BVwG W198 2017849-1

Spruch:

W198 2017849-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Karl SATTLER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX Wien, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Köb, Brucknerstraße 2/5, 1040 Wien, gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse vom 03.12.2014, zu Zeichen: XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) idgF abgewiesen.

Es wird festgestellt, dass Frau XXXX VSNR XXXX aufgrund ihrer Beschäftigung beim Dienstgeber XXXX, ehemals XXXX Wien, XXXX, von 15.06.2007 bis 31.08.2007 der Vollversicherungspflicht (Kranken-,Unfall- und Pensionsversicherung) gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 ASVG (Allgemeines Sozialversicherungsgesetz) und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AIVG (Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977) unterliegt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid vom 03.12.2014, zu Zeichen: VA-VR XXXX, stellte die Wiener Gebietskrankenkasse (im Folgenden belangte Behörde genannt) fest, dass Frau XXXX (im Folgenden Frau J. abgekürzt), VSNRXXXX auf Grund ihrer Beschäftigung beim Dienstgeber XXXX (im Folgenden Beschwerdeführer genannt), ehemals XXXX Wien, XXXX, von 15.06.2007 bis 31.08.2007 der Vollversicherungspflicht (Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 ASVG (Allgemeines Sozialversicherungsgesetz) und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AIVG (Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977) unterliege.

Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die Begründung und die rechtlichen Erwägungen in diesem Bescheid verwiesen.

2. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 30.12.2014, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Köb, Brucknerstraße 2/5, 1040 Wien, fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.

Begründend werde im Wesentlichen vorgebracht:

a) Zum Sachverhalt:

Mit Vertrag vom 15.06.2007 hätte der Beschwerdeführer mit Frau J., VSNr: XXXX, schriftlich einen freien Dienstvertrag abgeschlossen. Dieser Vertrag sei, beginnend mit 15.06.2007 auf 3 Monate befristet abgeschlossen worden und hätte laut Text des schriftlichen Vertrages folgende von Frau J. für den Beschwerdeführer zu erbringende Tätigkeiten zum Inhalt gehabt:

• Officemanagement

• Assistenz der Geschäftsführung

• Servicecenter

• Erreichung der in der Zielvereinbarung definierten Vorgaben Reporting der erbrachten Tätigkeit

Als Dienstort sei das Büro der P. XXXX Wien, vereinbart worden.

Weiters sei ein monatlicher Entgeltrahmen in der Höhe von EUR 1.800,00 auf der Basis von 40 Stunden pro Woche vereinbart worden. Sonderzahlungen seien nicht vereinbart worden. Die Auszahlung des Honorars wurde monatlich im Nachhinein, abzüglich einzubehaltender Sozialversicherungsbeiträge und/oder zuzüglicher allfälliger Umsatzsteuer nach Vorlage einer entsprechenden Honorarnote bargeldlos im Nachhinein vereinbart.

Weiters sei in diesem Vertrag vereinbart worden, dass Frau J. bei der Erfüllung des Vertrages bzw. bei der Durchführung der von ihr übernommenen Tätigkeit hinsichtlich Zeiteinteilung und Gestaltung des Tätigkeitsablaufes keiner Weisung des Auftraggebers unterliege, soweit dies nicht durch die Natur des Auftrags vorgegeben sei. Weisungen seien dann zu befolgen, wenn sie im Bezug zu einer der zu erfüllenden Aufträge des Beschwerdeführers stünden bzw. bei Sicherheitsaspekten des Kunden notwendig seien.

Es sei für die Dauer des verfahrensgegenständlichen Vertrages vereinbart worden, dass Frau J. selbst bestimmen könne, wann sie die ihr gestellten Aufgaben erfülle, da sie noch in Ausbildung war. Es sei Frau J. nicht vorgeschrieben worden, eine bestimmte Stundenanzahl zu arbeiten. Sie wurde lediglich gebeten, ihre Aufgaben in der Zeit der Büroöffnung zwischen 09:00 Uhr bis 16:00 Uhr zu erledigen.

An Aufgaben seien Frau J. während der Dauer des freien Dienstvertrages..... (Anmerkung des Bundesverwaltungsgerichts:

weiterer Text unleserlich, weil vom Eingangsstempel der belangten Behörde überdeckt) Bürotätigkeiten wie insbesondere das Ordnen von Unterlagen übertragen worden.

Es gehörte nicht zu den spezifischen Aufgaben von Frau J. für das Unternehmen des Beschwerdeführers Telefondienst zu verrichten. Es sei jedoch üblich gewesen, dass im Büro des Beschwerdeführers jeder Anwesende eingehende Telefonate entgegen nahm. Dies sei auch von Frau J. verlangt gewesen.

Mit Dienstvertrag vom 01.09.2007 sei zwischen dem Beschwerdeführer und Frau J. ein Dienstvertrag abgeschlossen, dem zu Folge Frau J. mit 16.09.2007 als Angestellte der P. XXXX GmbH tätig geworden sei. In diesem Dienstvertrag seien zwar die Aufgaben für Frau J. ebenso beschrieben wie im freien Dienstvertrag. Tatsächlich sei es jedoch gelebte wirtschaftliche Realität gewesen, dass Frau J. im Rahmen dieses nunmehrigen Angestelltenverhältnisses an fixe Arbeitszeiten gebunden gewesen sei. Es wäre eine grundlegende Änderung ihres Tätigkeitsfeldes "gegeben", insbesondere gehörte es nunmehr zu ihren Aufgaben, sowohl Telefon als auch Rezeptionsdienst für den Beschwerdeführer zu erledigen.

Die Auszahlung des Entgeltes während der Dauer des freien Dienstvertrages sei über die Vorlage von Honorarnoten erfolgt. Während der Erfüllung ihres freien Dienstvertrages hätte Frau J. weder einen fixen Arbeitsplatz im Büro des Beschwerdeführers noch hätte sie über eine eigene Telefondurchwahl verfügt, noch über eine eigene E-Mailadresse oder über eigene Visitenkarten. Sie hätte auch keinen eigenen Garderobenkasten gehabt. All dies sei Frau J. jedoch während der Zeit ihres Angestelltenverhältnisses ab 16.09.2007 zur P. XXXX GmbH gewährt worden.

