BVwG W151 2012526-1

Spruch:

W151 2012526-1/7E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris KOHL, MCJ über die Beschwerde vom 18.09.2014 der Beschwerdeführerin XXXX, vertreten durch Mag. Heinz Kobleder SteuerberatungsgmbH, 2340 Mödling, Enzersdorfer Straße 25, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 20.08.2014, GZ: XXXX, beschlossen:

A)

Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

Am 28.01.2009 wurde von der Beschwerdeführerin (in der Folge BF) die Anmeldung der Dienstnehmerin XXXX in der Beitragsgruppe Y1 bei der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse (in der Folge NÖGKK) vorgenommen.

In der Zeit von 29.01.2013 bis 19.02.2013 fand bei der BF eine GPLA-Prüfung über den Zeitraum von 01.01.2009 bis 31.12.2011 statt.

Am 25.03.2014 erging ein Schreiben der NÖGKK an die BF bezüglich Rückfragen zum Beitragszeitraum 11/2013. Darin wurde ausgeführt, dass Differenzen festgestellt worden seien. Für die Beitragsgruppe Y1 seien € 2.565,78 abgerechnet worden, obwohl der Kasse keine Versicherten bekannt seien, die in dieser Beitragsgruppe abzurechnen seien.

Daraufhin übermittelte die BF am 28.03.2014 die Anmeldung von XXXX an die NÖGKK, wonach sie in der Beitragsgruppe Y1 gemeldet worden sei.

Darauf antwortete die NÖGKK mit Email vom 12.05.2014, dass es zu keiner Verminderung bzw. einem Entfall des Arbeitslosenversicherungsbeitrages komme, wenn ein Dienstnehmer innerhalb eines Konzerns oder innerhalb einer Gesellschaft von einem Unternehmen zu einem anderen Unternehmen wechsle. Somit sei die richtige Beitragsgruppe ab Beginn D1 gewesen.

Dagegen replizierte die BF mit Email vom 20.05.2014, dass die angeführte Argumentation von einem Konzern iSd § 115 GmbHG ausgehe. Gemäß GmbHG liege im vorliegenden Fall aber kein Konzernverhältnis vor. Vielmehr sei nie ein Beteiligungsverhältnis vorgelegen, womit die Argumentation der Kasse ins Leere gehe.

Mit Email vom 23.05.2014 wies die NÖGKK erneut daraufhin, dass die angesprochene Dienstnehmerin in der Beitragsgruppe D1 zu melden gewesen sei, da keine arbeitsrechtliche Beendigung des bestandenen Beschäftigungsverhältnisses bei der XXXX GmbH erfolgt sei, sondern sie mit allen Rechten und Pflichten gemäß § 3 AVRAG von der XXXX GmbH & Co KG übernommen worden sei. Bei einer gesetzlichen Übernahmeverpflichtung handle es sich um keine Einstellung iSd § 5a AMPFG. Somit gebe es auch keinen Bonus.

