betroffenheitsanalyse wohl zur Gänze dem Bereich des "Interesses der Allgemeinheit" und somit dem Bundesanteil an der Finanzierung zuzurechnen. Entsprechend der Regelung des § 64 Abs. 2 Satz 2 VStG würden nun die im Zuge eines Verwaltungsstrafverfahrens vorgeschriebenen Verfahrenskosten jener Gebietskörperschaft zufließen, die den Aufwand der Behörde zu tragen habe; im Fall der belangten Behörde sei dies - zumindest in einem Teil - der Bund; im Ergebnis könne daher von einer Art "Regress" gesprochen werden, bei dem sich der Bund die von ihm im Rahmen der Finanzierungsregelung für die Strafverfolgung bereitgestellten Mittel - in pauschalierter Form - von jenen zurückhole, die diesen Aufwand verursacht hätten.

Der Argumentation des Beschwerdeführers kann nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht gefolgt werden, da sie einerseits außer Acht lässt, dass die Finanzierung nach § 35 KOG auch Mittel aus dem Bundeshaushalt umfasst (vgl. VfSlg. 17.326/2004, worin der Verfassungsgerichtshof insbesondere ausgesprochen hat: "Besteht aber an der Erfüllung der Aufgaben und Ziele, die in §2 KommAustria-G umschrieben sind, auch ein Interesse der Allgemeinheit, das sich vom Interesse der Marktteilnehmer an einem geordneten Rundfunkmarkt deutlich unterscheidet (vgl. den auch von der Bundesregierung hervorgehobenen Art I Abs 3 BVG-Rundfunk, BGBl 396/1974, wonach Rundfunk eine öffentliche Aufgabe ist), so erscheint es sachlich nicht gerechtfertigt, die Finanzierung dieser Regulierungstätigkeit ausschließlich den Marktteilnehmern aufzuerlegen, weil diese dann auch Aufgaben zu finanzieren hätten, die im Interesse der Allgemeinheit liegen. Insoweit müßte auch die Finanzierung einer solchen Aufgabe durch die Allgemeinheit, somit aus Steuermitteln, erfolgen."). Andererseits kann - schon angesichts dessen, dass nicht jeder Finanzierungspflichtige (im selben Ausmaß) Strafverfahren "verursacht" - nicht angenommen werden, dass mit der Leistung von Finanzierungsbeiträgen auch allfällige Kosten von Strafverfahren abgegolten sein sollen (ebenso wenig wie Steuerpflichtige von der Verpflichtung zum Kostenbeitrag gemäß § 64 VStG ausgenommen sind). Im Übrigen haben die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts gegen § 64 Abs. 1 und 2 VStG bislang keine verfassungsrechtlichen Bedenken entgegengebracht (vgl. Lewisch/Fister/Weilguni, VStG Kommentar [2013] § 64 Rz 2 mit Nachweisen zur höchstgerichtlichen Judikatur).

3.7. Die Beschwerde war aus alledem hinsichtlich der Spruchpunkte

14. und 15. des Straferkenntnisses als unbegründet abzuweisen (Spruchpunkt II.).

Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gründet sich auf § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG (Spruchpunkt IV.).

Die Entscheidung über die Haftung des ORF, welcher vom Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeverfahren als Partei beigezogen wurde, gründet sich auf § 38 VwGVG iVm § 9 Abs. 7 VStG (Spruchpunkt V.).

3.8. Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Vergleiche dazu die zitierte Judikatur (VwGH 08.09.2011, Zl. 2011/03/0019; VwGH 12.12.2007, Zl. 2005/04/0244) sowie hinsichtlich Spruchpunkt I. die zitierte Judikatur zu § 45 Abs. 1 Z 2 VStG (VwGH 15.12.2011, Zl. 2008/10/0010).

Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.