Am 09.02.2010 hätte das Finanzamt für den 4., 5. und 10. Bezirk Frau J. zu ihrem Beschäftigungsverhältnis mit dem Beschwerdeführer vom "15.06.2007 bis 14.09.2007" befragt und sie zur Ausfüllung eines entsprechenden Fragebogens zur Klärung der Versicherungspflicht angehalten.

b) Zum Beschwerdegrund der inhaltlichen Rechtswidrigkeit:

In ihrer Beweiswürdigung folge die belangte Behörde einseitig den Angaben von Frau J. Die belangte Behörde nehme keinerlei Rücksicht darauf, dass die Erhebungen des Finanzamtes für den 4., 5. und 10. Bezirk im Februar 2010, somit 2 1/2 h Jahre nach dem verfahrensgegenständlichen freien Dienstverhältnis nicht differenzieren zwischen dem Verhältnissen während des freien Dienstverhältnisses und den daraufhin folgenden Angestelltendienstverhältnis zum Beschwerdeführer. Zahlreiche Angaben der Frau J. in ihrer Befragung vor dem Finanzamt für den 4., 5. und 10. Bezirk seien zutreffend, was ihr Angestelltenverhältnis ab 16.09.2007 betrifft; dies gelte jedoch nicht für die Zeit, in der sie im Rahmen eines freien Dienstvertrages für den Beschwerdeführer tätig war.

Die belangte Behörde verweise in ihrer Beweiswürdigung darauf, dass die Angaben von Frau J. mit der Textierung einzelner Bestimmung des freien Dienstvertrages übereinstimmen würden und schenke den Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Stellungnahme gegenüber der belangten Behörde, denen zufolge die gelebte wirtschaftliche Realität im Sinne des § 539a ASVG eine vollkommen andere war, keinen Glauben.

Während des freien Dienstvertrages sei es Frau J. - im Unterschied zur Zeit während ihres Angestelltenverhältnisses zur P. XXXX GmbH - freigestellt gewesen, in welchem Umfang und zu welchen Zeiten sie ihre Aufgaben erledigt. Frau J. sei auch tatsächlich sehr unregelmäßig im Büro des Beschwerdeführers anwesend gewesen und hätte wesentlich andere Tätigkeiten, nämlich weniger anspruchsvolle Bürotätigkeiten wie das Ablegen von Unterlagen, zu erledigen gehabt. Es hätte in der Zeit des freien Dienstvertrages keine persönlichen Weisungen des Beschwerdeführers an Frau J. gegeben. Ihr seine lediglich die von ihr zu erledigenden Aufgaben mitgeteilt.

Sie sei zum Legen von Honorarnoten angehalten worden. Nur gegen Vorlage von Honorarnoten seien Überweisungen erfolgt. Es sei daher nicht richtig, dass Frau J. während ihres freien Dienstvertrages dem Beschwerdeführer keine Honorarnoten gelegt habe.

Arbeitszeitaufzeichnungen seien von ihr tatsächlich nur verlangt worden, um eine Grundlage für die Abrechnungen des Honorars zu haben.

Frau J. hätte sich bei der Erledigung der genannten, wenig anspruchsvollen Büroarbeiten nach Rücksprache mit dem Beschwerdeführer jederzeit von einer anderen Person vertreten lassen können.

Frau J. sei daher in der Zeit vom 15.05.2007 bis 31.08.2007 nicht überwiegend persönlich und wirtschaftlich vom Beschwerdeführer abhängig gewesen und wäre das Vertragsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und Frau J. in der Zeit vom 15.05.2007 - 31.08.2007 daher ein freies Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs 4 ASVG gewesen.

Es werde beantragt eine mündliche Verhandlung durchzuführen, in der Sache selbst zu erkennen und den angefochtenen Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse, GZ VA-VR XXXX dahingehend abändern, dass der Bescheid aufgehoben und das Verfahren eingestellt werde, oder der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Sache zur Verfahrensergänzung an die belangte Behörde zurückverwiesen werde.

3. Mit Schriftsatz vom 13.01.2015 (elektronisch eingelangt am 27.01.2015) legte die belangte Behörde die Beschwerde sowie den bei ihr anhängigen gegenständlichen Verfahrensakt "zur do Verwendung", somit dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. Die Beschwerdesache wurde am 27.01.2015 der Gerichtsabteilung W228 gemäß der geltenden Geschäftsverteilung zugewiesen.

4. Aufgrund einer Unzuständigkeitserklärung der Gerichtsabteilung W 228 vom 28.01.2015 wurde die Beschwerdesache der Gerichtsabteilung W198 zugewiesen.

5. Am 24.09.2015 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Amtshilfe gemäß Artikel 20 Abs. 3 B-VG - hinsichtlich sämtlicher ho. anhängiger Beschwerdeverfahren (W198 2017849-1/., W198 2017885-1/., W198 2101510-1/., W198 2102269-1/., W198 2102270-1/., W198 2106421-1/.,) - die zuständige Finanzbehörde (Abgabenbehörde) um dringende Bekanntgabe des Verfahrensstandes bezüglich der erfolgten Lohnsteuerprüfung beim Beschwerdeführer für den Zeitraum von 01.01.2006 bis 31.12.2008. Es wurde um Übermittlung allfälliger Haftungsbescheide samt dazugehörigen Berichten sowie um Bekanntgabe einer allenfalls eingetretenen Rechtskraft ersucht.

6. Am 09.10.2015 erfolgte eine Urkundenvorlage seitens der zuständigen Finanzbehörde (siehe OZ 3 des Gerichtsaktes).

Vorgelegt wurden der Bericht gemäß § 150 BAO über das Ergebnis der Außenprüfung des Finanzamtes Wien 4/5/10 beim Beschwerdeführer. Gegenstand dieser Prüfung war unter anderem die Lohnsteuer für den Zeitraum 01.01.2006 bis 31.12.2008. Weiters wurde der Haftungsbescheid für das Jahr 2007 bezüglich Lohnsteuerpflicht, Festsetzung des Dienstgeberbeitrages (DB) für das Jahr 2007, Festsetzung des Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag (DZ) sowie die Berufungsvorentscheidung des Finanzamtes Wien 4/5/10 vom 08.09.2011, FA-Nr.04, Steuernummer XXXXvorgelegt. In dieser Berufungsvorentscheidung wurde der Berufung des Beschwerdeführers, vertreten durch Firma Profitax Steuerberatungs GmbH, Biberstraße 22, 1010 Wien, gegen Haftungs-und Abgabenbescheide hinsichtlich Lohnsteuer, DB und DZ sowie der diesbezüglichen Säumniszuschläge teilweise stattgegeben.