Dazu nahm die BF am 28.05.2014 Stellung und brachte vor, dass der in § 5a AMPFG verwendete Begriff der "Einstellung" im Gesetz nicht näher definiert sei. Dass der Begriff so zu interpretieren sei, dass bei Vorliegen einer gesetzlichen Übernahmeverpflichtung keine "Einstellung" vorliegen solle, sei dem Gesetz nicht direkt zu entnehmen. Nach herrschender Auffassung würde man unter einer "Einstellung" eine Personalmaßnahme verstehen, bei der alle bei Eintritt eines Mitarbeiters relevanten Daten erfasst würden. Im juristischen Sinn handle es sich bei der "Einstellung" um den Vollzug des Arbeitsvertrages zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer durch Besetzung des dem Arbeitnehmer zugewiesenen Arbeitsplatzes. Es sei sohin nicht ersichtlich, weshalb bei Vorliegen einer gesetzlichen Verpflichtung zu einer "Einstellung" nun keine "Einstellung" iSd § 5a AMPFG vorliegen solle. Die Interpretation der NÖGKK sei nicht haltbar, da § 5a Abs. 2 Z 2 AMPFG ein Versagen des Bonus für solche Fälle normiere, wo eine "eingestellte" Person innerhalb eines Konzerns von einem Unternehmen zu einem anderen "wechsle". Der Gesetzgeber verwende den Begriff "Einstellung" für einen Vorgang, wo das Dienstverhältnis von einem Unternehmen zu einem anderen übergehe. Würde man der Interpretation der NÖGKK folgen, so dürfte bei einem "Übergang" des Dienstverhältnisses aber nicht von einer "Einstellung" gesprochen werden. Somit könne dies nur bedeuten, dass der Begriff "Einstellung" auch auf jene Dienstverhältnisse anwendbar sei, bei denen lediglich ein "Übergang" eines Beschäftigungsverhältnisses - aus welchem Grund auch immer - vorliege. Der Hinweis auf § 3 AVRAG gehe ebenso ins Leere, da der Gesetzgeber ausdrücklich für jene Vorgänge einen Ausschluss des Bonus normiert habe, wo ein Übergang des Dienstverhältnisses auf Grund einer rechtlichen Verpflichtung innerhalb eines Konzerns stattfinde. Dabei habe er ausdrücklich den Begriff "Einstellung" verwendet. Bei einem Übergang des Dienstverhältnisses iSd AVRAG habe der Gesetzgeber aber keinen Ausschluss vom Bonus normiert. Somit sei die Meldung der Dienstnehmerin in der Beitragsgruppe Y1 zu Recht erfolgt.

Mit gegenständlich bekämpften Bescheid der NÖGKK vom 20.08.2014, zugestellt am 25.08.2014, wurde die BF als Dienstgeberin dazu verpflichtet, für die Dienstnehmerin XXXX ab 01.03.2009 bis laufend den vollen Arbeitslosenversicherungsbeitrag (6% der in Betracht kommenden Beitragsgrundlage) zu entrichten. Begründend führte die NÖGKK aus, dass nach den Empfehlungen zur einheitlichen Vollzugspraxis der Versicherungsträger im Bereich des Melde-, Versicherungs- und Beitragswesens (E-MVB) zu AMPFG-0016 bei einem Dienstgeberwechsel zu beachten sei, dass kein Bonus zustehe, wenn bei einem Dienstgeberwechsel § 3 AVRAG (gesetzliche Dienstübernahmeverpflichtung) zur Anwendung komme. Dies ergebe sich aus dem im § 5a AMPFG verwendeten Begriff "Einstellung". In den angeführten Kommentaren werde ebenso die Rechtsmeinung vertreten, dass eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses bei Betriebsübergängen nicht als Neueinstellung zu werten sei.

Bezüglich der Verjährungsfristen wurde ausgeführt, dass die BF bei gehöriger Sorgfalt erkennen hätte müssen, dass die für die Dienstnehmerin gemeldete Beitragsgrundlage Y1 (Bonus) zu Unrecht verwendet worden sei. Darum sei von der fünfjährigen Verjährungsfrist auszugehen. Nachdem die Dienstgeberin erstmals im März 2014 darauf hingewiesen worden sei, dass die Beitragsgruppe Y1 nicht korrekt ist, sei davon auszugehen, dass die auf die Monate Jänner und Februar 2009 entfallenden (vollen) Arbeitslosenversicherungsbeiträge bereits verjährt seien und somit erst ab 01.03.2009 auch der Dienstgeberbeitrag zur Arbeitslosenversicherung in der Höhe von 3% von der für die Dienstnehmerin gemeldeten Beitragsgrundlage nachzuentrichten sei.

Dagegen erhob die BF mit Schreiben vom 18.09.2014 fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Dabei hielt die BF ihre schon in den Schreiben vom 20.05.2014 und 28.05.2014 gemachten Ausführungen aufrecht. Ergänzend wurde vorgebracht, dass gemäß § 68 Abs. 1 ASVG Beiträge, die vor mehr als drei Jahren fällig gewesen seien, bereits verjährt seien. Erklärend verwies die BF dazu auf eine Entscheidung des VwGH vom 14.09.2005 (2003/08/0266). Bei der bei der BF durchgeführten Beitragsprüfung über den Zeitraum 2009 - 2011 sei die Anwendung der nunmehr strittigen Beitragsgruppe Y1 unbeanstandet geblieben. Darum sei im Sinne der angeführten VwGH Entscheidung die dreijährige Verjährungsfrist anzuwenden.

