VwGH 2006/04/0058

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid vom 27. Jänner 2005 stellte die Kommunikationsbehörde Austria Verstöße der Beschwerdeführerin gegen das Privatradiogesetz (PrR-G) fest. Unter Spruchteil 1.b. (nur dieser ist hier relevant) wurde festgestellt, die Beschwerdeführerin habe als Hörfunkveranstalter in Oberösterreich die Bestimmung des § 19 Abs. 5 lit. b Z. 3 Privatradiogesetz (PrR-G) verletzt, indem sie am 9. September 2004 um 18:33 Uhr am Beginn und am Ende einer näher genannten Patronanzsendung einen "verkaufsfördernden Hinweis" gesendet habe. Weiters wurde die Beschwerdeführerin zur Veröffentlichung dieser Entscheidung im Hörfunkprogramm verpflichtet (Spruchteil 2.).

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde - soweit hier relevant - die gegen die genannten Spruchteile erhobene Berufung abgewiesen (Spruchpunkt I.2.).

Überdies wurde unter Spruchpunkt II. wie folgt ausgesprochen:

"1. Gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 19 Abs. 5 lit. b Z. 3 PrR-G iVm § 19 Abs. 3 PrR-G in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 169/2004 iVm § 11 Abs. 1 und Abs. 2 KOG wird festgestellt, dass die (Beschwerdeführerin) am 9. September 2004 gegen die Bestimmung über die Trennung von Werbung von anderen Programmteilen in § 19 Abs. 3 Privatradiogesetz verstoßen hat."

Schließlich wurde die Beschwerdeführerin in näher genannter Weise auch zur Veröffentlichung des letztgenannten Spruchpunktes verpflichtet.

In ihrer Begründung zu Spruchpunkt I.2 ging die belangte Behörde sachverhaltsmäßig davon aus, dass die Beschwerdeführerin am 9. September 2004 gegen 18:33 Uhr die Sendung "L Radio Futurezone" mit der Ansage "Die L. Radio Futurezone - wird Ihnen präsentiert von X - sparen Sie jetzt im Kombipaket" eingeleitet und dieselbe Wortfolge nach der Sendung wiederholt habe.

In rechtlicher Hinsicht vertrat die belangte Behörde (auf das Wesentliche zusammengefasst) die Ansicht, die zitierte Ansage stelle einen gemäß § 19 Abs. 5 lit. b Z. 3 PrR-G verbotenen verkaufsfördernden Hinweis im Rahmen der Patronanzsendung dar. Zwar werde in diesem Hinweis kein konkretes Produkt des Sponsors genannt, mit dem Zusatz "sparen Sie jetzt im Kombipaket" werde aber die Botschaft vermittelt, dass die Bedingungen eines Vertragsabschlusses derzeit günstiger seien als sonst, sodass der Hörer dazu bewegt werde, Dienstleistungen des genannten Sponsors in Anspruch zu nehmen.

Zu Spruchteil II. führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass mit "dieser zusätzlichen Aussage" eine werbliche Botschaft verbunden sei, die über das für Sponsorhinweise zulässige Maß hinausgehe und als Werbung zur Anwendung der Bestimmung des § 19 Abs. 3 PrR-G führe. Als Werbung hätte der genannte Hinweis nach der letztzitierten Bestimmung durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt werden müssen, was die Beschwerdeführerin aber unterlassen habe. Daher habe die belangte Behörde eine Verletzung des § 19 Abs. 3 PrR-G zu verantworten.

Der Verfassungsgerichtshof hat die Behandlung der gegen diesen Bescheid zunächst an ihn gerichteten Beschwerde abgelehnt und sie mit Beschluss vom 11. März 2006, B 865/05-8, dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten. Die Beschwerdeführerin hat ihre Beschwerde ergänzt, die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerde, die sich erkennbar nur gegen die dargestellten Spruchpunkte I.2. und II. des angefochtenen Bescheides richtet, wendet (u.a.) ein, die zitierte Patronanzansage habe lediglich den Hinweis "sparen sie jetzt im Kombipaket" enthalten und dabei weder ein Produkt noch eine Dienstleistung genannt. Schon deshalb liege "Werbung" (unter diese Überschrift falle auch die in Spruchpunkt I.2. angesprochene Patronanzsendung) im Sinne des § 19 PrR-G nicht vor.

Die Beschwerde ist berechtigt.

Das Privatradiogesetz (PrR-G) BGBl. I Nr. 20/2001 in der hier maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 97/2004 lautet auszugsweise:

"Werbung

§ 19. (1) ...

(3) Werbung muss klar als solche erkennbar und durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein.