Der Haftungsbescheid hinsichtlich Lohnsteuer sowie der Bescheid über die Festsetzung eines Säumniszuschlages 2007 wurde aufgehoben, die Bescheide über die Festsetzung DB und DZ 2007 blieben unverändert.

In der Begründung dieses Bescheides (Berufungsvorentscheidung) führt die Finanzbehörde aus, dass die in Bescheid genannten Personen, insbesondere auch Frau J., für den Beschwerdeführer im Jahr 2007 tätig gewesen seien. Die Personen seien als freie Dienstnehmer abgerechnet worden. Im Zuge der Lohnabgabenprüfung seien diese Personen hinsichtlich ihrer Arbeit befragt und schlussendlich festgestellt worden, dass die Merkmale der Nichtselbstständigkeit überwiegen und daher die Lohnabgaben nachzuverrechnen seien.

Nach der Beurteilung sämtlicher Umstände (tatsächlich verwirklichte Gesamtbild der vereinbarten Tätigkeit), sei der wahre wirtschaftliche Gehalt der Vereinbarung zwischen den Vertragspartnern so zu werten, dass diese Personen (Anmerkung: daher auch Frau J.) als Dienstnehmer beim geprüften Unternehmen (Anmerkung: beim Beschwerdeführer) anzusehen seien und somit Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit beziehen würden.

Eine Haftung gemäß § 82 EStG 1988 gegenüber dem Arbeitgeber (Lohnsteuer) sei nur dann geltend zu machen, wenn hinsichtlich dieser Einkünfte noch keine Einkommensteuer seitens des Arbeitnehmers entrichtet worden sei. Da im gegenständlichen Fall bei den zur Diskussion stehenden Personen bereits eine Veranlagung zur Einkommensteuer für 2007 erfolgt sei, werde der Haftungsbescheid hinsichtlich Lohnsteuer und der damit verbundene Säumniszuschlag aufgehoben.

Die Abgabenbehörde teilt abschließend mit, dass "die Rechtskraft bereits eingetreten sei".

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt, aus der Beschwerde, den Stellungnahmen und Schriftsätzen der Parteien sowie den angeschlossen Verträgen (tituliert "freier Dienstnehmervertrag", tituliert "Dienstvertrag") zwischen dem Beschwerdeführer und der mitbeteiligten Partei, Frau J.

Das Bundesverwaltungsgericht legt im Wesentlichen den von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde, da dieser schlüssig und nachvollziehbar ist, zumal diesem ein ausführliches Ermittlungsverfahren, in dem der Beschwerdeführer ausreichend Gelegenheit hatte sein Vorbringen zu erstatten (niederschriftlichen Einvernahmen des Beschwerdeführers, vertreten durch seine damalige Steuerberatung im Rahmen der Niederschrift über die Schlussbesprechung gemäß § 149 Abs. 1 BAO am 31.03.2011, Stellungnahme der rechtsfreundlichen Vertretung des Beschwerdeführers vom 24.11.2014 nach erfolgter Akteneinsicht und Anfertigung von Kopien von Aktenschriftstücken am 27.10.2014) und auch die Mitbeteiligte, Frau J., zum maßgeblichen Sachverhalt ausführlichst von der Finanzbehörde am 09.02.2010 einvernommen wurde (Beantwortung des Fragebogens) und ausführliche- schriftliche Stellungnahmen am 07.10.2014 und 10.10.2014 gegenüber der belangten Behörde abgegeben hat. In diesen Stellungnahmen beschreibt Frau J. sehr ausführlich und detailliert ihre damalige Rechtsbeziehung zum Beschwerdeführer (unter dem Firmennamen P. XXXX) bzw. der P. XXXXGmbH.

Die von Frau J. mit dem Beschwerdeführer bzw. der P. XXXX GmbH. abgeschlossenen Verträge vom 15.06.2007 bzw. 01.09.2007 sind dem übermittelten Verwaltungsakt angeschlossen. Zur Sachverhaltsfeststellung wurde insbesondere auch der Prüfbericht des Finanzamtes Wien 4/5/10 herangezogen, wonach eine Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben für den Zeitraum vom 01.01.2006 bis 31.12.2008 zur Klärung der Versicherungspflicht diverser Dienstnehmer, Lohnsteuerpflicht und Kommunalsteuerpflicht stattgefunden hat sowie sämtliche von der Finanzbehörde (Abgabenbehörde) vorgelegten Unterlagen/ Urkunden (siehe Punkt I., 6.)

Zusammengefasst steht folgender Sachverhalt fest:

Im Zuge einer gemeinsamen Prüfung lohnabhängiger Abgaben (GPLA-Prüfung) für den Zeitraum 2006-2008 wurde das Unternehmen des Beschwerdeführers überprüft. Es wurde im Zuge dieser Überprüfung festgestellt, dass eine erhebliche Anzahl von Personen als freie Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 4 ASVG zur Sozialversicherung gemeldet waren, obwohl bei diesen Beschäftigungsverhältnissen die Merkmale von echten Dienstverhältnissen überwogen. Zu diesen Personen gehörte unter anderem auch Frau J.

Frau J. war beim Beschwerdeführer aufgrund eines einmal als "Freier Dienstnehmervertrag" bezeichneten und ein anderes Mal als "Dienstvertrag" bezeichneten Vertragsverhältnisses in der Zeit von 15.06.2007 bis 31.08.2007 mit jeweils gleich bleibenden Tätigkeiten, in concreto Telefondiensttätigkeiten, mit Bürotätigkeiten (Büroorganisation) und mit administrativen Tätigkeiten gegen Entgelt beschäftigt.

In diesem Zeitraum hatte Frau J. eine Anwesenheitspflicht zu den Bürozeiten, d.h. in der Zeit zwischen 9:00 Uhr bis 16:00 Uhr. Sie hatte als einzige konstant anwesende Mitarbeiterin in dieser Zeit ua. das Telefon zu betreuen.

Frau J. hatte im maßgeblichen Zeitraum eine fix vorgegebene Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche einzuhalten. Sie war in ein Zeiterfassungssystem (welche sie als internes System bezeichnet hat) eingebunden.