Die BF stellte die Anträge, den angeführten Bescheid ersatzlos aufzuheben sowie der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Die Beschwerde und der bezughabende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben der belangten Behörde vom 30.09.2014 am 02.10.2014 vorgelegt. Darin führte die NÖGKK erneut aus, dass es sich bei der arbeitsrechtlichen Übernahme eines Dienstverhältnisses auf Grund eines Betriebsüberganges nach § 3 AVRAG nicht um eine Neueinstellung im Sinne des seinerzeitigen § 5a AMPFG handle und somit der Bonus zu Unrecht angewendet worden sei. Bezüglich des Einwands der BF nur die dreijährige Verjährung anzuwenden, da im Rahmen der stattgefundenen Beitragsprüfung über den Zeitraum 2009 - 2011 die Anwendung der nunmehr strittigen Beitragsgruppe nicht beanstandet worden sei, sei entgegenzuhalten, dass es sich bei Sozialversicherungsprüfungen lediglich nur um Stichprobenprüfungen handle, und melde-, versicherungs- und beitragsrechtliche Verpflichtungen niemals in ihrer Gesamtheit kontrolliert werden könnten. Offenbar sei bei der Beitragsprüfung die Abrechnung von Frau XXXX in der Bonusbeitragsgruppe Y1 keiner näheren Prüfung unterzogen worden. Der Kasse sei daher zum Prüfungszeitpunkt der genaue Sachverhalt bezüglich der Ummeldung von Frau XXXX nicht bekannt gewesen und sei daher keine Beanstandung hinsichtlich der gemeldeten Bonusbeitragsgruppe vorgenommen worden. Somit würde die von der BF zitierte VwGH-Judikatur auf den gegenständlichen Fall keine Anwendung finden. Die BF hätte sich beim zuständigen Versicherungsträger informieren müssen, ob beim vorliegenden Sachverhalt ein Bonus zustehe. Da sie dieser Erkundigungspflicht nicht nachgekommen sei, treffe die BF sehr wohl ein Verschulden, wenn sie entgegen den ihr bekannten Aussagen der Versicherungsträger bzw. einschlägiger Fachexperten handle. Die BF bzw. deren steuerliche Vertretung hätte somit bei gehöriger Sorgfalt erkennen müssen, dass die für Frau XXXX gemeldete Bonusbeitragsgruppe Y1 in Anbetracht der gesetzlichen Übernahmeverpflichtung nach § 3 AVRAG zu Unrecht angewendet worden sei. Deshalb sei von der fünfjährigen Verjährungsfrist auszugehen.

Mit Schreiben vom 20.10.2015 wies die zuständige Richterin die NÖGKK im Zusammenhang mit dem Vorbringen im Schreiben vom 30.09.2014 an, weitere Informationen zu erstatten.

Dieser Aufforderung kam die NÖGKK mit Schreiben vom 30.10.2015 nach. Zusammengefasst wurde ausgeführt, dass die Beitragsprüfung bei der BF vom 29.01.2013 bis zum 19.02.2013 angedauert habe. Gegenstand der Prüfung seien die Beurteilung des Sachbezugs für Privatnutzung des firmeneigenen PKWs bzw. die steuer- und beitragsrechtliche Beurteilung von Diäten gewesen. Beim Prüfungszeitraum habe es sich um die Jahre 2009 - 2011 (jeweils vom 01.01. bis zum 31.12.) gehandelt. Die Überprüfung der Bonusbeitragsgruppen sei im Rahmen der Sozialversicherungsprüfung kein Thema gewesen. Ebenso gab die GKK an, erst per Email vom 28.03.2014 von der Steuerberatungskanzlei Kobleder über die Meldung der Dienstnehmerin in der Bonusbeitragsgruppe Y1 informiert worden zu sein. Über die Schlussbesprechung sei eine Niederschrift erstellt worden, ebenso seien die Differenzen aufgestellt und nachverrechnet worden.