...

(5) a) Eine Patronanzsendung liegt vor, wenn ein nicht im Bereich der Produktion von Hörfunkprogrammen tätiges öffentliches oder privates Unternehmen einen Beitrag zur Finanzierung solcher Werke mit dem Ziel leistet, den Namen, die Marke, das Erscheinungsbild, die Tätigkeit oder die Leistung des Unternehmens zu fördern.

b) Patronanzsendungen müssen folgenden Anforderungen genügen:

...

3. Sie dürfen nicht zu Kauf, Miete oder Pacht von Erzeugnissen oder zur Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Auftraggebers oder eines Dritten, insbesondere durch spezifische verkaufsfördernde Hinweise auf diese Erzeugnisse oder Dienstleistungen anregen."

Wie dargestellt wurde mit dem angefochtenen Bescheid einerseits festgestellt, dass die Beschwerdeführerin in der zitierten An- und Absage der Patronanzsendung einen nach § 19 Abs. 5 lit. b Z. 3 PrR-G "verkaufsfördernden Hinweis" gesendet habe. Andererseits hat die belangte Behörde - zusätzlich - einen Verstoß der Beschwerdeführerin gegen das Trennungsgebot des § 19 Abs. 3 PrR-G festgestellt.

Zum Verstoß gegen § 19 Abs. 3 PrR-G:

Was die Feststellung des Verstoßes gegen § 19 Abs. 3 PrR-G anlangt, so geht zunächst aus dem betreffenden Spruchteil II.1. nicht hervor, durch welches konkrete Verhalten die Beschwerdeführerin diese Gesetzesverletzung begangen haben soll. (Das inkriminierte Verhalten ist auch nicht offenkundig, weil, wie eingangs erwähnt, Gegenstand des Berufungsverfahrens nicht nur der zitierte, sondern auch ein weiterer, anders lautender Patronanzhinweis war). Dies ist deshalb von Bedeutung, weil nur der Spruch des Bescheides in Rechtskraft erwächst und ohne konkrete Umschreibung des inkriminierten Verhaltens im Spruch der Hörfunkveranstalter nicht vor der nochmaligen Feststellung desselben Gesetzesverstoßes (und daran anknüpfend vor der nochmaligen Verpflichtung zur Veröffentlichung einer solchen Entscheidung) geschützt ist.

Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass sich die Feststellung der Verletzung des § 19 Abs. 3 PrR-G in Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides auf den eingangs erwähnten Hinweis (..."sparen Sie jetzt im Kombipaket") bezieht, so erweist sich dieser Spruchpunkt als rechtswidrig, weil die belangte Behörde mit dieser Feststellung als Berufungsbehörde die "Sache" im Sinne des § 66 Abs. 4 AVG überschritten hat. Gegenstand des erstinstanzlichen Bescheides war nämlich bloß der Vorwurf, die An- und Absage der Patronanzsendung habe einen verkaufsfördernden Hinweis (§ 19 Abs. 5 lit. b Z. 3 PrR-G) enthalten, nicht aber die Feststellung im Sinne des § 19 Abs. 3 PrR-G, dass die eindeutige Trennung durch akustische Mittel von Werbung und anderen Programmteilen unterblieben sei.

Zum Verstoß gegen § 19 Abs. 5 lit. b Z 3 PrR-G:

Nach dieser Bestimmung dürfen Patronanzsendungen nicht zu Kauf, Miete oder Pacht von Erzeugnissen oder zur Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Auftraggebers oder eines Dritten, insbesondere "durch spezifische verkaufsfördernde Hinweise auf diese Erzeugnisse oder Dienstleistungen" anregen.

In dem von der belangten Behörde bestätigten Spruchteil des Erstbescheides wurde festgestellt, die Beschwerdeführerin habe in der Sendung "L. Radio Futurezone" einen "verkaufsfördernden Hinweis" gesendet. Ein solcher Hinweis ist aber gemäß § 19 Abs. 5 lit. b Z 3 PrR-G nur dann unzulässig, wenn er sich auf bestimmte (arg.: diese) Erzeugnisse oder Dienstleistungen bezieht. Die Rechtsansicht der belangten Behörde, im gegenständlichen Hinweis "... wird Ihnen präsentiert von X - sparen Sie jetzt im Kombipaket" finde sich (für den durchschnittlich interessierten und informierten Zuhörer; vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 7. September 2009, Zl. 2008/04/0013) ein verkaufsfördernder Hinweis auf ein konkretes Erzeugnis oder eine konkrete Dienstleistung, vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu teilen.

Nach dem Gesagten war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 10. Dezember 2009