Der Arbeitsort von Frau J. war in den Räumen des Beschwerdeführers in der XXXX Wien und wurde ihr dieser vom Beschwerdeführer vorgegeben. Sie hatte dort auch einen fixen Arbeitsplatz.

Frau J. erhielt vom Beschwerdeführer ein vereinbartes, gleich bleibendes monatliches Entgelt von € 1800 brutto im Monat, welches ihr vom Beschwerdeführer überwiesen wurde. Sie hat dem Beschwerdeführer keine Honorarnoten gelegt.

Im Falle von Krankheit bzw. Urlaub erhielt sie kein Entgelt. In diesem Fall erfolgte eine Reduktion bei den geleisteten Stunden. Im genannten Zeitraum war Frau J. ein paar Tage im Krankenstand. Diese Tage musste sie einarbeiten.

Eigene Betriebsmittel hat Frau J. bei ihrer Tätigkeit für den Beschwerdeführer nicht verwendet, vielmehr wurden wir diese vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt.

Frau J. war dem Beschwerdeführer gegenüber weisungsungebunden (Arbeitsanweisungen vom Beschwerdeführer).

Frau J. wurde hinsichtlich ihrer Arbeitsleistung, hinsichtlich der Einhaltung der Arbeitsanweisungen sowie der Arbeitszeit vom Beschwerdeführer kontrolliert.

Frau J. hätte neben ihrer Tätigkeit für den Beschwerdeführer auch für andere Firmen tätig werden dürfen, tatsächlich ist das im gesamten Beschäftigungsverhältnis nie vorgekommen.

Frau J. haftete nicht für ihre Tätigkeit und trug sie auch kein Risiko, wenn sie die Arbeiten nicht erledigen hätte können. Sie unterlag bei ihrer Tätigkeit einer Verschwiegenheitspflicht und einem Konkurrenzverbot.

In der Zeit ihrer Tätigkeit für den Beschwerdeführer gab es im Unternehmen des Beschwerdeführers auch Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 2 ASVG, die dieselbe Tätigkeit ausgeübten wie sie. Sie hat sich in ihrer Tätigkeit zu diesen nicht unterschieden.

Das Dienstverhältnis zum Beschwerdeführer wurde aufgrund ihrer Initiative gelöst. Gründe waren die fehlenden Führungsqualitäten des Beschwerdeführers, Unzufriedenheit uä. Sie hätte für die Auflösung des Vertragsverhältnisses die vertraglich vorgesehene einmonatige Kündigungsfrist einhalten müssen.

Die Bestimmungsfreiheit von Frau J. war weitgehend ausgeschaltet, da Arbeitszeit, Arbeitsort und Arbeitsmittel durch den Dienstgeber vorgegeben waren und sie dadurch in betriebliche Abläufe des Beschwerdeführers unmittelbar eingebunden war.

Abschließend wird festgestellt, dass auch die Finanzbehörde/ Abgabenbehörde die Tätigkeit der Frau J. nicht als freie Dienstnehmerin, vielmehr als nicht selbstständige Tätigkeit (Dienstnehmerin) - aufgrund des Überwiegens der dafür sprechenden Merkmale - qualifiziert hat und daher grundsätzlich das Vorliegen einer Lohnsteuerpflicht des Beschwerdeführers bejaht hat. Lediglich weil im gegenständlichen Fall bei Frau J. bereits eine Veranlagung zur Einkommensteuer für 2007 erfolgt ist, wurde der Haftungsbescheid hinsichtlich Lohnsteuer aufgehoben.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Sachverhaltsfeststellungen konnten unmittelbar aufgrund der Aktenlage abgeleitet werden.

Wenn in der Beschwerde vorgebracht wird, dass zwischen den Beschwerdeführer und Frau J. ein "freier Dienstvertrag" vorgelegen ist, so ist dem zu entgegen, dass es für die Beurteilung auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt ankommt. Dadurch dass Frau J. weder über Arbeitszeit Arbeitsort und Arbeitsmittel frei bestimmen konnte, lag eine Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit vor. Dies lässt sich aus den Aussagen (vor der Finanzbehörde am 09.02.2010 und vor der belangten Behörde am 07.10.204 und 10.10.2014) der Frau J. eindeutig ableiten. An der Glaubwürdigkeit dieser Aussagen zu zweifeln, gab es keinen Anlass.

Zur Erstaussage vor der Finanzbehörde ist festzuhalten, dass diese Erstaussage die Vermutung für sich hat, dass sie der Wahrheit am nächsten komme (VwGH vom 15.12.1987, 87/14/0016 und 4.9.1986, 86/16/0080, zuletzt VwGH vom 09.09.2004, 2001/15/0086, BVwG vom 20.01.2015, Geschäftszahl: L510 2012989-1,2E).

Dies insbesondere auch, da dem erkennenden Gericht aus den ebenfalls anhängigen vergleichbaren Verfahren auch andere Aussagen von Personen, die für den Beschwerdeführer tätig waren, vorliegen und deren Aussagen in den gegenständlich wesentlichen Punkten zur persönlichen Abhängigkeit mit den Aussagen der Frau J. übereinstimmen.

Bezüglich dem Einwand des Vertreters des Beschwerdeführers, wonach Frau J. Beim Ausfüllen eines Fragebogens vor dem Finanzamt für den 4.,5. Und 10. Bezirk am 09.02.2010 nicht ausdrücklich nach Unterschieden zwischen dem freien Dienstvertrag und den darauf folgenden Angestelltenverhältnis gefragt worden sei wird entgegnet, dass nicht erkennbar ist, worauf der Vertreter des Beschwerdeführers hinaus will und vermag ein substantiiertes Vorbringen insofern nicht erblickt wird.

Es ist bei der Einvernahme einer mitbeteiligten Partei im Zuge einer Befragung zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts nicht notwendig, dass dieser diffizile Abgrenzungsfragen im sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht und die daraus ableitbaren Rechtsfolgen dargelegt werden und sie dazu Aussagen machen soll. Dies wäre auch nicht zweckmäßig, da dies hinsichtlich des Redeflusses, der freien Rede, welche für die Ermittlung des wahren Sachverhalts unerlässlich sind, eher hinderlich statt förderlich sind.