Im Rahmen des Parteiengehörs wurde das Schreiben der NÖGKK der BF am 10.11.2015 übermittelt und ihr die Möglichkeit eingeräumt, binnen zwei Wochen Stellung zu nehmen.

Am 26.11.2016 langte die Gegenäußerung der BF vom 20.11.2015 beim BVwG ein. Zum Gegenstand der Prüfung wurde ausgeführt, dass - wie bei jeder GPLA-Prüfung- zunächst eine formelle Prüfung der Beitragsgrundlagen erfolgt sei. Als Ergebnis der Prüfung werde eine Abgleichsdifferenz ermittelt, welche im Prüfbericht auch explizit angeführt worden sei. Es hätten sich aber keine Abgleichsdifferenzen ergeben. Das Prüforgan müsse bei diesem Prüfschritt im Berechnungsprogramm die Bonusgruppe Y1 im System erfasst haben, da ansonsten vom System eine Abgleichsdifferenz ermittelt worden wäre. Der Aussage der NÖGKK, dass keine Überprüfung der Bonusbeitragsgruppen bzw. der Bemessungsgrundlagen stattgefunden habe, sei zu widersprechen, da sämtliche Lohnkonten übermittelt worden seien. Ebenso sei es unrichtig, dass die NÖGKK erst mit Email vom 28.03.2014 Kenntnis von der Meldung der Bonusbeitragsgruppe Y1 erhalten habe. Die Information habe die GKK schon zum Zeitpunkt der Anmeldung, die am 28.01.2009 vorgenommen worden sei, erhalten. Zum Thema der Verjährung brachte die BF ergänzend vor, dass keine Verletzung der Meldepflicht vorliege. Der Behörde seien alle für eine Sachverhaltsbeurteilung notwendigen Informationen zeitgerecht mitgeteilt worden. Weiters wurde von der BF eingeworfen, dass eine Verletzung des Prüfungswiederholungsverbotes vorliege. Es liege kein Wiederaufnahmegrund im Sinne der BAO vor, da die Behörde von Anfang an über den gesamten Sachverhalt informiert gewesen sei. Der Prüfungsumfang habe sämtliche in Frage kommende Abgaben bzw. SV-Beitragsarten umfasst. Somit sei die Bescheiderlassung im Sinne der BAO Bestimmungen unzulässig.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Am 28.01.2009 wurde von der BF die Anmeldung der Dienstnehmerin XXXX in der Beitragsgruppe Y1 bei der NÖGKK nachweislich vorgenommen.

Die NÖGKK hat einen Leistungsbeschied darüber erlassen. Mit dem gegenständlich bekämpften Leistungsbescheid wurde im Spruch lediglich darüber abgesprochen, dass die BF rückwirkend ab 01.03.2009 bis "laufend" zur Zahlung des Arbeitslosenversicherungsbeitrages für die Dienstnehmerin in Höhe von 6% der Beitragsgrundlage verpflichtet wird.

Der Bescheid erfüllt nicht das rechtlich gebotene Erfordernis der Bestimmtheit des Spruches. Das Verfahren ist an die NÖGKK zurückzuverweisen.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Sachverhalt ergeben sich einerseits aus dem vorgelegten Akt der NÖGKK, andererseits aus dem Vorbringen der BF vor der Verwaltungsbehörde, sowie aus den unbedenklichen, im Akt liegenden Aufzeichnungen der GPLA-Prüfung. Keine der Parteien hat einen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt, weshalb diese unterbleiben konnte.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- und Landesgesetzes die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß § 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

§ 28 Abs. 3 VwGVG besagt: Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

3.2. Zu Spruchteil A)

a) Rechtlich kommen folgende Bestimmungen zur Anwendung:

§ 59 AVG normiert ein Bestimmtheitserfordernis an den Spruch des Bescheides wie folgt:

"Abs.1: Der Spruch hat die in Verhandlung stehende Angelegenheit und alle die Hauptfrage betreffenden Parteianträge, ferner die allfällige Kostenfrage in möglichst gedrängter, deutlicher Fassung und unter Anführung der angewendeten Gesetzesbestimmungen, und zwar in der Regel zur Gänze, zu erledigen. Mit Erledigung des verfahrenseinleitenden Antrages gelten Einwendungen als miterledigt. Lässt der Gegenstand der Verhandlung eine Trennung nach mehreren Punkten zu, so kann, wenn dies zweckmäßig erscheint, über jeden dieser Punkte, sobald er spruchreif ist, gesondert abgesprochen werden. Abs. 2.: Wird die Verbindlichkeit zu einer Leistung oder zur Herstellung eines bestimmten Zustandes ausgesprochen, so ist im Spruch zugleich auch eine angemessene Frist zur Ausführung der Leistung oder Herstellung zu bestimmen."

Gemäß § 2 Abs. 1 AMPFG wird zur Finanzierung der Arbeitsmarktpolitik des Bundes ein Arbeitslosenversicherungsbeitrag von allen Personen, die der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977 (AIVG) oder der Arbeitslosenversicherung gemäß § 3 AIVG unterliegen, und den Dienstgebern pflichtversicherter Personen eingehoben. Der Arbeitslosenversicherungsbeitrag beträgt für Lehrlinge 2,4 vH und für die übrigen Versicherten 6 vH der Beitragsgrundlage. Die Beitragsgrundlage für Pflichtversicherte entspricht der nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, geltenden allgemeinen Beitragsgrundlage bis zur Höhe der gemäß § 45 ASVG festgelegten Höchstbeitragsgrundlage. Beitragsgrundlage für gemäß § 3 Abs. 1 AIVG versicherte Personen ist nach Wahl der versicherten Person ein Viertel, die Hälfte oder drei Viertel der Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 48 des Gewerblichen Sozialversicherungsgesetzes (GSVG), BGBl. Nr. 560/1978. Liegt für gemäß § 3 Abs. 8 AlVG versicherte Personen kein Entgelt im Sinne des § 49 ASVG vor, so ist der dreifache Betrag des jeweils gemäß § 44 Abs. 6 lit. c ASVG geltenden Betrages als täglicher Arbeitsverdienst anzunehmen.

Gemäß § 2 Abs. 2 AMPFG sind von Sonderzahlungen (§ 49 Abs. 2 ASVG) Sonderbeiträge in dem nach Abs. 1 zweiter Satz geltenden Ausmaß der Sonderzahlungen zu entrichten. Hiebei sind die in einem Kalenderjahr fällig werdenden Sonderzahlungen bis zu dem in § 54 Abs. 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes angeführten Betrag der Höchstbeitragsgrundlage in der Pensionsversicherung zu berücksichtigen.

Gemäß § 2 Abs. 3 AMPFG ist der Arbeitslosenversicherungsbeitrag (Sonderbeitrag) vom Versicherten und vom Dienstgeber, soweit in den Abs. 4 bis 6 nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen zu tragen. § 53 Abs. 1 ASVG bleibt hiedurch unberührt; § 53 Abs. 4 ASVG gilt sinngemäß.

Gemäß § 4 Abs. 1 gelten für den Arbeitslosenversicherungsbeitrag {§ 2 Abs. 1) und für den Sonderbeitrag (§ 2 Abs. 2) der pflichtversicherten Personen die Vorschriften der gesetzlichen Krankenversicherung über den Abzug des Versicherungsbeitrages vom Entgelt.

Die Beiträge gemäß § 2 sind durch die zuständigen Sozialversicherungsträger einzuheben, soweit es sich um Beiträge pflichtversicherter Personen handelt, gemeinsam mit dem Beitrag zur Krankenversicherung. Für die Beiträge pflichtversicherter Personen und gemäß § 3 Abs. 8 AlVG versicherter Personen gelten die vom jeweils zuständigen Sozialversicherungsträger anzuwendenden krankenversicherungsrechtlichen Vorschriften über die Berechnung, Fälligkeit, Einzahlung, Eintreibung, Beitragszuschläge, Sicherung, Verjährung und Rückforderung der Pflichtbeiträge mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Beiträge zur Krankenversicherung die Beiträge zur Arbeitslosenversicherung treten, soweit sich aus bundesgesetzlichen Vorschriften nicht Abweichendes ergibt (§ 5 Abs. 1 AMPFG).

§ 5a Abs. 1 AMPFG in der Fassung vom BGBl. I Nr. 77/2004 regelt zum Arbeitslosenversicherungsbeitrag bei Einstellung Älterer Folgendes:

Demnach entfällt für eine Person der Dienstgeberbeitrag zur Arbeitslosenversicherung (§ 2 Abs 1 bis 3), wenn ein Dienstgeber eine Person, die das 50. Lebensjahr vollendet oder überschritten hat, einstellt.

(2) Ein Entfall gemäß Abs. 1 tritt nicht ein, wenn

1. die eingestellte Person bereits vor Vollendung des 50. Lebensjahres beim selben Dienstgeber beschäftigt war, es sei denn, der Zeitpunkt der Beendigung des vorangegangenen Dienstverhältnisses im Sinne des § 11 ASVG Hegt mehr als drei Jahre vor der Einstellung zurück, oder

2. die eingestellte Person innerhalb eines Konzerns (§ 15 Aktiengesetz 1965, BGBL Nr. 98, §115 GmbH-Gesetz, BGBl. Nr. 58/1906) oder innerhalb einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht (zB ARGE) von einem Unternehmen zu einem anderen Unternehmen wechselt oder

3. das Dienstverhältnis nicht für die Dauer von mindestens einem Monat vereinbart wird oder die eingestellte Person nicht mindestens einen Monat lang durchlaufend arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt wird.

Die Bestimmung des § 5a AMPFG ist mit 31.8.2008 außer Kraft getreten (BGBl. I Nr. 90/2009). Allerdings blieben am 31.8.2009 bereits bestehende Bonus-Fälle weiterhin aufrecht.

§ 3 Abs. 1 AVRAG: Geht ein Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Inhaber über (Betriebsübergang), so tritt dieser als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Überganges bestehenden Arbeitsverhältnisse ein.

Gemäß § 1 UmwG können Kapitalgesellschaften nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen unter Ausschluss der Abwicklung durch Übertragung des Unternehmens im Weg der Gesamtrechtsnachfolge auf einen Gesellschafter oder in eine offene Gesellschaft oder Kommanditgesellschaft (Nachfolgerechtsträger) umgewandelt werden.

b) Zur Zurückverweisung:

Im Erkenntnis des VwGH vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063 hat dieser ausgeführt, dass grundsätzlich eine Sachentscheidungspflicht des Verwaltungsgerichtes vorliegt und die nach § 28 Abs. 3 VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme zur grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte darstellt. Das in § 28 VwGVG verankerte System verlange im Sinne der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werde.

Im angeführten Erkenntnis des VwGH wird diesbezüglich ausgeführt:

"Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinne einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht ...)".

Im vorliegenden Fall liegen - wie nachfolgend dargestellt - die Voraussetzungen für die Zurückverweisung vor, da die belangte Behörde, die NÖGKK, die zur endgültigen Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes nötige Ermittlungstätigkeit im nicht ausreichenden Maße durchgeführt hat. Im Ergebnis hat die NÖGKK daher schwierige Ermittlungen gänzlich an das Bundesverwaltungsgericht delegiert.

Auf den vorliegenden Fall angewendet bedeutet dies:

Laut Hengstschläger/Leeb, AVG § 59 Rz 90 sind an die Bestimmtheit des Spruchs von Leistungsbescheiden, insb. vor dem Hintergrund ihrer Vollstreckbarkeit, erhöhte Anforderungen zu stellen (vgl. VwGH 16.06.2004, 2001/08/0034;...). Nach stRsp des VwGH muss der Spruch eines Bescheides, mit dem der Partei eine Verpflichtung auferlegt wird, zum einen so bestimmt gefasst sein, dass dem Bescheidadressaten die überprüfbare Möglichkeit gegeben wird, dem Leistungsauftrag zu entsprechen (VwGH 21.10.1999, 99/07/0080; 29.06.2000, 2000/07/0014; 24.11.2003, 2002/10/0049). Zum anderen bedeutet die von § 59 Abs. 1 AVG für Leistungsbefehle geforderte Deutlichkeit eine Bestimmtheit - und nicht bloß Bestimmbarkeit - in dem Sinn, dass ohne weiteres Ermittlungsverfahren und neuerliche Entscheidung eine Vollstreckungsverfügung nach dem VVG ergehen kann. Diesen Erfodernissen wurde durch die belangte Behörde im bekämpften Bescheid nicht Rechnung getragen. Auch wurde im Spruch keine Leistungsfrist festgesetzt. Nach Hengstschläger/Leeb, AVG § 59 Rz 65 macht das Fehlen einer Leistungsfrist im Bescheid einen behördlichen Auftrag iSd § 59 Abs. 2 AVG zwar rechtswidrig (so auch VwGH 31.08.1999, 99/05/0054; 27.05.2004; 2003/07/0074), ändert aber nichts an der Rechtskraft eines solchen Bescheides.

Aufgrund der fehlenden erforderlichen Bestimmtheit ist der Bescheid somit nach der Jud des VwGH mit Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet (siehe Nach Hengstschläger/Leeb, AVG § 59 Rz 98), da es die Behörde unterlassen hat, genaue Beitragslasten und deren Grundlagen festzustellen. Die Behörde traf nur allgemeine Aussagen über die nachzuverrechnenden Beiträge, eine konkrete Zahlungsverpflichtung wurde weder ermittelt noch festgestellt.

Sohin hat die Behörde im nachfolgenden Ermittlungsverfahren anhand der Erfordernisse des AVG die nötigen Voraussetzungen zu ermitteln und festzustellen, um einen rechtskonformen und nachprüfbaren Bescheid zu erlassen. Dies betrifft die Beitragsgrundlage, die Beitragspflicht und die Beitragshöhe in Bezug auf die Dienstnehmerin sowie den konkreten Leistungsumfang des Arbeitslosenversicherungsbetrages. Ebenso werden die jeweiligen Zeiträume und die Summe der Forderung im genauen Umfang aufzuschlüsseln sein.

Aus dem oben Gesagten ergibt sich, dass der dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegte Sachverhalt weder nachvollziehbar noch ausreichend ermittelt wurde.

Dass eine unmittelbare weitere Beweisaufnahme durch das Bundesverwaltungsgericht "im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden" wäre, ist - angesichts des mit dem bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren verbundenen Aufwandes - nicht ersichtlich, zumal der offen gebliebene Sachverhalt umfangreiche Ermittlungen voraussetzt.

Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben.

Da der maßgebliche Sachverhalt im Fall der BF nicht im ausreichenden Maße feststeht und vom Bundesverwaltungsgericht auch nicht rasch und kostengünstig festgestellt werden kann, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3

2. Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das AMS zurückzuverweisen, zumal im gegenständlichen Fall im Sinne der zuvor zitierten Rechtsprechung des VwGH davon auszugehen, dass eine "gravierenden Ermittlungslücke" vorliegt.

Deswegen war die Rechtssache an die NÖGKK zurückzuverweisen ist.

c) Im Übrigen wird Folgendes ausgeführt:

Zur Begünstigung gemäß § 5a Abs. 1 AMPFG in der Fassung vom BGBl. I Nr. 77/2004:

Nach Schrank (Kommentar Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, Fassung 2014, Seite 526/III) erfasste die seinerzeitige Begünstigung gemäß § 5a AMPFG, die im gänzlichen Wegfall des Dienstgeberbeitrags zur Arbeitslosenversicherung bestand, nur echte Neueintritte nach vollendetem 50. Lebensjahr. Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bei Betriebsübergängen galt nicht als Neueinstellung.

Auch Ortner führt (Kommentar Personalverrechnung in der Praxis 2014, Seite 1208) aus, dass bei einem Dienstgeberwechsel, bei dem der § 3 AVRAG zur Anwendung kommt, kein Bonus zusteht, da bei einer gesetzlichen Übernahmeverpflichtung keine Einstellung im Sinne des § 5a AMPFG vorliegt.

Somit ist keine Begünstigung gegeben, wenn bei einem Dienstgeberwechsel § 3 AVRAG zur Anwendung kommt, da es sich um keine Neueinstellung im Sinne des seinerzeitigen § 5a AMPFG handelt. Das Dienstverhältnis der Dienstnehmerin XXXX wurde bei der XXXX GmbH mit dem Abmeldegrund 12 (Ummeldung bzw. Umgründung) per 31.12.2008 beendet und am 01.01.2009 bei der XXXX GmbH & Co KG nahtlos fortgesetzt. Die XXXX GmbH & Co KG ist durch Umwandlung gemäß § 1 ff UmwG aus der XXXX GmbH hervorgegangen. Somit waren im Sinne einer Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 3 AVRAG die Dienstnehmer zu übernehmen. Aufgrund dieser gesetzlichen Übernahmeverpflichtung stand kein Bonus für die Dienstnehmerin XXXX zu.

Zum Verjährungseinwand:

Gemäß § 68 Abs. 1 ASVG verjährt das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen bei Beitragsschuldnern und Beitragsmithaftenden binnen drei Jahren vom Tag der Fälligkeit der Beiträge. Hat der Dienstgeber Angaben über Versicherte bzw. über deren Entgelt nicht innerhalb der in Betracht kommenden Meldefristen gemacht, so beginnt die Verjährungsfrist erst mit dem Tage der Meldung zu laufen. Diese Verjährungsfrist der Feststellung verlängert sich jedoch auf fünf Jahre, wenn der Dienstgeber oder eine sonstige meldepflichtige Person (§ 36) keine oder unrichtige Angaben bzw. Änderungsmeldungen über die bei ihm beschäftigten Personen bzw. über deren jeweiliges Entgelt (auch Sonderzahlungen im Sinne des § 49 Abs. 2) gemacht hat, die er bei gehöriger Sorgfalt als notwendig oder unrichtig hätte erkennen müssen. Die Verjährung des Feststellungsrechtes wird durch jede zum Zwecke der Feststellung getroffene Maßnahme in dem Zeitpunkt unterbrochen, in dem der Zahlungspflichtige hievon in Kenntnis gesetzt wird. Die Verjährung ist gehemmt, solange ein Verfahren in Verwaltungssachen bzw. vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechtes über das Bestehen der Pflichtversicherung oder die Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen anhängig ist.

Die Verjährungsfrist verlängert sich nach § 68 Abs 1 dritter Satz auf fünf Jahre, wenn der DG oder eine sonstige meldepflichtige Person keine oder unrichtige Angaben bzw. Änderungsmeldungen über die bei ihm beschäftigten Personen bzw. über deren jeweiliges Entgelt gemacht hat, die er bei gehöriger Sorgfalt als notwendig oder unrichtig hätte erkennen müssen. Diese Rechtsfolge setzt also auch eine subjektive Komponente voraus (vgl aus der stRsp des VwGH etwa 2007/08/0109, ARD 6171/7/2011 = ZfVB 2011/1329). Dabei wird davon ausgegangen, dass sich ein Meldepflichtiger alle zur Erfüllung seiner gesetzlichen Verpflichtung notwendigen Kenntnisse verschaffen muss und den Mangel im Falle einer darauf zurückzuführenden Meldepflichtverletzung als Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt zu vertreten hat. Ihn trifft eine Erkundigungspflicht, sofern er seine - objektiv unrichtige - Rechtsauffassung zB über seine Eigenschaft als DG zum Zeitpunkt der Unterlassung der Meldung oder über die Beitragsfreiheit bestimmter Entgeltbestandteile nicht etwa auf höchstgerichtliche (und erst später geänderte) Rsp oder - bei Fehlen einer solchen - auf eine ständige Verwaltungsübung zu stützen vermag (Julcher in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 68).

Somit ist gegenständlich keine Verjährung eingetreten, da die fünfjährige Verjährung Anwendung findet, dies, da ursprünglich -schon 2009 -die falsche Beitragsgruppe gemeldet wurde. Der BF hat also im Sinne der Judikatur unrichtige Angaben gemacht, die er bei gehöriger Sorgfalt als notwendig erkennen hätte müssen. Er hätte bei gehöriger Sorgfalt erkennen müssen, dass die gemeldete Beitragsgruppe aufgrund des Sachverhalts zu Unrecht angewendet wurde.

3.2. Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Entscheidung hält sich vielmehr an die darin zitierte Judikatur des VwGH.