Darüber hinaus belegen die Aussagen der mitbeteiligten Partei (Frau J.) am 10.10.2014, dass sich hinsichtlich ihrer inhaltlichen Tätigkeit als auch in ihrer Arbeitszeit durch die Änderungen der Dienstverträge (titulierter freier Dienstnehmervertrag vs. titulierter Dienstvertrag) keine Änderungen ergeben hätten vielmehr Ihr Aufgabengebiet gleich geblieben wäre und sich auch ihre Anwesenheiten nicht verändert hätten. Der einzig für sie merkbare Unterschied sei gewesen, dass sie die Steuern nicht mehr selbst abführen musste.

Dem Vorbringen in der Beschwerde, dass es sehr wohl Unterschiede in der Tätigkeit der Frau J. im Rahmen des titulierten "freien Dienstnehmervertrages" und des titulierten "Dienstvertrages" gab, ist auch entgegenzuhalten, dass die Formulierungen bezüglich der durchzuführenden Tätigkeiten in den beiden Vertragswerken wortgleich sind. Es erscheint schon insofern konstruiert, dass sich die Tätigkeiten der Frau J. allein durch die vertragliche Anderstitulierung geändert hätten. Insofern erweist sich das Vorbringen in der Beschwerde als nicht mit der Lebenserfahrung in Übereinstimmung zu bringen und wird dieses daher als unglaubwürdig angesehen.

Wie bereits ausgeführt, ist bei Frau J. von einer Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit auszugehen, da sie weder über Arbeitszeit, Arbeitsort und Arbeitsmittel frei bestimmen konnte. Dies ergibt aus den Aussagen der Frau J. vor der Finanzbehörde am 09.02.2010 und ihren ausführlichen- schriftlichen Stellungnahmen am 07.10.204 und 10.10.2014 gegenüber der belangten Behörde.

Auch im titulierten freien Dienstnehmervertrag ist unter Punkt 4. der Arbeitsort determiniert. In Punkt 6. ist festgehalten, dass "die zur Ausübung der vereinbarten Tätigkeit benötigten Betriebsmittel dem Auftragnehmer im Wesentlichen vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden". Unter Punkt 9. Protokollierung ist festgehalten, dass "der Arbeitnehmer täglich und umfassend seine Tätigkeit und Arbeitszeit" zu dokumentieren hat.

Entsprechend dieser vertraglichen Vorgaben führt Frau J. sowohl vor der Finanzbehörde am 09.02.2010 (schriftliche Beantwortung eines Fragebogens) als auch in ihrer schriftliche Stellungnahmen am 07.10.204 und 10.10.2014 gegenüber der belangten Behörde aus, dass sie in der beschwerdegegenständlichen Zeit (15.06.2007 bis 31.08.2007) an die Einhaltung von bestimmten Arbeitszeiten gebunden gewesen ist, sie ab 9:00 Uhr am Arbeitsort zum Zwecke des Telefondienstes sein musste, da nur sie als einzige konstant anwesende Mitarbeiterin für diese Tätigkeiten in Frage kam, und täglich bis "zumindest" bis 16 Uhr "während der Bürozeiten" blieb. Als wöchentliche Dienstzeit waren -unstreitig- 40 Stunden vereinbart und wohl auch geleistet, was sich aus den monatlichen gleichbleibenden Entgelt von € 1800,- ableiten lässt.

Der Dienstort von Frau J. war - unstreitig- die XXXX Wien, das Büro der P. XXXX, vorgegeben. Wie der Beschwerdeführer Vertreter in der schriftlichen Stellungnahme am 24.11.2014 gegenüber der belangten Behörde erklärt hat, war die P. XXXX, das vom Beschwerdeführer geführte Einzelunternehmen.

Wenn der Beschwerdeführervertreter in der Beschwerde ausführt, dass der Dienstort der Frau J. in der XXXXWien das Büro der P. XXXX GmbH gewesen sei so ist dem zunächst die diesbezüglich widersprüchliche Aussage in seiner Stellungnahme vom 24. 11.2014 entgegenzuhalten. Des Weiteren ist ihm entgegenzuhalten, dass laut Firmenbuch die P. XXXX GmbH niemals an dieser Adresse eine Geschäftsadresse geführt hat.

Frau J. war dem Beschwerdeführer gegenüber weisungsungebunden. Sie erhielt Arbeitsanweisungen vom Beschwerdeführer, was sich aus der Aussage der Frau J. vor der Finanzbehörde am 09.02.2010 ableiten lässt. Die gegenteiligen Ausführungen in der Beschwerde, wonach Frau J. vom Beschwerdeführer "lediglich die von ihr zu erledigenden Aufgaben mitgeteilt worden seien" wird als lebensfremd und daher als Schutzbehauptung gewürdigt.

Frau J. wurde hinsichtlich ihrer Arbeitsleistung, hinsichtlich der Einhaltung der Arbeitsanweisungen sowie der Arbeitszeit vom Beschwerdeführer kontrolliert, was sich - ebenfalls - aus der Aussage der Frau J. vor der Finanzbehörde am 09.02.2010 ableiten lässt und was sich ebenfalls aus dem titulierten freien Dienstnehmervertrag unter Punkt 9. Protokollierungspflicht ableiten lässt, wonach "der Arbeitnehmer täglich und umfassend seine Tätigkeit und Arbeitszeit zu protokollieren hatte".

Frau J. unterlag bei ihrer Tätigkeit einer Verschwiegenheitspflicht und einem Konkurrenzverbot, was sich aus Punkt 8. des titulierten freien Dienstnehmervertrages ergibt.

Eine generelle -im Belieben der Dienstnehmerin gelegene-Vertretungsmöglichkeit war ebenfalls nicht gegeben. Dagegen spricht schon der Wortlaut des Punktes 10. (Vertretungsbefugnis) titulierten "freien Dienstnehmervertrages".

Punkt 10. des freien Dienstnehmervertrages lautet:

"10. Vertretungsbefugnis

Es wurde vereinbart, dass der Auftragnehmer die Dienstleistungen persönlich zu erbringen hat. Ausfälle (Krankheit, Unfälle, Urlaub etc.) sind im Vorhinein, aber ehestens bei Bekanntwerden der Zeitspanne wo der Auftragnehmer nicht verfügbar ist, beim Management von P. XXXX telefonisch zur Kenntnis zu bringen."

Auch die Aussagen der mitbeteiligten Partei (Frau J.) vor der Finanzbehörde am 09.02.2010 belegen, dass sie ihre Arbeitsleistung persönlich erbringen musste und es eine in ihrem Belieben gelegene Vertretungsbefugnis nicht gab. Frau J. führte aus, dass sie während ihrer Tätigkeit für den Beschwerdeführer ein paar Tage im Krankenstand war und dass sie diese Tage einarbeiten musste.

Gegen die Glaubwürdigkeit des Vorbringens, Frau J. habe sich jederzeit von einer anderen Person vertreten lassen können spricht zudem weiters, dass diese Befugnis niemals tatsächlich wahrgenommen worden ist.

Es wird diesbezüglich (Vertretungsmöglichkeit ja/nein) auf die dem erkennenden Gericht - in den ebenfalls anhängigen vergleichbaren Verfahren - vorliegenden Aussagen anderer Personen, die ebenfalls für den Beschwerdeführer in - im Wesentlichen - gleichen Zeitraum tätig waren, verwiesen. Deren Aussagen in dem gegenständlichen Punkt (generelle Vertretungsmöglichkeit ja/nein) stimmen mit den diesbezüglichen Aussagen der Frau J. in ihren Aussagen Einvernahme überein. Die diesbezüglichen Aussagen der Frau J werden daher als durchaus glaubwürdig gewertet.

Die Entgeltlichkeit der Tätigkeit von Frau J. erbrachten Arbeitsleistungen wurde in der Beschwerde nicht in Frage gestellt.

Frau J. bekam für seine Tätigkeiten € 1800 brutto monatlich vom Beschwerdeführer überwiesen. Ob sie dafür jeweils eine Honorarnote gelegt hat, konnte nicht festgestellt werden.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.

§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. In der vorliegenden Angelegenheit wurde kein derartiger Antrag gestellt. Somit obliegt die Entscheidung der vorliegenden Beschwerdesache dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

3.2. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. Absehen von der mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 leg. cit. hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs 4 leg. cit. kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, Zl. 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.

3.4. Prüfungsumfang und Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts:

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Die vorliegend relevanten Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist."

Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.

3.4. Die im vorliegenden Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) und Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG) jeweils idgF lauten:

ASVG:

Vollversicherung

§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer; (...)

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder

3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.

(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder

b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben‑)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder

c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.

Dienstgeber

§ 35. (1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs- (Lehr) verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

(...)

Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung

§ 539a. (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

AlVG:

Umfang der Versicherung

§ 1. (1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind

a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, (...)

soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.

3.5. Zu A) Abweisung der Beschwerde:

Gemäß § 4 Abs 1 Z 1 ASVG idgF. sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs 1 in Verbindung mit Abs 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um [...]

Unstrittig ist, dass Frau J. aufgrund einer vertraglichen Verpflichtung beim Beschwerdeführer in der Zeit von 15.06.2007 bis 31.08.2007 beschäftigt war. Strittig ist, ob diese Beschäftigung als freier Dienstnehmer oder als Dienstnehmer ausgeübt wurde.

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist. Bei der Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit ist nicht auf die einzelnen Merkmale gesondert abzustellen, sondern eine Gesamtbetrachtung im Sinne mit der Methodik des beweglichen Systems der einzelnen Kriterien vorzunehmen. Die Bestimmungsfreiheit und somit die selbständige Tätigkeit wird dann ausgeschaltet sein, wenn der Beschäftigte durch seine Beschäftigung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse (und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht) gebunden ist.

Selbst wenn vom Beschwerdeführer ein freier Dienstvertrag gewünscht und vorgesehen war, ist bei Vorliegen der Tatbestandmerkmale des § 4 Abs 2 ASVG von einem Dienstvertrag auszugehen.

Zum Vertrag, tituliert als "Freier Dienstnehmervertrag":

Die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung ist in die Beurteilung des Gesamtbildes derselben miteinzubeziehen, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung eine Rolle spielen können; entscheidend bleibt aber doch, ob bei der tatsächlichen (und nicht bloß bei der vereinbarten) Beschäftigung im Rahmen der Beurteilung des Gesamtbildes derselben die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11. Dezember 1990, Slg. Nr. 13.336/A). Die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich. Dabei kommt es auf die Bezeichnung des Verhältnisses durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an (vgl. das. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11.361/A). Es ist daher zunächst zu prüfen, ob der Vertrag eine eindeutige Antwort darauf, welche Art von Vertrag gewollt war, zulässt oder nicht. Im letzteren Fall kommt der tatsächlichen Durchführung der Beschäftigung für die Frage der Pflichtversicherung entscheidende Bedeutung zu (VwGH 2001/08/0053 vom 29.06.2005).

Im gegenständlichen Fall handelt es sich um einen als "Freien Dienstnehmervertrag" bezeichneten Vertrag, in dem die Tätigkeiten der Frau J. mit dem Überbegriff "Office Assistent" für den Beschwerdeführer beschrieben wurde, die Abrechnung erfolgte monatsweise. Das Vertragsverhältnis wurde für die Dauer von drei Monaten befristet abgeschlossen und begann am 15.06.2007.

Weiters wurden eine Geheimhaltungsverpflichtung, ein Konkurrenzverbot und Einschränkungen hinsichtlich Betriebsmittel und Arbeitsort, und wurde eine Protokollierungspflicht der täglichen Tätigkeit und Arbeitszeit normiert.

Von freier Zeiteinteilung und Arbeitsplatzwahl kann somit schon aufgrund des vorliegenden Vertrages nicht ausgegangen werden, bestätigt wird diese Annahme auch dadurch, dass Frau J. praktisch -gemäß Ihren glaubwürdigen Aussagen - weder von den vereinbarten Arbeitszeiten (täglich 9.00 bis 16.00) noch vom Arbeitsplatz beim Beschwerdeführer abgewichen ist.

Zur Bindung an Arbeitszeit und Arbeitsort:

Die Bindung an eine bestimmte Arbeitszeit ist bei Prüfung der persönlichen Abhängigkeit ein Indiz für das Fehlen der Verfügbarkeit über die Arbeitskraft während der Arbeitszeit und für eine Arbeitsverpflichtung. Das Fehlen einer solchen Verfügbarkeit ist ein wichtiges Charakteristikum des Verhältnisses persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit, und zwar auch dann, wenn die Tätigkeiten nicht am Betriebsort verrichtet werden (siehe Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes 2001/08/0053 vom 29.06.2005 und 2007/08/0107 vom 02.04.2008 - Werber für eine Blaulichtorganisation).

Frau J. Frau J. war an die Einhaltung von bestimmten Arbeitszeiten gebunden, da sie ab 9:00 Uhr am Arbeitsort zum Zwecke des Telefondienstes sein musste, da nur sie als einzige konstant anwesende Mitarbeiterin für diese Tätigkeiten in Frage kam und täglich bis "zumindest" 16 Uhr "während der Bürozeiten" bleiben musste. Als wöchentliche Dienstzeit waren -unstreitig- 40 Stunden vereinbart und wohl auch geleistet, was sich aus den monatlichen gleichbleibenden Entgelt von € 1800,- ableiten lässt. Auch daraus lässt sich klar eine Arbeitszeitvorgabe ableiten.

Eine Kontrolle der Arbeitszeiten erfolgte durch die Verpflichtung zur täglichen Protokollierung ihrer Arbeitszeiten.

Eine Bindung an den Arbeitsort ergibt sich aus ihrer Anwesenheitspflicht in den Räumlichkeiten des Beschwerdeführers zur Verrichtung ihrer Telefondiensttätigkeiten und auch der sonstigen Bürotätigkeiten. Schließlich war es für Frau J. notwendig mit den Betriebsmitteln des Beschwerdeführers zu arbeiten (Telefonanlage, Büroraum,..) Die Tätigkeit wurde auch ausschließlich am Betriebsort des Beschwerdeführers verrichtet.

Zur Weisungsbindung und Kontrollunterworfenheit:

Rein sachbezogene Weisungen und Kontrollen erfüllen nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs kein Merkmal persönlicher Abhängigkeit.

Weisungsgebundenheit liegt nur vor, wenn sich Weisungen des Dienstgebers auf das Arbeitsverhalten und/oder auf das Arbeitsverfahren des Beschäftigten beziehen. Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren können in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden, weil sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser eigener fachlicher Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation und Erfahrung ständig erweitert, weshalb das Fehlen von Weisungen, die das Arbeitsverfahren betreffen, in der Regel von geringer Aussagekraft ist, jedoch - bei verbleibenden Unklarheiten hinsichtlich der sonstigen vom Verwaltungsgerichtshof als maßgebend angesehenen Kriterien (nämlich der Weisungsgebundenheit hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und des arbeitsbezogenen Verhaltens) - hilfsweise (nach Maßgabe der Unterscheidungskraft im Einzelfall) auch heranzuziehen ist (vgl. VwGH 2005/08/0137 vom 25.04.2007). Die Erteilung von (nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung an sich unterscheidungskräftigen) Weisungen bezüglich des arbeitsbezogenen Verhaltens unterbleibt in der Regel dann, wenn und sobald der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu bewegen und zu verhalten hat (Hinweis

Verwaltungsgerichtshoferkenntnis vom 25.02.1988, 86/08/0242); in diesen Fällen äußert sich das Weisungsrecht in Form von Kontrollrechten ("stille Autorität des Arbeitgebers", vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes 99/08/0102 vom 17.12.2002).

Weisungsbindung und Kontrollunterworfenheit kann sich auch aus faktischen Vorkehrungen des Arbeitgebers herleiten, die diesem ein Weisungs- und Kontrollrecht für den Bedarfsfall sichern (VwGH 04.06.2008, 2004/08/0190, ebenso 90/08/0152, 17.09.1991).

Auch in einer vollständigen Einbindung des Beschäftigten in das betriebliche Formular- und Berichtswesen manifestiert sich eine gewisse Weisungsbindung in Bezug auf das arbeitsbezogene Verhalten und eine sich darauf beziehende Kontrollmöglichkeit (vgl. VwGH 2001/08/0053 vom 29.06.2005).

Frau J. war in evidenter Weise weisungsgebunden und einer Kontrolle unterworfen, da sie hinsichtlich der Einhaltung der Arbeitsanweisungen sowie der Arbeitszeit vom Beschwerdeführer kontrolliert wurde und auch vertraglich zur täglichen Protokollierungspflicht in Bezug auf ihre Tätigkeit und Arbeitszeit verpflichtet war.

Zur generellen Vertretungsbefugnis:

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes schließt nur eine generelle Vertretungsbefugnis die persönliche Abhängigkeit aus. Von einer generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Beschäftigte berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken (d.h. ohne bestimmten Grund) irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen (vgl. Müller, Dienstvertrag oder Werkvertrag, Überblick über die Rechtsprechung des VwGH zu § 4 ASVG). Keine generelle

Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen z.B. im Falle einer Krankheit oder eines Urlaubes oder bei bestimmten Arbeiten vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloße wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. VwGH 2000/08/0113 vom 21.04.2004).

Eine generelle Vertretungsbefugnis liegt auch dann nicht vor, wenn der Vertretungsfall und/oder die Person des Vertreters der "echten Zustimmung" des Dienstgebers bedürfen (vgl. VwGH 87/08/0271 vom 19.05.1992).

Es bedarf keiner persönlichen Vereinbarung der persönlichen Arbeitspflicht, wenn diese nach den Umständen der Beschäftigung zu vermuten ist und weder eine generelle Vertretungsbefugnis vereinbart, noch nach dem wirtschaftlichen Beschäftigungsbild praktiziert wurde (vgl. Verwaltungsgerichtshof 2007/08/0038 vom 02.04.2008). Schon das Vorliegen von Zutrittsbeschränkungen, aber auch eine Verpflichtung zur Geheimhaltung firmeninterner Informationen und Unterlagen schließen ein generelles Vertretungsrecht im Sinne der oben dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aus (vgl. VwGH 07. Mai 2008, Zl. 2007/08/0341). Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Vertretungsbefugnis stünde dann im Verdacht, ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (VwGH 21.04.2004, 2000/08/0113). Der Nichtgebrauch einer vertraglich zugesicherten Berechtigung ist ein maßgeblicher Gesichtspunkt für die Frage, ob es sich dabei um eine "Scheinvereinbarung" handelt (vgl. VwGH 2001/08/0026 vom 26.05.2004).

Nachdem eine Vertretung weder tatsächlich stattgefunden hat, noch eine solche nach den Gegebenheiten im Betrieb uneingeschränkt möglich gewesen wäre (Geheimhaltungspflicht), ist nicht von einer generellen Vertretungsbefugnis der Frau J. auszugehen.

Eine sanktionslose Ablehnung von Leistungen war ihm ebenfalls nicht möglich, da die paar Krankenstandtage, die sie im Beschäftigungszeitraum hatte, einarbeiten musste

Es war auch vertraglich vereinbart, dass Frau J. "die Dienstleistungen persönlich zu erbringen hat". Ausfälle (Krankheit, Unfälle, Urlaub etc.) waren im Vorhinein, aber ehestens bei Bekanntwerden der Zeitspanne wo sie nicht verfügbar war ist, dem Beschwerdeführer telefonisch zur Kenntnis zu bringen.

Zur wirtschaftliche Abhängigkeit:

Die wirtschaftliche Abhängigkeit findet nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel und wird bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen durch die persönliche Abhängigkeit indiziert.

Der Einsatz der eigenen Kenntnisse und Fähigkeiten liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Wesen des Einsatzes der persönlichen Arbeitskraft und stellt gerade keine Verwendung eigener Betriebsmittel im Sinne der Rechtsprechung dar. Die Tatsache, dass Frau J. keine wesentlich eigenen Betriebsmittel verwendete ergibt sich aus Punkt 6. des titulierten freien Dienstnehmervertrages.

Schlussfolgerung:

Ausschlaggebend ist letztlich, wie das Beschäftigungsverhältnis tatsächlich "gelebt" wurde, ob bei der Prüfung der "wahren Verhältnisse" die Kriterien der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit überwiegen. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch an sich nicht unterscheidungskräftige Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (vgl. Erk. des VwGH vom 22.12.2009, Zl. 2006/08/0317).

Somit war, auch wenn das Beschäftigungsverhältnis der Frau J zum Beschwerdeführer -äußerst geringfügige - Elemente einer freien Beschäftigung aufwies, aufgrund der weit gehenden Fremdbestimmtheit hinsichtlich Arbeitsort, Arbeitszeit, der fehlenden generellen Vertretungsbefugnis sowie des Bestehens einer Weisungs- und Kontrollunterworfenheit, einer Verschwiegenheitspflicht, einem Konkurrenzverbot von einem Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs 1 Z 1 iVm § 4 Abs 2 ASVG und in der Folge gemäß § 1 Abs 1 lit a AlVG auszugehen. Das Bundesverwaltungsgericht kommt nach Abwägung aller vorliegenden Beweisergebnisse zu dem Schluss, dass nach dem Gesamtbild der Tätigkeit von Frau J. die Merkmale der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit eindeutig überwiegen, der Beschwerde war daher nicht zu folgen.

Da Pflichtversicherung nach § 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 ASVG festzustellen, ist die Frage der Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG nicht mehr zu prüfen.

Abschließend wird bemerkt, dass auch die Abgabenbehörde von einer nicht selbstständigen Tätigkeit (= keine freie Dienstnehmerin) der Frau J. als Dienstnehmerin ausgeht. In dem dem Verwaltungsakt inliegenden Bericht zur "Lohnsteuerprüfung 2006 bis 2008" bei der beschwerdeführenden Partei wird u.a. die Frage der Lohnsteuerpflicht für die Beschäftigung der Dienstnehmerin Frau J. hinsichtlich des beschwerdegegenständlichen Zeitraumes bejaht.

Durch Übernahme dieser Prüfergebnisse hat die Abgabenbehörde im Haftungs- und Abgabenbescheid für das Jahr 2007 vom 01.04. 2011 erkennbar auch über die notwendige Vorfrage, ob Lohnsteuerpflicht im Sinn des § 47 Abs. 1 und 2 EStG bezüglich der davon umfassten Dienstnehmer, darunter auch von Frau J., im gegenständlichen Zeitraum vorlag, entschieden.

Der Haftungsbescheid hinsichtlich Lohnsteuer sowie der Bescheid über die Festsetzung eines Säumniszuschlages 2007 wurde zwar mit Beschwerdevorentscheidung vom 08.09.2011 aufgehoben und eine Haftung gemäß § 82 EStG 1988 gegenüber dem Beschwerdeführer (Lohnsteuer) wurde "nur" deswegen nicht geltend gemacht, weil hinsichtlich dieser Einkünfte die Einkommensteuer seitens des Arbeitnehmers (gegenständlich von Frau J.) entrichtet worden ist.

Wenngleich aufgrund der im gegenständlichen Fall nicht rechtskräftig festgestellten Lohnsteuerpflicht des Beschwerdeführers nicht von einer Bindungswirkung gemäß § 4 Abs. 2 letzter Satz ASVG ausgegangen werden darf, ist festzuhalten:

Die Festsetzung des Dienstgeberbeitrages (DB) und eines Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag (DZ) für das Jahr 2007 ist in der genannten Beschwerdevorentscheidung sehr wohl erfolgt und ist diese Entscheidung nach Auskunft der Abgabenbehörde rechtskräftig geworden.

Den Dienstgeberbeitrag gemäß § 41 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 sowie den damit einzuhebenden Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag gemäß § 122 Wirtschaftskammergesetz 1998 haben alle Dienstgeber zu leisten, die im Bundesgebiet Dienstnehmer beschäftigten.

Die rechtskräftige Festsetzung des Dienstgeberbeitrages (DB) und eines Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag (DZ) für den Beschwerdeführer im Jahr 2007 setzt somit voraus, dass Dienstnehmer beschäftigt worden sind. Es ist daher davon auszugehen, dass die Abgabenbehörde die Lohnsteuerpflicht als Vorfrage grundsätzlich bejaht hat, auch wenn die Haftung des Dienstgebers (Beschwerdeführers) dafür nicht geltend gemacht wurde, weil der Dienstnehmer (gegenständlich Frau J.) die Lohnsteuer - als Einkommensteuer - bereits entrichtet hat. Von einem grundsätzlichen Bestehen einer Lohnsteuerpflicht darf daher ausgegangen werden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Verwiesen wird in diesem Zusammenhang auf die im Erkenntnis zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes.