BVwG W156 2106619-1

Spruch:

W156 2106619-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Einzelrichterin über die Beschwerde des Herrn Mag. XXXX vertreten durch RA Mag. Daniel Kornfeind, 1010 Wien, Singerstraße 27/28, gegen den Bescheid der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle Wien, vom 17.02.2015, Zl. 11 mag.ch, gemäß § 194 GSVG iVm. § 414 ASVG zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG als unbegründet

abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid vom 17.02.2015, stellte die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle Wien, im Folgenden als belangte Behörde bezeichnet, im Spruchpunkt I fest, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 01.01.2009 bis 31.12.2009 und von 01.01.2011 bis 31.12.2011 aufgrund der Stellung als stiller Gesellschafter der Pflichtversicherung in der Pensions-und Krankenversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG unterliege.

Im Spruchpunkt 2 wird festgestellt, dass gemäß § 25 GSVG die monatliche Beitragsgrundlage in der Pensions-und Krankenversicherung im Zeitraum vom 01.01.2009 bis 30.04.2009

€ 4.690, im Zeitraum vom 01.05.2009 bis 31.12.2009 € 4.240 und vom 01.01.2011 bis 31.12.2011 € 4.100,87 betrage.

In den Spruchpunkten 3., 4. und 5. wird der Beschwerdeführer verpflichtet, monatliche Beiträge zur Pension-und Krankenversicherung in den unter Spruchpunkt 3. angeführten Höhen, zur Selbstständigenvorsorge in den unter Spruchpunkt 4. angeführten Höhen und einen monatlichen Beitragszuschlag in den unter Spruchpunkt 5. angeführten Höhen zu entrichten.

In Spruchpunkt 6. wird der BF unter Berücksichtigung der bis zum 23.01.2015 eingelangten Zahlungen verpflichtet, den aushaftenden Rückstand i.H.v. € 32.849,02 zu bezahlen und wird die Zusammensetzung im Detail aufgeschlüsselt.

Durch den gemäß § 229a GSVG vorgesehenen Datenaustausch seien der belangten Behörde am 12.12.2011 die Daten des Einkommensteuerbescheides 2009 vom 13.10.2011 übermittelt wurden. Dieser weise Einkünfte aus Gewerbebetrieb iHv € 6.647.491,03 aus.

Durch den gemäß § 229a GSVG vorgesehenen Datenaustausch seien am 10.05.2012 die Daten des neuen Einkommensteuerbescheides 2009 vom 13.03.2012 übermittelt worden. Dieser weise ebenfalls Einkünfte aus Gewerbebetrieb iHv € 6.647.49103 aus.

Im 4. Quartal 2012 sei die Vorschreibung der Beiträge für das Jahr 2009 mit Kontoauszug vom 20.10.2012 an die Adresse XXXX in 1090 Wien erfolgt, laut Auszug aus dem zentralen Melderegister sei der BF im Zeitraum von 18.07.2012 bis 15.12.2013 nicht an dieser Adresse gemeldet gewesen. Ab dem 17.12.2013 sei er wieder an dieser Adresse hauptwohnsitzlich gemeldet gewesen.

Ab dem 4. Quartal 2012 sei die Vorschreibung der ausstehenden Beiträge quartalsweise mit Kontoauszügen an die Adresse XXXX in 1090 Wien erfolgt.

Durch den gemäß § 229a GSVG vorgesehenen Datenaustausch seien am 22.03.2013 die Daten des neuen Einkommensteuerbescheides 2011 vom 17.01.2013 übermittelt worden. Dieser weise Einkünfte aus Gewerbebetrieb iHv € 99.210,42 aus.

Im 3. Quartal 2013 sei die Verschreibung der Beiträge für das Jahr 2011 mit Kontoauszug vom 20.07.2013 an die Adresse XXXX in 1090 Wien erfolgt.

Durch den gemäß § 229a GSVG vorgesehenen Datenaustausch seien am 09.08.2013 die Daten des neuen Einkommensteuerbescheides 2011 vom 12.08.2013 übermittelt worden. Dieser weise Einkünfte aus Gewerbebetrieb iHv € 49.210,47 aus.

im 4. Quartal 2013 sei die Gutbuchung der Beiträge für das Jahr 2011 und die daraus resultierende Reduzierung der Beitragsschuld mit Kontoauszug vom 20.10.2013 an die Adresse XXXX in 1090 Wien erfolgt.

Durch den gemäß § 229a GSVG vorgesehenen Datenaustausch sei am 30.10.2013 die Daten des neuen Einkommensteuerbescheides 2011 vom 02.09.2013 übermittelt worden. Dieser weise Einkünfte aus Gewerbebetrieb iHv € 5.516,96 aus.

Nach den vorgelegten Auszügen aus den Steuerakten 2009 und 2011 und nach dem Auskunftsschreiben des Finanzamtes vom 13.11.2014 würden sich die Einkünfte aus Gewerbebetrieb laut den EStB wie folgt zusammensetzten:

2009: Gewinn aus der stillen Gesellschaft XXXXgesmbH und Mitges.:

€ 8.368.832,12 {Beteiligung 42,31%) (darin Veräußerungsgewinn iHv € 11.469.537,02) Verlust aus der stillen Gesellschaft XXXX GmbH und Mitges.:

€ -1.719.898,24 (Beteiligung 50%)

Verlust aus der XXXXKG: € -1.242.84

€ 6.647.491,04 => Einkünften laut Einkommensteuerbescheid 2009 vom 13.10.2011 und 13.03.2012

2011:

Gewinn aus der stillen Gesellschaft XXXX GmbH und Mitges.: €

49.210,47 {Beteiligung 50%)

Verlust aus der XXXX KG: € -43.693.51

€ 5.516,96 => Einkünften laut Einkommensteuerbescheid 2011 vom 02.09.2013

Laut Finanzamt würden hinsichtlich der XXXXgesmbH und Mitges. (Beteiligung 42,31%) keine Feststellungsbescheide mehr ergehen, da die stille Gesellschaft mit Ende des Jahres 2009 offensichtlich beendet worden sei.

Es seien keine Gesellschaftsverträge der beiden stillen Gesellschaften XXXX GmbH und Mitges. und XXXXgesmbH und Mitges. vorgelegt worden.

Es sei kein Anlageverzeichnis zum Nachweis der Reinvestition des Veräußerungsgewinnes aus der XXXXgesmbH und Mitges. in die XXXXgesmbH und Mitges. vorgelegt worden.

Aufgrund der Kommanditistenstellung bei den XXXX KGs bestehe keine Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Ziffer 4 GSVG.

Nach Einsicht in die Firmenbuchauszüge Vorlage der "Auszüge des FA aus den Beteiligungen an Personengesellschaften" stünden folgende Beteiligungsverhältnisse und Funktionen in den Gesellschaften in den Jahren 2009 und 2011 fest und seien auch im Schreiben vom 02.12.2014 außer Streit gestellt worden:

"XXXX und Mitgesellschafter (FBN: XXXX);

* Beteiligung 80% als stiller Gesellschafter

* handelsrechtlicher Geschäftsführer und - Alleingesellschafter der XXXX (Geschäftsherrin)

"XXXX GmbH und Mitgesellschafter" (FBN; XXXX):

* Beteiligung 42,31 % als stiller Gesellschafter

* handelsrechtlicher Geschäftsführer der XXXX GmbH (Geschäftsherrin)

* Alleingesellschafterin der XXXX GmbH (Geschäftsherrin) ist die XXXX(siehe oben)

Der BF habe im Jahr 2009 von 01.05.2009 bis 31.12.2009 in einem Dienstverhältnis nach dem ASVG zur XXXX gestanden. Die Beitragsgrundlagen betrügen € 3.600 (allg.BGl € 2.880,-; SZ-BGl. €

720,00). Im Jahr 2011 habe kein Dienstverhältnis nach dem ASVG bestanden.

Es seien im Jahr 2009 und 2011 keine Beiträge zur Sozialversicherung vorgeschrieben worden und keine Zahlungen geleistet.

Folgende Schreiben seien an den BF - per Adresse XXXX in 1090 Wien - gerichtet worden, datiert vom 15.12.2011 (Klärung Pflichtversicherung 2009), 04.04.2012 (Urgenz), 10.07.2012 (Urgenz), vom 26.07.2012 (Mitteilung der Versicherungspflicht 2009), vom 09.07.2013 (Mitteilung der Versicherungspflicht 2011), 07.02.2014 (Vorlage Unterlagen für das Jahr 2008) und 04.08.2014 (Mitteilung der Versicherungspflicht 2009 und 2011 aufgrund der Beteiligung bei der XXXX GmbH und Mitgesellschafter und der XXXXGmbH und Mitgesellschafter),

Eine Kontaktaufnahme seitens des BF sei am 23.07.2012 (Vorlage EStB 2009 vom 22.04.2011; Anmerkung; dieser wurde mit Bescheid vom 13.10.2011 berichtigt), am 17.01.2014 (persönliche Verspräche), am 07.02.2014 (Telefonat und E-Mail), am 20.02.2014 (Vorlage der Auszüge aus dem Steuerakt "Beteiligungen an Personengesellschaften/-gemeinschaften" der Jahre 2008, 2009 und 2011),

Danach sei der Bescheidantrag und die damit zusammenhängende Korrespondenz erfolgt, insbesondere die Übermittlung der "Verständigung von der Beweisaufnahme" an den Rechtsvertreter des BF vom 25.11.2014 und die Replik des Rechtsvertreters vom 22.12.2014.

Rechtliche beurteilt wurde der festgestellte Sachverhalt nach Zitierung der angewandten gesetzlichen Bestimmungen im Wesentlichen mit dem Vorbringen, dass - in Replik auf das Schreiben des BF vom 22.12.2014 betreffend Anwendung der "Kleinen Versicherungsgrenze" - der Gesetzestext des § 4 Abs. 2 Ziffer 6 GSVG vorsehe, dass bei Ausübung einer sonstigen (d.h. einer anderen) Erwerbstätigkeit die "kleine Versicherungsgrenze" anzuwenden sei.

Da der BF im Jahr 2009 in einem Angestelltenverhältnis nach dem ASVG zur XXXX gestanden sei, es daher die für ihn relevante Versicherungsgrenze jene gemäß § 4 Abs. 1 Z 6 GSVG. Im Jahr 2011 sei die Versicherungsgrenze mangels Vorliegen einer sonstigen Erwerbstätigkeit bzw. eines anderen Erwerbsersatzeinkommen jene nach § 4 Abs. 1 Z 5 GSVG (€ 6.453,36),

Dem Vorbringen des BF im Schriftsatz vom 22.12.2014, dass der Veräußerungsgewinn nicht heranzuziehen sei, wird entgegengehalten, dass bei der Feststellung der Ausnahme von der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 5 und 6 die Minderung um den Veräußerungsgewinn nicht zu berücksichtigen sei.

Die heranzuziehenden Einkünfte im Jahr 2009 hätte betragen: €

8.368.632,12 (zuzüglich Veräußerungsgewinn aus der XXXX GmbH und Mitges.) sowie

€ - 1.719.898,24 (XXXX GmbH und Mitges.). Die Einkünfte (Verlust) aus der XXXX KG seien mangels Pflichtversicherung nicht heranzuziehen.

Die heranzuziehenden Einkünfte im Jahr 2011 hätten betragen: €

49.210,47 (XXXX GmbH und Mitges.). Aus der XXXX GmbH und Mitges. lägen im Jahr 2011 keine Einkünfte vor. Die Einkünfte (Verlust) aus der XXXXKG seien mangels Pflichtversicherung nicht heranzuziehen.

Zum Schreiben des BF vom 22.12.2014 - die Einkünfte aus Gewerbebetrieb 2011 würden

€ 5.516,96 betragen - wird vorgebracht, das der Verlust aus der XXXX KG mangels Pflichtversicherung nicht heranzuziehen sei, daher sei dieser außer Acht zu lassen und nur die Einkünfte aus der XXXX GmbH und Mitges. heranzuziehen, diese würden € 49.210,47 betragen.

Die Beitragsgrundlage nach § 25 GSVG im Jahr 2009 iHv € 6.648,733,90 überschreite die Höchstbeitragsgrundlage nach § 25 Abs. 5 GSVG und sei daher mit dieser (für 2009

€ 4.690,00) zu begrenzen.

Die Summe der Beitragsgrundlagen im Kalenderjahr 2009 gemäß § 25 GSVG im Zeitraum von 1/2009 bis 12/2009 iHv € 56.280,00 übersteige die Versicherungsgrenze § 4 Abs. 1 Z 6 GSVG (€ 4.292,88),

Die Summe der Beitragsgrundlagen im Kalenderjahr 2009 gemäß § 25 GSVG im Zeitraum von 1/2011 bis 12/2011 iHv € 49.210,47 übersteige die die Versicherungsgrenze § 4 Abs. 1 Z 5 GSVG (€ 6.453,36).

Hinsichtlich der Feststellung der Ausübung einer selbständigen Tätigkeit aufgrund der Stellung als stiller Gesellschafter der XXXX GmbH und Mitges. im Jahr 2009 und 2011 bzw. als stiller Gesellschafter der XXXX GmbH und Mitges. im Jahr 2009 sei folgendes rechtlich auszuführen:

Aus der Regierungsvorlage zum BGBl, I. Nr. 139/1998 (23. Novelle zum GSVG) sei zu entnehmen, dass der Gesetzgeber eine Sozialversicherungspflicht gemäß § 2 Abs. 1 Ziffer 4 GSVG für atypisch stille Gesellschafter vorgesehen habe, wenn diesen - analog zu dem Kommanditisten einer KG - eine über das Regelstatut des UGB hinausgehende Rechtsstellung in der Gesellschaft zukommt. Nach dem Regelstatut des UGB komme stillen Gesellschaftern lediglich die Eigenschaft eines Kapitalgebers zu. Ließen sie nicht nur ihr Kapital arbeiten, sondern seien sie darüber hinaus auch am Verlust der Gesellschaft beteiligt oder hätten sie maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung oder erbrächten sie sonstige Dienstleistungen an die Gesellschaft (Mittätigkeit), so sei eine Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG festzustellen, sofern sie aufgrund dieser Tätigkeit nicht bereits der Pflichtversicherung nach dem GSVG oder einem anderen Bundesgesetz unterlägen.

Einkommensteuerrechtlich lägen hier auch hinsichtlich der Einkünfte aus Gewerbebetrieb, welche aus der unechten stillen Gesellschaft stammten, unbestritten eine Mitunternehmerschaft vor, für deren Beurteilung die Kriterien des Vorliegens eines Unternehmerrisikos (Beteiligung am Gesellschaftsvermögen) und/oder Unternehmensinitiative (Beteiligung an der Geschäftsführung) entscheidend seien. Bel einer echten stillen Gesellschaft würden die Einkünfte seitens der Finanzbehörde als Kapitaleinkünfte qualifiziert und unterlägen daher schon aus diesem Grund nicht der Pflichtversicherung nach dem GSVG. Bei einer unechten stillen Gesellschaft- wie sie hier unstrittig vorläge - würden hingegen die Einkünfte als solche aus Gewerbebetrieb qualifiziert und es komme daher eine Pflichtversicherung nach dem GSVG in Frage. Es sei hier allerdings unter Anwendung der Judikatur zu den Kommanditisten (vgl. u. a. Erk. Vom 11.09.2008, 2006/08/0041) zu prüfen, ob der stille Gesellschafter aktiv tätig sei, das heißt an der Geschäftsführung beteiligt sei.

Dem Kommanditist komme bei den über den gewöhnlichen Handelsbetrieb hinausgehenden Geschäften gemäß § 164 UGB ein Widerspruchsrecht zu. Von der gewöhnlichen Geschäftsführung sei der Kommanditist ausgeschlossen. Diese Kriterien seien nach den Ausführungen im obigen Absatz auch für die Beurteilung der Pflichtversicherung der (atypisch) stillen Gesellschafter relevant. Im konkreten Fall handle es sich um eine "GmbH & atypische stille Gesellschaft", wobei das Ausmaß der Rechte und Pflichten des Stillen analog zu jenen eines Kommanditisten einer "GmbH & Co KG" zu prüfen seien.

Der Verwaltungsgerichtshof stelle in seinem Erkenntnis vom 30.11.2012 zur ZI. 2012/08/0234 unter Verweis auf das Erkenntnis vom 11.09.2008 zur ZI. 2006/08/0041 zusammengefasst fest, dass ein Kommanditist einer GmbH & Go KG, welcher Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Komplementär GmbH sei, bereits aufgrund dieser Steilung einen bestimmenden Einfluss auf die Geschäftsführung der KG zukomme. Irrelevant in diesem Zusammenhang sei, ob von davon Gebrauch gemacht wird oder Geschäftsführerbezüge zustünden. Der Gesellschaftsvertrag müsse angesichts der rechtlichen Möglichkeit, der Einflussnahme auf die Geschäftsführung der GmbH & Co KG nicht mehr geprüft werden. Im Erkenntnis vom 11.09.2008 zur ZI. 2006/08/0041 führe der VwGH weiter dazu aus:

"Gemäß § 116 Abs. 1 HGB (jetzt UGB) erstreckt sich die Befugnis zur Geschäftsführung der OHG auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft mit sich bringt. Zur Vornahme von Handlungen, die darüber hinausgehen, ist ein Beschluss sämtlicher Gesellschafter erforderlich (Abs.2). Nach § 164 HGB (jetzt UGB) sind in der KG die Kommanditisten grundsätzlich von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen; sie können einer Handlung der unbeschränkt haftenden Gesellschafter nicht widersprechen, es sei denn, dass die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft hinausgeht. Ob ein Geschäft zu den gewöhnlichen Betriebsgeschäften gehört, ist jeweils im Einzelfall zu entscheiden. Maßgebend ist dabei der Gesellschaftsvertrag, Art und Umfang des Betriebes und Art, Größe und Bedeutung des Geschäftes für den Betrieb (vgl Torggler-Kucsko, aaO, Rz 4 zu § 116; SZ 32/104). Der Gesellschaftsvertrag kann Abweichendes anordnen (vgl Torggler- Kucskö in Straube, HGB"Kommentar2) Rz § zu § 164). Im Hinblick auf das Fehlen einer Formpflicht für den Gesellschaftsvertrag {vgl. Krejei in; Krejcl, RK UGB § 105, 60 mwN) kommt es dabei aber nicht nur darauf an, ob und welche weiterreichenden Geschäftsführungsbefugnisse dem Kommanditisten in einem schriftlichen Gesellschaftsvertrag ausdrücklich eingeräumt wurden, sondern es ist - beim Vorliegen entsprechender Indizien- darüber hinaus zu untersuchen, ob der Kommanditist ohne Widerspruch durch den Komplementär de facto regelmäßig mehr Geschäftsführungsbefugnisse in Anspruch nimmt, als ihm der schriftliche Vertrag einräumt (der diesfalls als zumindest konkludent ergänzt bzw. geändert zu beurteilen ist), oder ob er kraft seiner sonstigen Rechtsstellung im Unternehmen, wie z.B. der Stellung als Allein-oder Mehrheitsgesellschafter der Komplementär-GmbH, der Sache nach über ein - wenn auch im Wege eines Beschlusses der Generalversammlung ausübbares - Weisungsrecht gegenüber den Geschäftsführern der GesmbH verfügt (vgl. § 20 Abs. 1 GmbH-Gesetz), die mittelbar zugleich solche der KG sind, und der Kommanditist damit einen maßgeblichen Einfluss auch auf die laufende Geschäftsführung der KG besitzt. Den Geschäftsführern einer GesmbH steht nämlich in diesem Zusammenhang gesetzlich kein weisungsfreier Mindestbereich zu (vgl. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I, 2, Auf! 1997, Rz 2/269). Wurden dem Kommanditisten entsprechende Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt, welche über die Mitwirkung an außergewöhnlichen Geschäften hinausgehen, oder steht ihm ein derartiger rechtlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der KG zu, dann ist es unerheblich, in welcher Häufigkeit von diesen Befugnissen tatsächlich Gebrauch gemacht wird, sowie ob und in welcher Form sich der Kommanditist am "operativen Geschäft" beteiligt oder im Unternehmen anwesend ist. Ob einem Kommanditisten mehr Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt wurden als ihm nach § 164 U6B zustehen, richtet sich also danach, ob sich seine Mitwirkungsrechte auch auf die Angelegenheiten des gewöhnlichen Betriebes der Gesellschaft erstrecken, ihm also nicht nur das Widerspruchsrecht nach § 164 erster Satz zweiter Halbsatz UGB in Verbindung mit § 116 Abs. 1 UGB zusteht. Geschäfte sind dabei nur solche, die nach Art und Inhalt (z.B. einschneidende Organisationsänderungen, Beteiligungen an anderen Unternehmen), Zweck (z.B. außerhalb des Unternehmensgegenstandes) oder Umfang und Risiko Ausnahmecharakter haben (vgl, Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, 33, Aufl 2068, § 116 Rz 2; Jabornegg, 1997 HGB, § 116 Rz4ff;), d.h, jedenfalls in der betreffenden Gesellschaft nicht häufig vorkommen (Jabornegg, aaO, Rz 4 mwH)."

Der VwGH stelle in diesem Erkenntnis weiters fest: Im Übrigen sei der Beschwerdeführer alleiniger Gesellschafter der in der B GmbH & Co KG als Komplementär fungierenden E GmbH. Bereits diese Stellung räume ihm aber die Möglichkeit ein, die unternehmerische Tätigkeit der B GmbH & Co KG entscheidend zu beeinflussen. Es komme entgegen der Auflassung des Beschwerdeführers in diesem Zusammenhang nicht darauf an, dass er nicht Geschäftsführer der GmbH gewesen sei. Ebenso sei es nicht von Relevanz, ob eine "aktive Betätigung" des Beschwerdeführers vorgelegen sei, ob er Dienstleistungen erbracht habe und ob er zur Verlustabdeckung oder zu Nachschüssen verpflichtet gewesen sei. Es könne auch auf sich beruhen, ob die Geschäftsführer Dienstnehmer der GmbH seien, woraus sich sogar weiterreichende Weisungsrechte des Beschwerdeführers (der diesfalls die Arbeitgeberfunktionen der GmbH wahrzunehmen hätte) ergeben würden. Schon im Hinblick auf seinen entscheidenden Einfluss auf die Geschäftsführer der Komplementär- GmbH würde die gegenständliche Pflichtversicherung auf Grund der Stellung des Beschwerdeführers als Kommanditist in der B GmbH & Co KG von der belangten Behörde zutreffend bejaht. Dabei komme es entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht darauf an, ob der Beschwerdeführer tatsächlich Weisungen an die Geschäftsführung erteilt habe. Keine Bedeutung habe es schließlich angesichts der Steilung des Beschwerdeführers als Alleingesellschafter der im hier relevanten Zeitraum, wenn im Gesellschaftsvertrag über diese GmbH ausdrücklich einzelne Rechte der Generalversammlung und nicht der Person des Beschwerdeführers als Gesellschafter eingeräumt würden.

Dass, wie im Schreiben vom 22.12.2014 vorgebracht, keine Bezüge aus der Tätigkeit als Geschäftsführer bei den Geschäftsherrinnen der stillen Gesellschaften zugeflossen seien, sei es nach der oben zitieren Judikatur irrelevant, ob für die geschäftsführende Tätigkeit bei der GmbH & Co KG (hier der GmbH & stillen Gesellschaft) Geschäftsführerbezüge zustünden.

Gesellschaftsverträge seien nicht vorgelegt worden, jedoch müsse der Gesellschaftsvertrag angesichts der rechtlichen Möglichkeit, der Einflussnahme auf die Geschäftsführung der GmbH & Co KG (hier der GmbH & stillen Gesellschaft) nicht mehr geprüft werden.

Die obige Judikatur analog auf die stille Gesellschaft angewendet bedeute, dass aufgrund der Stellung des BF als Alleingesellschafter und Geschäftsführer der GmbHs (Geschäftsherrin) eine rechtliche Einflussmöglichkeit auf die (gewöhnliche) Geschäftsführung der stillen Gesellschaften, nämlich sowohl bei der "XXXX im Jahr 2009 und 2011 als auch bei der "XXXX GmbH & Mitges" im Jahr 2009.

Es sei daher spruchgemäß die Pflichtversicherung aufgrund der Stellung als stiller Gesellschafter bei der XXXX." im Jahr 2009 und 2011 als auch bei der "XXXX GmbH & Mitges" festzustellen gewesen.

Hinsichtlich der Bildung der Beitragsgrundlage nach § 25 G5VG wird ausgeführt, dass in den Einkünften aus Gewerbebetrieb im Jahr 2009 ein Veräußerungs- bzw. Aufgabegewinn iHv € 11.489.537,02 enthalten sei, deren Herausrechnung der BF beantrage.

Im Schreiben vom 22.12.2014 werde vorgebracht, dass der Veräußerungsgewinn 2009 im Jahr 2007 bei der XXXXgmbH entstanden sei. Der Gewinn sei im Unternehmen verblieben und es sei eine Übertragungsrücklage gebildet worden, die im Jahr darauf aufgelöst worden sei. Aufgrund des abweichenden Wirtschaftsjahres sei dieser Gewinn aus dem Jahr 2007 erst in die Steuererklärung 2009 eingeflossen. Der Gewinn sei im Unternehmen geblieben und sei somit dem Anlagevermögen wieder zugeführt worden.

In seinem Erkenntnis vom 18.02.2009, ZI: 2008/08/0162, führe der Verwaltungsgerichtshof aus, dass für die Feststellung der Beitragsgrundlagen nach § 25 GSVG eine Bindung an das Einkommensteuerrecht in der Weise normiert sei, dass die für die Bemessung der Einkommensteuer maßgeblichen Einkünfte des Pflichtversicherten heranzuziehen seien. Daher sei für die Beurteilung, welche Beträge die Einkünfte nach § 25 Abs. 1 GSVG bildeten, das Einkommensteuerrecht maßgebend (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 14. September 2005, ZI, 2003/08/0146, mwN), Die mit einem rechtskräftigen Einkommensteuerbescheid getroffene Zuordnung der Einkünfte zu den Einkunftsarten gemäß § 2 Abs. 3 EStG 1988 binde auch die mitbeteiligte Sozialversicherungsanstalt (vgl. das soeben zitierte hg. Erkenntnis vom 14. September 2005), Ein Veräußerungsgewinn zähle - unabhängig davon, ob es sich um "real erwirtschaftetes Einkommen handle'', und ungeachtet dar gesonderten steuerrechtlichen Behandlung - zu den für die Bemessung der Einkommensteuer maßgebenden Einkünften und sei daher, sofern die sonstigen Voraussetzungen des § 25 GSVG vorlägen, nach dieser Bestimmung für die Ermittlung der Beitragsgrundlage heranzuziehen (vgl die hg. Erkenntnisse vom 25. September 1990, ZI. 88/08/0296, vom 24, November 1992, ZI. 88/08/0264, vom 21 März 1995, ZL:

93/08/0277, vom 8. April 1997, ZI. 96/08/0318, und vom 23. Februar 2000, ZI, 97/08/0046). Die sozialversicherungsrechtliche Behandlung der Einkünfte für die Zwecke der Beitragsbemessung folge daher jeweils der steuerlichen, sofern nicht im Gesetz anderes, dh. zB. die Hinzurechnung nicht zu den Einkünften zählender (und daher im Einkommensteuerbescheid nicht berücksichtigter) Beträge zur Beitragsgrundlage angeordnet sei. Zu den Einkünften zähle nach den §§ 21 Abs. 2 Z 3, 22 Z 5 und 23 Z 3 EStG 1988 bei den Einkunftsarten Land- und Forstwirtschaft, Selbständige Arbeit und Gewerbebetrieb der Veräußerungsgewinn nach § 24 EStG. Durch die Gesamtverweisung auf "§ 24 EStG" (und nicht etwa nur auf den Berechnungsmodus des § 24 Abs. 1 bis 3 EStG 1988) sei klargestellt, dass der Veräußerungsgewinn nur im Ausmaß seiner Steuerpflicht zu den Einkünften zähle, dh. unter Berücksichtigung des Freibetrages des § 24 Abs. 4 EStG 1988. In seinem Erkenntnis vom 18.09.2000, Zl:

98/08/0185, lege der Verwaltungsgerichtshof dar, dass nach dem Wortlaut des Gesetzes und nach der klaren Absicht des Gesetzgebers ein Veräußerungsgewinn nur dann die Beitragsgrundlage nach

§ 25 GSVG nicht erhöhen solle, wenn durch die Übertragung dieses Gewinnes dessen Zugehörigkeit zum Anlagevermögen eines Betriebes des Versicherten weiterhin sichergestellt sei (vgl. VwGH vom 29,08,1999, ZI.: 94/08/0262).

Bei "nicht entnommenen Gewinnen" eines stillen Gesellschafters handele es sich nicht um einen Veräußerungsgewinn iSd § 25 Abs. 2 Ziffer 3 GSVG (welcher auch steuerrechtlich als solcher deklariert sein müsse). Auch die Reinvestition in das Sachanlagevermögen (was durch Vorlage eines Anlagenverzeichnisses, aus dem die neuen Investitionen hervorgingen, nachzuweisen sei) sei nicht erfolgt, wenn die Gewinne nur nicht entnommen würden. Im vorgelegten Auszug des FA über Beteiligungen an Personengesellschäften sei lediglich ersichtlich, dass Im Jahr 2009 in den Einkünften aus Gewerbebetrieb bei der "XXXXges.mbH" ein Veräußerungs- und Aufgabegewinn von €

11.469.537,02 enthalten sei. Ein Anlagenverzeichnis, aus dem die Reinvestition in das Sachanlagevermögen ersichtlich sei, sei nicht vorgelegt worden.

Vollständigkeitshalber werde auch darauf hingewiesen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH (29.6.1999, 94/08/0262 und 20.09.2000; ZI: 98/08/0185) die Zugehörigkeit des Veräußerungsgewinnes zum Anlagevermögen dann nicht sichergestellt sei, wenn der Gewinn zur Tilgung bestehender Schulden verwendet werde.

Eine Herausrechnung des Veräußerungsgewinnes könne daher nicht erfolgen, da die Reinvestition nur behauptet worden sei und nicht durch Vorlage eines Sachanlageverzeichnisses der "XXXX GmbH & Mitges.", aus welchen die getätigten Investitionen ersichtlich seien, belegt sei. Bereits im Schreiben vom 25.11.2014 (Verständigung über das Ergebnis des Beweisverfahrens) sei darauf hingewiesen worden. dass entsprechende Unterlagen fehlten. In der Replik vom 22.12.2014 sei auch nicht behauptet worden, dass diese noch nachgereicht würden.

Wie bereits unter Punkt 1.) ausgeführt, sind im Jahr 2009 folgende Einkünfte zur Beitragsgrundlagenbildung heranzuziehen:

€ 8.368.632,12 (zuzüglich VG) € -1.719.898,24 = € 6,648.733,90

1/2009 bis 4/2009:

Die Beitragsgrundlage sei im Jahr 2009 mit der Höchstbetragsgrundlage 2009 zu begrenzen, da diese durch die Beitragsgrundlage nach § 25 GSVG (€ 6.648.733,90 : 4 Monate) die Höchstbeitragsgrundlage bei weiten überschreitet. Diese betrage €

4.690,00.

5/2009 bis 12/2009:

Bei gleichzeitiger Ausübung einer selbstständigen und einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit dürfe die Summe der Beitragsgrundlagen nach dem ASVG und dem GSVG die Höchstbeitragsgrundlage nicht überschreiten, wobei für die Monate der Pflichtversicherung auf eine kalenderjährliche Betrachtung abzustellen sei. Die Beitragsgrundlage nach dem GSVG sei in einer Höhe festzusetzen, die nicht zu einer Überschreitung der Höchstbeitragsgrundlage führe (§ 35a bzw. § 35b). Im Zeitraum vom 01.05.2009 bis 31.12.2008 habe ein Dienstverhältnis nach dem ASVG bestanden und es sei daher für diesen Zeitraum eine Differenzbeitragsgrundlage zu bilden.

Die nach dem ASVG versicherungspflichtige Gesamtbeitragsgrundläge ergäbe sich aus der Einspeicherung der Gebietskrankenkasse in die Datei des Hauptverbandes und betrage im Jahr 2009 € 3.600,00. Die Höchstbeitragsgrundlage nach dem GSVG betrage 2009 für 8 Monate €

37.520,00 (€ 4.690,00 m.HBGI x 8 Monate).

Die monatliche Beitragsgrundlage errechnet sich unter Berücksichtigung der Mehrfachversicherungsbestimmungen daher wie folgt:

€ 37.520,00 (HBGl für 8 Monate) - € 3.600,00 (ASVG) = € 33.920,00

€ 33.920,00 : 8 Monate der Pflichtversicherung/Mehrfachversicherung = € 4.240,00 (Differenzbeitragsgrundlage)

2011:

€ 49.210,47 : 12 (Monate der Pflichtversicherung) = € 4,100,87

Die monatliche Beitragspflicht in der Pensions- und Krankenversicherung errechnet sich folgendermaßen:

1/2009 - 4/2009:

PV: € 4,690,00 x 16,00% = € 750,40

KV: € 4,690,00 x 7,65 % (inkl. Zusatz- und Ergänzungsbeitrag) = €

358,79

5/2009- 12/2009:

PV: € 4.240,00 x 16,00% = € 678,40

KV: € 4,240,00 x 7,65 % (inkl. Zusatz- und Ergänzungsbeitrag) = €

324.36

2011:

PV: € 4,100,87x 17,50% = € 717,65

KV: € 4.100,87 x 7,85 % (inkl. Zusatz- und Ergänzungsbeitrag) = €

313,71

Der monatliche Beitrag zur Selbständigenvorsorge berechne sich folgendermaßen:

1/2009 - 4/2009:

€ 4,690,00 x 1,53% = € 71,56

5/2009- 12/2009;

€ 4.240,00 x 1,53% = € 64,87

2011:

€ 4.900,00 x 1,53% = €74,97

Der monatliche Beitrag zur Kranken- und Pensionsversicherung beträgt insgesamt

01.01.2009 bis 30.04.2009: € 1.109,19

01.05.2009 bis 3112,2009: € 1.002,76

01.01.2011 bis 31.12.2011: € 1.031,36

Der monatliche Beitragszuschlag berechne sich daher wie folgt:

01.01.2009 bis 30.04.2009: € 1.109,19 x 9,3% = € 103,16

01.05.2009 bis 31.12.2009: € 1.002,76 x 9,3% = € 93,26

01.01.2011 bis 31.12.2011; € 1.031,36 x 9,3% = € 95,92

Zur Verjährung des Feststellungsrechtes gemäß § 40 Abs. 1 GSVG wird ausgeführt, dass betreffend 2009 im 4. Quartal 2012 erstmals die Vorschreibung der Beiträge für das Jahr 2009 mit Kontoauszug vom 20.10.2012 an die Adresse XXXX in 1090 Wien erfolgt sei. Diese Beiträge wären am 30.11.2012 fällig gewesen. Die dreijährige Verjährungsfrist zur Feststellung der Zahlungspflicht nach § 40 Abs. 1 sei daher noch nicht abgelaufen.

Betreffend 2011 wird angeführt, dass im 3. Quartal 2013 erstmals die Vorschreibung der Beiträge für das Jahr 2011 mit Kontoauszug vom 20.07.2013 an die Adresse XXXX erfolgt sei. Diese Beiträge wären am 31.08.2013 fällig gewesen. Die dreijährige Verjährungsfrist zur Feststellung der Zahlungspflicht nach § 40 Abs. 1 sei daher noch nicht abgelaufen,

Zur Verjährung des Einforderungsrechtes gemäß § 40 Abs. 2 GSVG wird betreffend 2009 ausgeführt, dass zum Zeitpunkt der Zusendung des Kontoauszuges vom 20.10.2012 der BF an der Adresse XXXX in 1090 Wien nicht gemeldet gewesen sei. Die weiteren Vorschreibungen des Rückstandes für die Beiträge 2009 seien technisch automatisch quartalsweise an diese Adresse erfolgt. Da der BF ab dem 17.12.2013 an dieser Adresse wieder gemeldet gewesen sei, sei er erstmals wirksam mit der Vorschreibung des 1. Quartals 2014 mit Kontoauszug vom 15.01.2014 über die Zahlungspflicht informiert worden. Die Zusendung des Kontoauszuges im 1. Quartal 2014 stelle eine verjährungsunterbrechende Maßnahme iSd § 40 Abs. 2 GSVG dar. Eine Verjährung nach § 40 Abs. 2 GSVG sei nicht eingetreten.

Zu 2011 wird angeführt, dass zum Zeitpunkt der Zusendung des Kontoauszuges vom 20.07.2013 der BF an der Adresse XXXX in 1090 Wien aufrecht gemeldet gewesen sei. Die weiteren Vorschreibungen des Rückstandes für die Beiträge 2011 seien technisch automatisch quartalsweise an diese Adresse erfolgt. Die quartalsweise Zusendungen der Kontoauszüge stelle eine verjährungsunterbrechende Maßnahme iSd § 40 Abs. 2 GSVG dar. Eine Verjährung nach § 40 Abs. 2 GSVG sei nicht eingetreten. Überdies sei die zweijährige Verjährungsfrist nach § 40 Abs. 2 GVSG noch nicht abgelaufen.

Unabhängig davon, dass weder für das Jahr 2009 noch für das Jahr 2011 die Verjährungsfrist nach § 40 Abs. 1 und Abs. 2 GSVG abgelaufen sei, sei anzumerken, dass hinsichtlich der Feststellung der Versicherungspflicht auch im Zeitraum ab 15.12.2011 (siehe festgestellter Sachverhalt) laufend mit dem BF korrespondiert worden sei. Diese Korrespondenzen zur Klärung der Versicherungspflicht stellten ebenfalls verjährungsunterbrechende Maßnahmen dar.

Die Verzugszinsen berechneten sich wie folgt:

19.12.2012 bis 31.12.2012 (13 Tage): € 12.458,84 x 8,88 % x 13/366 = € 39,29

01.01.2013 bis 18.09.2013 (261 Tage): € 12.458,84 x 8,38 %x 261/365 = € 746,55

19.09.2013 bis 31.12:2013 (104 Tage); € 24.933,56 x 8,38 %x 104/366

= € 595,34

01.01.2014 bis 31.12.2014 (365 Tage): € 24.933,56 x 7,88 % = €

1.964,76

01.01.2015 bis 23.01.2015 (23 Tage): € 24.933,56 x 7,88 % x 23/365 = € 123,81

Gesamt € 3.469,75

Gemäß § 37 GSVG sei dem Versicherungsträger zur Eintreibung nicht rechtzeitig entrichteter Beiträge die Eintreibung im Verwaltungswege gewährt. Ein Rückstandsausweis bildet einen Exekutionstitel im Sinne des § 1 EO. Die Höhe der exekutionsrechtlichen Gebühren richte sich nach dem Gerichtsgebührengesetz. Gemäß § 37 Abs. 4 GSVG könne der Versicherungsträger als Nebengebühren einen pauschalierten Kostenersatz für die ihm entstandenen Verwaltungsauslagen begehren. Am 19.09.2012 und am 19.09.2013 sei jeweils eine Mahngebühr von €

100 angefallen. Im Zusammenhang mit der am 25.02.2014 eingeleiteten Exekution seien Kosten von € 428,31 angefallen. Der Kostenbeschluss im Exekutionstitel zu XXXX beim Bezirksgericht XXXX sei rechtskräftig und vollstreckbar.

Der Beitragsrückstand zum 23.01.2014 (gemeint wohl 2015) betrage daher € 32.840,02.

2. Mit Schreiben vom 18.03.2015 erhob der BF fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und begründete diese wie folgt:

Unstrittig sei, dass aufgrund des vorgesehenen Datenaustausches gemäß § 225a GSVG mit dem Finanzamt die Daten für den Einkommensteuerbescheid an die belangte Behörde übermittelt worden seien. Auch wurden die Beteiligungsverhältnisse im bekämpften Bescheid seien zutreffend wiedergegeben. Auch wären, ursprünglich für das Jahr 2009 und 2011 keine Beiträge zur Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft vorgeschrieben worden. Es seien demnach auch keine Zahlungen geleistet worden.

Die erste bestätigte Kontaktaufnahme sei mit 23. Juli 2012 durch den BF erfolgt. Ein Verzug durch den BF läge daher nicht vor. Der "Schimmelbrief" vom 10. Juli 2012 sei dem BF zwar am 19. Juli 2012 zugegangen, eine verjährungsunterbrechende Wirkung komme diesem Schreiben jedoch nicht zu, dazu mangele es an der inhaltlichen Tiefe des Schreibens. Es seien damit nur jene Unterlagen angefordert worden, die die belangte Behörde gemäß § 229 a GSVG so oder so erhalten hatte.

Im Jänner 2014 sei eine persönliche Verspräche durch den BF sowie ein Telefonat und E-Mail erfolgt, mit dem Auszüge aus dem Steuerakt Beteiligungen an Personengesellschaften der Jahre 2008, 2009 und 2011 vorgelegt worden seien.

In weiterer Folge sei eine Korrespondenz zwischen dem vormaligen Rechtsvertreter des BF sowie der Verständigung der Beweisaufnahme und der Replik des Rechtsvertreters vom Dezember 2014 gefolgt.

Es würden die Vorschreibungen für das Jahr 2009 bekämpft. Die Beiträge könnten nicht mehr vorgeschrieben werden, weil sie verjährt seien.

Wenn die belangte Behörde ausführe, dass die Zusendung eines Kontoauszuges eine verjährungsunterbrechende Maßnahme darstelle, dann seien die Beiträge für des Jahr 2009 schon deswegen verjährt, weil sie dem BF nicht wirksam zur Kenntnis gebracht worden seien. Die Behörde beziehe sich hier auf einen Kontoauszug vom 8. Oktober 2012, der dem BF niemals zugegangen sei, weil dieser nicht in Wien aufhältig bzw. teilweise auch nicht in Wien gemeldet gewesen sei. Wie auch die belangte Behörde auf Seite 14 unten feststelle, sei der Beschwerdeführer erstmals im Jänner 2014 über die Zählungspflicht informiert worden. Ab 17.12.2013 sei der BF an der oben genannten Adresse wieder gemeldet gewesen. In diesem Zusammenhang werde angemerkt, dass für das Jahr 2011 der Kontoauszug vom 20. Juli 2013 nicht wirksam zugestellt worden sei, weil zu diesem Zeitpunkt der Beschwerdeführer nicht gemeldet gewesen sei. Richtigerweise (dies habe auch die Behörde wenige Zeilen davor ausgeführt) sei der Beschwerdeführer am 17. Dezember 2013 wieder gemeldet gewesen.

Allerspätesten wäre demnach das Recht zur Vorschreibung der Beiträge für das Jahr 2009 am 1. Jänner 2013 verjährt. Eine verjährungsunterbrechende Wirkung könne nämlich nur dann eintreten, wenn die Zusendung des Kontoauszuges nachweislich zur Kenntnis des potentiellen Beitragsschuldners erfolgt sei. Es handele sich dabei um eine empfangsbedürftige Willenserklärung der Behörde. Zumal der Beschwerdeführer von Ende 2011 bis Ende 2013 nicht in Wien aufhältig gewesen sei, sei er erstmals mit Kontoauszug vom 15. Jänner 2014 über die Beitragspflicht der Beschwerdeführer in Kenntnis gesetzt worden. Zu diesem Zeitpunkt wären aber die Beiträge für 2009 bereits verjährt.

Aber auch gemäß § 35 Abs. 2 GSVG seien die Beiträge bereits verjährt. Keine der von der belangten Behörde im Treffen geführten Gesetzesstellen vermöge darzutun, weshalb die Beiträge noch nicht verjährt sein sollten.

Die belangte Behörde führe im Bescheid aus, dass für die Gewinnermittlung und Beitragsgrundlagenbildung für das Jahr 2009 und 2011 kein Anlagenverzeichnis vorgelegt worden sei.

Für die Bildung der Bemessungsgrundlage für das Jahr 2009 sei das Anlagenverzeichnis aber nicht weiter relevant. Insofern könne die belangte Behörde daraus auch nicht ihre getroffenen Feststellungen ableiten. Richtig sei (dies sei bereits im Schreiben vom 12. Dezember 2014 vorgebrachte worden), dass der Veräußerungsgewinn ausschließlich durch den Verkauf aller Schiffe im Jahr 2O07 erfolgt sei. Dieser Verkaufserlös sei bereits im Jahr 2007 zur Gänze reinvestiert worden, indem 2007 Anzahlungen für ab dem Jahre 2009 abzuliefernde Neubauten getätigt worden seien. Diese Anzahlungen schienen aber nicht im Anlageverzeichnis auf, weil eben noch keine Anlagen damit geschaffen worden seien. Sie wären aber als Forderungen Bestandteil der Aktiva. Durch die nachfolgende Weltwirtschaftskrise und der insbesondere noch Immer andauernden Schifffahrtskrise hätten aber die Neubauten nicht mehr finanziert und abgenommen werden können und demgemäß hätten die Anzahlungen abgeschrieben werden müssen, ohne dass Werte ins Anlagenverzeichnis hätten Eingang finden können. Dies ergäbe sich auch aus der Gewinn- und Verlustrechnung.

Daher werde das Anlageverzeichnis auch keine entsprechenden Aufschlüsse liefern.

Unbestrittendermaßen sei die Gesellschaft auch nunmehr In Konkurs. Unterlagen existierten daher kaum mehr.

Die Bemessungsgrundlage für das Jahr 2011 sei von der belangten Behörde ebenfalls unrichtig ermittelt worden. Wie die belangte Behörde nämlich zutreffend zitiert habe, führe der Verwaltungsgerichtshof aus, wonach für die Feststellung der Beitragsgrundlagen nach

§ 25 GSVG eine Bindung an das Einkommensteuerrecht normiert sei. Demnach sei essentiell, wie der Gewinn des dem GSVG unterliegenden BF zu berechnen sei. Unstrittigerweise ergäbe sich nach dem Einkommensteuerbescheid, wie es die Behörde selbst anführe (Seite 3 unten), dass ein Einkommen von € 5.516,55 für das gesamte Jahr 2011 vorliegt

Es müssten sohin die Gewinne und auch die Verlustzuweisungen berücksichtigt werden, um die Bemessungsgrundlage ordnungsgemäß zu bilden. Es seien nämlich die Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb aus demselben Veranlagungsjahr zusammen zu rechnen, das bedeute aber auch, dass, wenn ein Verlust zugewiesen würde, dann dieser Verlust zu berücksichtigen sei, insofern wäre die Bemessungsgrundlage für 2011 höchstens € 5.516,96.

In einem wird die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge der Beschwerde Folge geben und den angefochtenen Bescheid ersatzlos beheben; in eventu den Bescheid aufheben und die Sache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die Behörde erster Instanz zurückverweisen.

3. Mit Schreiben vom 27.04.2015 wurde die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht von der belangten Behörde zur Entscheidung vorgelegt und mit 28.04.2015 der zuständigen Gerichtsabteilung zur Erledigung zugewiesen.

Ergänzend führte die belangte Behörde aus, dass betreffend der Verjährung der Beiträge 2009 auf die rechtliche Beurteilung im Bescheid AS 317 (Bescheidseite 14) unter Punkt 6. Verwiesen werden. Darüber hinaus werde auf die jüngst ergangene Judikatur des VwGH vom 17.12.2014, ZI 2012/08/0147, hingewiesen, wonach es Voraussetzung für eine Feststeilungsverjährung gem. § 40/1 GSVG sei, dass die Fälligkeit eingetreten sei. Dafür sei nach § 35 GSVG jener Zeitpunkt maßgeblich, in welchem der SVA aufgrund der Verfügbarkeit des Einkommensteuerbescheides eine Feststellung der endgültigen Beitragsgrundlage möglich gewesen wäre (vgl. 2001/08/0080, 2007/08/0334). Des weiteren sei auf das Erkenntnis vom 15.10.2015, ZI. 2012/08/0109, hinzuweisen, wonach die Fälligkeit der Beiträge, wenn eine Vorschreibung nicht zum frühest möglichen Zeitpunkt vorgenommen werde, mit dem Zeitpunkt eintrete, in dem der SVA aufgrund der Verfügbarkeit des Einkommensteuerbescheides eine Feststellung der endgültigen Beitragsgrundlage möglich gewesen wäre (vgl. 2007/08/0334, 2001/08/0080).

Da vom Finanzamt der Einkommensteuerbescheid 2009 erstmals am 12.12.2011 an die SVA übermittelt worden sei, hätte die erste Vorschreibung frühestens im 1.Quartal 2012 mit Fälligkeit der Beiträge am 28.02.2012, erfolgen können. Die dreijährige Verjährungsfrist wäre daher auch im Jänner 2014, das ist jener Zeitpunkt, in dem der BF nach eigenen Aussagen erstmals eine Vorschreibung erhalten habe (welche immer einen Gesamtrückstand auch für die Vorquartale ausweise) noch nicht verjährt, da die dreijährige Verjährungsfrist noch nicht aufgelaufen wäre. Die Verjährungsfrist beginne nicht mit jenem Jahr an, aus dem die Einkünfte stammen, also hier nicht mit dem Jahr 2009.

Zur Beitragsgrundlaqe des Jahres 2011 weist die belangte Behörde auf die Ausführungen im angefochtenen Bescheid hin und führt neuerlich aus, dass der Verlust für die nicht der Pflichtversicherung nach dem GSVG unterliegenden Stellung als Kommanditist bei der XXXX KG nicht heranzuziehen sei. Laut § 25 GSVG sind für die Ermittlung der Beitragsgrundlage für Pflichtversicherte gemäß § 2 Abs. 1, die im jeweiligen Kalenderjahr auf einen Kalendermonat der Erwerbstätigkeit im Durchschnitt entfallenden Einkünfte aus einer oder mehreren Erwerbstätigkeiten, die der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz, unbeschadet einer Ausnahme gemäß 5 4 Abs. 1 Z 5 und 6, unterliegen, heranzuziehen.

4. Mit Schreiben vom 23.07.2015 wurde der BF im Rahmen des Parteiengehörs aufgefordert, zum Vorlagebericht eine Stellungnahme abzugeben.

5. Mit Schreiben vom 08.09.2015 führte der BF aus, dass die belangte Behörde irrtümlich davon ausgehe, dass keine Verjährung eintreten könne, solange der Beschwerdeführer nicht wirksam von der Fälligkeit in Kenntnis gesetzt worden sei. Auch werde der zu diesem Zeitpunkt bestehende automatische Datenaustausch zwischen Sozialversicherungsträger und Finanzamt falsch interpretiert, sodass auch die Behörde sämtliche Informationen zur Verfügung gehabt hätte. Aus diesem Grund seien die Beiträge betreffend 2009 jedenfalls verjährt. lm Übrigen werde auf das Vorbringen in der Beschwerde zu diesem Punkt verwiesen.

Zur Beitragsgrundlage 2011 wird ausgeführt, dass bei der Bildung der Beitragsgrundlage die belangte Behörde aufgrund einer unrichtigen Rechtsauffassung die Verluste des Beschwerdeführers aus seiner Stellung als Kommanditist nicht berücksichtigt habe. Richtig sei, dass der Beschwerdeführer aufgrund der Vereinbarungen innerhalb der Kommanditgesellschaft eine laufende Mitwirkung an der Geschäftsführer ausüben habe können. Seine Befugnisse seien weit über jene eines „normalen" (bloßen) Kommanditisten hinausgegangen. Er habe sich an den laufenden Geschäften betätigt und mitgewirkt und habe stets auch Widerspruch gegen etwaige Geschäftsführungstätigkeiten des Komplementärs abgeben können. Der Beschwerdeführer sei auch verpflichtet gewesen, allfällige Verluste abzudecken. In Summe habe sich der Beschwerdeführer an der gewöhnlichen Geschäftsführung beteiligt und habe maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt. lm Unterschied zu den „fliegenden" Kommanditisten (Piloten), sei der Beschwerdeführer, der selber kein Pilot gewesen sei, stets verfügbar gewesen, weshalb ihm vereinbarungsgemäß die Geschäftsführungsrechte mitübertragen worden seien.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Mit Bescheid vom 17.02.2015, stellte die belangte Behörde im Spruchpunkt I fest, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 01.01.2009 bis 31.12.2009 und von 01.01.2011 bis 31.12.2011 aufgrund der Stellung als stiller Gesellschafter der Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG unterliege.

Im Spruchpunkt 2 wird festgestellt, dass gemäß § 25 GSVG die monatliche Beitragsgrundlage in der Pensions- und Krankenversicherung im Zeitraum vom 01.01.2009 bis 30.04.2009

€ 4.690, im Zeitraum vom 01.05.2009 bis 31.12.2009 € 4.240 und vom 01.01.2011 bis 31.12.2011 € 4.100,87 betrage.

In den Spruchpunkten 3., 4. und 5. wird der Beschwerdeführer verpflichtet, monatliche Beiträge zur Pension-und Krankenversicherung in den unter Spruchpunkt 3. angeführten Höhen, zur Selbstständigenvorsorge in den unter Spruchpunkt 4. angeführten Höhen und einen monatlichen Beitragszuschlag in den unter Spruchpunkt 5. angeführten Höhen zu entrichten.

In Spruchpunkt 6. wird der BF unter Berücksichtigung der bis zum 23.01.2015 eingelangten Zahlungen verpflichtet, den aushaftenden Rückstand i.H.v. € 32.849,02 zu bezahlen und die Zusammensetzung im Detail aufgeschlüsselt.

Durch den gemäß § 229a GSVG vorgesehenen Datenaustausch wurden am 12.12.2011 die Daten des Einkommensteuerbescheides 2009 vom 13.10.2011 (korrigiert mit Einkommenssteuerbescheid vom 13.03.2012, übermittelt am 10.05.2012) übermittelt, die beide Einkünfte aus Gewerbebetrieb iHv € 6.647.491,03 ausweisen.

Im 4. Quartal 2012 erfolgte die Vorschreibung der Beiträge für das Jahr 2009 mit Kontoauszug vom 20.10.2012 an die Adresse XXXX in 1090 Wien, an der der BF laut Auszug aus dem Zentralen Melderegister im Zeitraum von 18.07.2012 bis 16.12.2013 nicht gemeldet war. Ab dem 17.12.2013 war der BF wieder an dieser Adresse hauptwohnsitzlich gemeldet.

Ab dem 4. Quartal 2012 erfolgte die Vorschreibung der ausstehenden Beiträge quartalsweise mit Kontoauszügen an die Adresse XXXX in 1090 Wien.

Durch den gemäß § 229a GSVG vorgesehenen Datenaustausch wurden am 22.03.2013 die Daten des neuen Einkommensteuerbescheides 2011 vom 17.01.2013, welcher Einkünfte aus Gewerbebetrieb iHv € 99.210,42 ausweist.

Im 3. Quartal 2013 erfolgte die Vorschreibung der Beiträge für das Jahr 2011 mit Kontoauszug vom 20.07.2013 an die Adresse XXXX in 1090 Wien.

Am 09.08.2013 wurden die Daten des neuen Einkommensteuerbescheides 2011 vom 12.08.2013 übermittelt. Dieser weist Einkünfte aus Gewerbebetrieb iHv € 49.210,47 aus.

im 4. Quartal 2013 erfolgte die Gutbuchung der Beiträge für das Jahr 2011 und die daraus resultierende Reduzierung der Beitragsschuld mit Kontoauszug vom 20.10.2013 an die Adresse XXXX in 1090 Wien.

Am 30.10.2013 wurden die Daten des neuen Einkommensteuerbescheides 2011 vom 02.09.2013 übermittelt, welcher Einkünfte aus Gewerbebetrieb iHv € 5.516,96 ausweist.

Nach den vorgelegten Auszügen aus den Steuerakten 2009 und 2011 und nach dem Auskunftsschreiben des Finanzamtes vom 13.11.2014 setzen sich die Einkünfte aus Gewerbebetrieb laut den EStB wie folgt zusammen:

2009:

• Gewinn aus der stillen Gesellschaft XXXXgesmbH und Mitges. in Höhe von

€ 8.368.832,12 {Beteiligung 42,31%) (darin Veräußerungsgewinn iHv € 11.469.537,02)

• Verlust aus der stillen Gesellschaft XXXX GmbH und Mitges. in Höhe von €- 1.719.898,24 (Beteiligung 50%)

• Verlust aus der XXXXKG in Höhe von € - 1.242.84

Dies ergibt Gesamteinkünfte in Höhe von € 6.647.491,04 laut Einkommensteuerbescheiden 2009 vom 13.10.2011 und 13.03.2012

Für 2011 setzen sich die Einkünfte zusammen wie folgt:

• Gewinn aus der stillen Gesellschaft XXXX GmbH und Mitges. in Höhe von € 49.210,47 {Beteiligung 50%)

• Verlust aus der XXXX KG in Höhe von € -43.693.51

Dies ergibt Gesamteinkünfte in Höhe von € 5.516,96 laut Einkommensteuerbescheid 2011 vom 02.09.2013.

Laut Finanzamt werden hinsichtlich der XXXXgesmbH und Mitges. (Beteiligung 42,31%) keine Feststellungsbescheide mehr ergehen, da die stille Gesellschaft mit Ende des Jahres 2009 offensichtlich beendet wurde.

Es wurden keine Gesellschaftsverträge der beiden stillen Gesellschaften XXXX GmbH und Mitges. und XXXXgesmbH und Mitges. vorgelegt.

Es wurde kein Anlageverzeichnis zum Nachweis der Reinvestition des Veräußerungsgewinnes aus der XXXXgesmbH und Mitges. in die XXXXgesmbH und Mitges. vorgelegt.

Der BF steht in folgenden verfahrensrelevanten Beteiligungsverhältnissen und Funktionen in den Gesellschaften in den Jahren 2009 und 2011:

"XXXX" (FBN: XXXX);

* Beteiligung 80% als stiller Gesellschafter

* handelsrechtlicher Geschäftsführer und - Alleingesellschafter der XXXX GmbH (Geschäftsherrin)

"XXXX GmbH und Mitgesellschafter" (FBN: XXXX):

* Beteiligung 42,31 % als stiller Gesellschafter

* handelsrechtlicher Geschäftsführer der XXXX GmbH (Geschäftsherrin)

Alleingesellschafterin der XXXX GmbH (Geschäftsherrin) ist die XXXXGmbH.

XXXX KG" (FBN: XXXX)

* Beteiligung 7,06% als Kommanditist ohne Nachschusspflicht

Aufgrund der Kommanditistenstellung als Kapitalgeber besteht keine Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG. Weder konnte eine Nachschusspflicht, ein maßgeblicher Einfluss auf die Geschäftsführung oder eine Mittätigkeit festgestellt werden.

Der BF stand im Jahr 2009 von 01.05.2009 bis 31.12.2009 in einem Dienstverhältnis nach dem ASVG zur XXXX. Die Beitragsgrundlagen betrugen € 3.800 (allg.BGI.: € 2.880,-; SZ-BGI.: € 720,-). Im Jahr 2011 bestand kein Dienstverhältnis nach dem ASVG.

Es wurden im Jahr 2009 und 2011 keine Beiträge zur Sozialversicherung vorgeschrieben und keine Zahlungen geleistet

Es wurden folgende Schreiben an den BF - per Adresse XXXX in 1090 Wien - gerichtet, datiert vom 15.12.2011 (Klärung Pflichtversicherung 2009), 04.04.2012 (Urgenz), 10.07.2012 (Urgenz), vom 26.07.2012 (Mitteilung der Versicherungspflicht 2009), vom 09.07.2013 (Mitteilung der Versicherungspflicht 2011), 07.02.2014 (Vorlage Unterlagen für das Jahr 2008) und 04.08.2014 (Mitteilung der Versicherungspflicht 2009 und 2011 aufgrund der Beteiligung bei der XXXXgmbH und Mitgesellschafter und der XXXXGmbH und Mitgesellschafter.

Eine Kontaktaufnahme durch den BF erfolgte am 23.07.2012 (Vorlage EStB 2009 vom 22.04.2011, berichtigt mit Bescheid vom 13.10.2011), am 17.01.2014 durch persönliche Verspräche, am 07.02.2014 per Telefonat und E-Mail sowie am 20.02.2014 (Vorlage der Auszüge aus dem Steuerakt "Beteiligungen an Personengesellschaften/-gemeinschaften" der Jahre 2008, 2009 und 2011).

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage, insbesondere dem Verwaltungsakt, dem angefochtenen Bescheid, der Beschwerde und dem Schriftverkehr im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht und ist im Wesentlichen unbestritten.

Hinsichtlich der Feststellung, dass die Tätigkeit als Kommanditist nicht der Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG unterliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht der belangten Behörde gefolgt. Der Beschwerdeführer bringt selber in dem Akt erliegenden Mails - so im Mail vom 22.04.2014 - vor, dass für ihn keine Nachschusspflicht bestand. Auch aus der bestehenden Beteiligungshöhe von 7,06 % kann ein maßgeblicher Einfluss nicht abgeleitet werden. Aus den dem Akt erliegenden Unterlagen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in seiner Versicherungserklärung vom 04.09.2000 angegeben hat, dass keine Tätigkeit bei derXXXXGroup (nunmehr XXXXGmbHs) entfaltet wird. Im gesamten Versicherungserlauf seit der Beteiligung als Kommanditist am 31.08.2000 wurde ein derartiges Vorbingen nicht erstattet, sondern erstmals in der Stellungnahme vom 08.09.2015 vor dem Bundesverwaltungsgericht und vermag es somit die Feststellung der belangten Behörde nicht zu erschüttern.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Rechtliche Grundlagen:

Gemäß § 2 Abs. 12 4 GSVG unterliegen selbstständig erwerbstätige Personen, die auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte aus selbstständiger Arbeit ( § 22 Z 1 bis 3 und 5 EStG 1980) und/oder Gewerbebetrieb (§ 23 EStG 1968) erzielen, der Pflichtversicherung In der Kranken- und Pensionsversicherung, sofern deren Beitragsgrundlagen (§25 GSVG) aus sämtlichen der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeiten, im Kalenderjahr die maßgebliche Versicherungsgrenze (§ 4 Abs. 1 Z 5 oder 6 GSVG) übersteigen.

Für die Ermittlung der Beitragsgrundlagen sind gemäß § 25 Abs. 1 GSVG die im jeweiligen Kalenderjahr auf einen Kalendermonat der Erwerbstätigkeit im Durchschnitt entfallenden Einkünfte aus der der Pflichtversicherung nach dem GSVG unterliegenden Erwerbstätigkeiten, unbeschadet einer Ausnahme gemäß § 4 Abs. 1 Z 5 und 6, unterliegen, heranzuziehen. Beitragsgrundlage ist der nach Abs. 1 ermittelte Betrag zuzüglich der auf eine allfällige Investitionsrücklage oder einen Investitionsfreibetrag entfallenden Beträge, sowie zuzüglich der vom jeweiligen Versicherungsträger im jeweiligen Kalenderjahr vorgeschriebenen Beiträge zur Kranken- und Pensionsversicherung nach dem GSVG oder einem anderen Bundesgesetz, letztere nur dann, wenn sie als Betriebsausgaben im Sinne des § 4 Abs. 4 Z 1 lit. a EStG gelten. Nicht maßgeblich ist, ob diese Beiträge tatsächlich als Betriebsausgaben geltend gemacht wurden.

Gemäß § 25 Abs. 2 Ziffer 3 GSVG ist Beitragsgrundlage der gemäß Abs. 1 ermittelte Betrag, vermindert um die auf einen Sanierungsgewinn oder auf Veräußerungsgewinne nach den Vorschriften des EStG 1988 entfallenden Beträge im Durchschnitt der Monate der Erwerbstätigkeit; diese Minderung tritt jedoch nur dann ein, wenn der Versicherte es beantragt und bezüglich der Berücksichtigung von Veräußerungsgewinnen überdies nur soweit, als der auf derartige Gewinne entfallende Betrag dem Sachanlagevermögen eines Betriebes des Versicherten oder einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, an der der Versicherte mit mehr als 25% beteiligt ist, zugeführt worden ist; diese Minderung ist bei der Feststellung der Ausnahme von der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z5 und 6 nicht zu berücksichtigen; ein Antrag auf Minderung ist binnen einem Jahr ab dem Zeitpunkt des Eintritts der Fälligkeit des ersten Teilbetrags (§ 35 Abs. 3) der endgültigen Beiträge für jenen Zeitraum, für den eine Verminderung um den Veräußerungsgewinn oder Sanierungsgewinn begehrt wird, zu stellen.

Die Versicherungsgrenze beträgt bei ausschließlicher Ausübung einer nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit gemäß § 4 Abs. 1 Z 5 GSVG pro Kalenderjahr € 6.453,36 (konstanter Wert), bei Ausübung einer sonstigen Erwerbstätigkeit oder Vorliegen eines anderen Erwerbsersatzeinkommens (z.B.; Pension, Krankengeld, Arbeitslosengeld, Kinderbetreuungsgeld) gemäß § 4 Abs. 1 Z 6 GSVG im Kalenderjahr 2009 € 4.292,88.

Die Beitragsgrundlage darf die Mindestbeitragsgrundlage nicht unterschreiten (§ 25 Abs. 4 GSVG) und die Höchstbeitragsgrundlage nicht überschreiten (§ 26 Abs. 5 GSVG).

Gemäß § 27, 27a und 27d GSVG haben Pflichtversicherte für die Dauer der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung einen monatlichen Beitrag im Jahr 2009 iHv 16% und 2011 iHv 17,50% und in der Krankenversicherung im Jahr im Jahr 2009 und 2011 iHv 7,65% (§27: 7,05%; §27a: 0,50%; §27d: 0,10%) der Beitragsgrundlage zu zahlen.

Gemäß § 49 Abs. 2 BMSVG gelten für Personen, die der Pflichtversicherung in der Krankenversicherung nach § 2 GSVG (mit Ausnahme der in der Pflichtversicherung in der Krankenversicherung nach den §§ 3 Abs. 1 Z 2, 14a oder 14h GSVG erfassten Personen) unterliegen, die Bestimmungen des 4. Teiles des BMSVG, aufgrund dessen diese Personen ab 01.01.2008 zur Beitragsleistung im Rahmen der Selbständigenvorsorge verpflichtet sind.

Insbesondere haben die in § 49 Abs. 2 BMSVG genannten Personen nach § 52 Abs. 1 und 2 BMSVG für die Dauer ihrer Pflichtversicherung in der Krankenversicherung nach dem GSVG einen monatlichen Beitrag in der Höhe von 1,53 vH der Beitragsgrundlage nach Abs. 3 der Bestimmung zu leisten, der von der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft vorzuschreiben und gegebenenfalls nach den für die Pflichtbeiträge nach dem GSVG geltenden Regeln festzustellen und einzutreiben ist. Als Beitragsgrundlage ist dabei die in der gesetzlichen Pflichtversicherung in der Krankenversicherung dieser Personen nach den §§ 25, 26 und 35b GSVG geltende Beitragsgrundlage heranzuziehen, wobei für die nach dem GSVG Pflichtversicherten im Falle der Anwendung einer vorläufigen Beitragsgrundlage gemäß § 25a GSVG diese Beitragsgrundlage ohne Nachbemessung maßgeblich ist.

Gemäß § 33 Abs. 6 GSVG haben Versicherte, deren Pflichtversicherung nach Vorliegen des rechtskräftigen Einkommenssteuerbescheides oder eines sonstigen maßgeblichen Einkommensnachweises für das maßgebliche Beitragsjahr rückwirkend festgestellt wird, zu den Beiträgen aufgrund der Beitragsgrundlage gemäß § 25 GSVG einen Zuschlag in Höhe von 9,3% der Beiträge zu leisten.

Gemäß § 40 Abs. 1 GSVG verjährt das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen binnen drei Jahren vom Tag der Fälligkeit der Beitrage. Diese Verjährungsfrist der Feststellung verlängert sich jedoch auf fünf Jahre, wenn der Versicherte die Erstattung einer Anmeldung bzw. Änderungsmeldung oder Angaben über das Versicherungsverhältnis bzw. über die Grundlagen für die Berechnung der Beiträge unterlassen oder unrichtige Angaben über das Versicherungsverhältnis bzw. über die Grundlagen für die Berechnung der Beiträge gemacht hat, die er bei gehöriger Sorgfalt als unrichtig hätte erkennen müssen. Die Verjährung des Feststellungsrechtes wird durch jede zum Zwecke der Feststellung getroffene Maßnahme in dem Zeitpunkt unterbrochen, in dem der Zahlungspflichtige hievon in Kenntnis gesetzt wird. Die Verjährung ist gehemmt, solange ein Verfahren in Verwaltungssachen bzw. vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechtes über das Bestehen der Pflichtversicherung oder die Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen anhängig ist.

Gemäß § 40 Abs. 2 GSVG verjährt das Recht auf Einforderung festgestellter Beitragsschulden binnen zwei Jahren nach Verständigung des Zahlungspflichtigen vom Ergebnis der Feststellung. Die Verjährung wird durch jede zum Zwecke der Hereinbringung getroffene Maßnahme, wie zum Beispiel durch Zustellung einer an den Zahlungspflichtigen gerichteten Zahlungsaufforderung (Mahnung), unterbrochen; sie wird durch Bewilligung einer Zahlungserleichterung gehemmt.

Gemäß § 35 Abs. 1 GSVG sind die Beiträge, sofern im folgenden nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ablauf des Kalendermonates fällig, für den sie zu leisten sind. Der Beitragsschuldner hat auf seine Gefahr und Kosten die Beiträge an den Versicherungsträger unaufgefordert einzuzahlen. Sie bilden mit den Beiträgen zur Unfallversicherung eine einheitliche Schuld. Soweit der Versicherungsträger Beiträge für die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt (§250) einhebt, wird er auch dann als deren Vertreter tätig, wenn er alle Beitragsforderungen in einem Betrag geltend macht. Werden die Beiträge durch den Versicherungsträger für die Beitragsmonate eines Kalendervierteljahres gemeinsam vorgeschrieben, so sind gemäß § 35 Abs. 2 GSVG diese Beiträge mit dem Ablauf des zweiten Monates des betreffenden Kalendervierteijahres fällig. Werden Beiträge auf Grund einer nachträglichen Feststellung der Einkünfte des Versicherten durch die Finanzbehörden vorgeschrieben, so sind sie mit dem Letzten des zweiten Monates des Kalendervierteljahres fällig, in dem die Vorschreibung erfolgt.

3.2. Zu A) Abweisung der Beschwerde

3.2.1 Pflichtversicherung 2009

3.2.1.1. Einbeziehung in die Pflichtversicherung

Gemäß § 4 Abs. 2 Z 6 lit.a GSVG, idF BGBl Nr. I 83/2009, sind Personen hinsichtlich ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 4, deren Beitragsgrundlagen (§ 25) im Kalenderjahr das 12fache des Betrages gemäß § 25 Abs. 4 Z 2 lit. b aus sämtlichen der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeiten nicht übersteigen, ausgenommen, wenn sie im betreffenden Kalenderjahr sonstige Erwerbstätigkeiten ausüben.

Für das Kalenderlahr 2009 betrug die sogenannte "Kleine Versicherungsgrenze", die aufgrund der nach dem ASVG pflichtversicherten Tätigkeit des BF anzuwenden ist,

€ 4.292,88.

Der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung unterliegen gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG selbständig erwerbstätige Personen, die auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte im Sinne der §§ 22 Z 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, erzielen, wenn auf Grund dieser betrieblichen Tätigkeit nicht bereits Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz oder einem anderen Bundesgesetz in dem (den) entsprechenden Versicherungszweig(en) eingetreten ist. Solange ein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid oder ein sonstiger maßgeblicher Einkommensnachweis nicht vorliegt, ist die Pflichtversicherung nur dann festzustellen, wenn der Versicherte erklärt, daß seine Einkünfte aus sämtlichen der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeiten im Kalenderjahr die in Betracht kommende Versicherungsgrenze (§ 4 Abs. 1 Z 5 oder Z 6) übersteigen werden. In allen anderen Fällen ist der Eintritt der Pflichtversicherung erst nach Vorliegen des rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides oder eines sonstigen maßgeblichen Einkommensnachweises im nachhinein festzustellen.

Unbestritten ist, dass der BF aufgrund seiner Beteiligung als stiller Gesellschafter der XXXX GmbH und Mitges. im Jahr 2009 und als stiller Gesellschafter der XXXXgesmbH und Mitges. eine selbständige Tätigkeit gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG ausgeübt hat.

Wie die belangte Behörde zutreffend festgestellt hat, ist der Regierungsvorlage zum BGBl. I Nr. 139/1998 (23. Novelle zum GSVG) zu entnehmen, dass der Gesetzgeber eine Sozialversicherungspflicht gemäß § 2 Abs. 1 Ziffer 4 GSVG für atypisch stille Gesellschafter vorgesehen hat, wenn diesen - analog zu den Kommanditisten einer KG - eine über das Regelstatut des UGB hinausgehende Rechtsstellung in der Gesellschaft zukommt, das nach dem Regelstatut des UGB lediglich die Eigenschaft eines Kapitalgebers ist. Lassen sie nicht nur ihr Kapital arbeiten, sondern sind sie darüber hinaus auch am Verlust der Gesellschaft beteiligt oder haben sie - wie im gegenständlichen Fall maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung oder erbringen sie sonstige Dienstleistungen an die Gesellschaft (Mittätigkeit), so ist eine Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Ziffer 4 GSVG festzustellen, sofern sie aufgrund dieser Tätigkeit nicht bereits der Pflichtversicherung nach dem GSVG oder einem anderen Bundesgesetz unterliegen.

Einkommensteuerrechtlich liegen hier auch hinsichtlich der Einkünfte aus Gewerbebetrieb, welche aus der unechten stillen Gesellschaft stammen, unbestritten eine Mitunternehmerschaft vor, für deren Beurteilung die Kriterien des Vorliegens eines Unternehmerrisikos (Beteiligung am Gesellschaftsvermögen) und/oder Unternehmensinitiative (Beteiligung an der Geschäftsführung) entscheidend sind. Bel einer echten stillen Gesellschaft werden die Einkünfte seitens der Finanzbehörde als Kapitaleinkünfte qualifiziert und unterliegen daher schon aus diesem Grund nicht der Pflichtversicherung nach dem GSVG. Bei einer unechten stillen Gesellschaft - wie sie hier unstrittig vorliegt - werden hingegen die Einkünfte als solche aus Gewerbebetrieb qualifiziert und es kommt daher eine Pflichtversicherung nach dem GSVG in Frage. Es sei hier allerdings unter Anwendung der Judikatur zu den Kommanditisten (vgl. u.a. Erk. Vom 11.09.2008, 2006/08/0041) zu prüfen, ob der stille Gesellschafter aktiv tätig sei, das heißt an der Geschäftsführung beteiligt sei.

Unter Anwendung der von der belangten Behörde zitierten höchstgerichtliche Judikatur (VwGH vom 30.11.2012 zur ZI. 2012/08/0234 unter Verweis auf das Erkenntnis vom 11.09.2008 zur ZI. 2006/08/0041, vom 11.09.2008 zur ZI. 2006/08/0041) kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten, dass aufgrund der Stellung des BF als Alleingesellschafter und Geschäftsführer der GmbHs (Geschäftsherrin) eine rechtliche Einflussmöglichkeit auf die (gewöhnliche) Geschäftsführung der stillen Gesellschaften, nämlich sowohl bei der "XXXX" im Jahr 2009 (und 2011) als auch bei der "XXXXGmbH & Mitge.s" im Jahr 2009, bestanden hat und somit eine Pflichtversicherung aufgrund der Stellung als stiller Gesellschafter bei der "XXXX" im Jahr 2009 (und 2011) als auch bei der "XXXX GmbH & Mitges." dem Grunde nach zu Recht festgestellt wurde. war. Ein substantiiertes Vorbringen, das zu einer anderen rechtlichen Betrachtung führen könnte, wurde vom BF weder in der Beschwerde noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erstattet.

3.2.1.2. Bildung der Beitragsgrundlage:

Eine Ausnahme von der Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG läge vor, wenn die Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit die sogenannte "Kleine Versicherungsgrenze" gemäß

§ 4 Abs. 1 Z 6 GSVG nicht übersteigen würden.

Die für die Bemessung der Beitragsgrundlage herangezogenen Einkünfte im Jahr 2009 betragen € 8.368.632,12 (zuzüglich Veräußerungsgewinn aus der XXXX GmbH und Mitges.) sowie € - 1.719.898,24 (XXXX GmbH und Mitges.).

Die Einkünfte (Verlust) aus der XXXX KG wurden mangels Pflichtversicherung nicht herangezogen.

Hinsichtlich der Bildung der Beitragsgrundlage nach § 25 G5VG wird ausgeführt, dass in den Einkünften aus Gewerbebetrieb im Jahr 2009 ein Veräußerungs- bzw. Aufgabegewinn iHv

€ 11.489.537,02 enthalten sei, deren Herausrechnung der Beschwerdeführer beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof spricht in seiner ständigen Judikatur aus, dass für die Feststellung der Beitragsgrundlagen nach § 25 GSVG eine Bindung an das Einkommensteuerrecht in der Weise normiert ist, dass die für die Bemessung der Einkommensteuer maßgeblichen Einkünfte des Pflichtversicherten heranzuziehen sind. Daher ist für die Beurteilung, welche Beträge die Einkünfte nach § 25 Abs. 1 GSVG bilden, das Einkommensteuerrecht maßgebend (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 14. September 2005, Zl. 2003/08/0146, mwN). Die mit einem rechtskräftigen Einkommensteuerbescheid getroffene Zuordnung der Einkünfte zu den Einkunftsarten gemäß § 2 Abs. 3 EStG 1988 bindet auch die Sozialversicherungsanstalt (vgl. das soeben zitierte hg. Erkenntnis vom 14. September 2005, VwGH vom 21.12.2011, Zl. 2009/08/0292; vom 19.10.2011, Zl. 2011/08/0108, vom 25.05.2011, Zl. 2010/08/0219, vom 30.06.2009, Zl. 2008/08/0217).

In seinem Erkenntnis vom 18.02.2009, Zl. 2008/08/0162 führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass ein Veräußerungsgewinn - unabhängig davon, ob es sich um "real erwirtschaftetes Einkommen handle'', und ungeachtet der gesonderten steuerrechtlichen Behandlung - zu den für die Bemessung der Einkommensteuer maßgebenden Einkünften zähle und sei daher, sofern die sonstigen Voraussetzungen des § 25 GSVG vorlägen, nach dieser Bestimmung für die Ermittlung der Beitragsgrundlage heranzuziehen.

Nach dem Wortlaut des Gesetzes und nach der klaren Absicht des Gesetzgebers soll ein Veräußerungsgewinn nur dann die Beitragsgrundlage nach § 25 Abs. 1 GSVG nicht erhöhen, wenn durch die Übertragung dieses Gewinnes dessen Zugehörigkeit zum Anlagevermögen eines Betriebes des Versicherten weiterhin sichergestellt ist. Die Investition eines solchen Veräußerungsgewinnes in eine GmbH stellt aber auch dann keine derartige begünstigte Verwendung dar, wenn der Versicherte an dieser wesentlich oder zur Gänze beteiligt ist (vgl. VwGh vom 27.07.2001, Zl. 97/08/0638, Hinweis E 17. Dezember 1996, 96/08/0280, vom 18.09.2000, Zl, 98/08/0185).

Schließlich stellt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 29.06.1999, Zl. 94/08/0262, unter Verweis auf VwGH E 1996/12/17 96/08/0280 1 (hier: der Veräußerungsgewinn wurde nicht einmal teilweise dem Sachanlagevermögen zugeführt, sondern zur Tilgung bestehender Schulden verwendet; die Zugehörigkeit des Gewinnes zum Anlagevermögen war daher nicht sichergestellt; der erzielte Veräußerungsgewinn war daher bei der Ermittlung der Beitragsgrundlage zu berücksichtigen), eindeutig klar, dass ein Veräußerungsgewinn nur dann die Beitragsgrundlage nach § 25 GSVG nicht erhöhen soll, wenn durch die Übertragung dieses Gewinnes dessen Zugehörigkeit zum Anlagevermögen eines Betriebes des Versicherten weiterhin sichergestellt ist (hier: die Investition eines Veräußerungsgewinnes in eine GmbH, an der der Pflichtversicherte zu 90 vH beteiligt ist, stellt keine derartige begünstigte Verwendung dar. Wenn der Gesellschafter einer GmbH dieser Kapital zuführt, so handelt es sich nicht um eine unmittelbare Zuführung zum Anlagevermögen: ob das einer GmbH - auf welchem Weg immer - zugeführte Kapital in das Anlagevermögen oder in das Umlaufvermögen der Gesellschaft eingeht, ist eine Entscheidung der Gesellschaft, mag sie in seiner Eigenschaft auch vom Pflichtversicherten hier als geschäftsführender Gesellschafter der GmbH getroffen worden sein).

Der Rechtsansicht der belangten Behörde, dass bei "nicht entnommenen Gewinnen" eines stillen Gesellschafters es sich nicht um einen Veräußerungsgewinn iSd § 25 Abs. 2 Ziffer 3 GSVG (welcher auch steuerrechtlich als solcher deklariert sein muss) handelt, kann daher nicht entgegengetreten werden, zumal der Nachweis der Reinvestition in das Sachanlagevermögen durch Vorlage eines Anlagenverzeichnisses, aus dem die neuen Investitionen hervorgehen, nicht erfolgt ist.

Aus dem vorgelegten Auszug des Finanzamtes über Beteiligungen an Personengesellschäften ist lediglich ersichtlich, dass im Jahr 2009 in den Einkünften aus Gewerbebetrieb bei der "XXXXges.mbH" ein Veräußerungs- und Aufgabegewinn von € 11.469.537,02 enthalten ist. Ein Anlagenverzeichnis, aus dem die Reinvestition in das Sachanlagevermögen hervorgeht, wurde auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht vorgelegt.

3.2.1.3. Verjährung der Beiträge:

In seinem Erkenntnis vom 10.09.2014, Zl. Ra 2014/08/0024, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass nach § 40 Abs. 1 GSVG das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen binnen drei (bzw. - im Fall von schuldhaften Meldepflichtverletzungen des Versicherten - fünf) Jahren vom Tag der Fälligkeit der Beiträge verjährt. Der Zeitpunkt der Fälligkeit der Beiträge ergibt sich aus § 35 GSVG. Nach § 35 Abs. 2 zweiter Satz GSVG sind Beiträge, die auf Grund einer nachträglichen Feststellung der Einkünfte des Versicherten durch die Finanzbehörden vorgeschrieben werden, mit dem Letzten des zweiten Monates des Kalendervierteljahres fällig, in dem die Vorschreibung erfolgt. Darauf, ob die finanzbehördliche Feststellung zeitnah zur Erzielung der Einkünfte oder etwa auf Grund einer nachträglichen Berichtigung bzw. Abänderung des Einkommensteuerbescheides oder nach einer Wiederaufnahme des Verfahrens erfolgt, kommt es nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes nicht an. Der Versicherungsträger kann zwar den Beginn der Verjährungsfrist nicht beliebig hinausschieben, indem er die Beiträge nicht vorschreibt; vielmehr erfolgt der Beginn der Verjährung in einem derartigen Fall mit dem Zeitpunkt, in welchem dem Versicherungsträger die Vorschreibung objektiv möglich gewesen wäre (vgl. - zu § 58 Abs. 1 und 4 iVm § 68 ASVG - das hg. Erkenntnis vom 14. Februar 2013, Zl. 2010/08/0018, siehe auch VwGH vom 15.10.2014, Zl. 2012/08/0109).

Weiters führt er in diesem Erkenntnis aus, dass, wenn Beiträge auf Grund einer nachträglichen Feststellung der Einkünfte des Versicherten durch die Finanzbehörden vorgeschrieben werden, diese gemäß § 35 Abs. 2 zweiter Satz GSVG in der ab 1. September 2002 geltenden Fassung BGBl. I Nr. 141/2002 mit dem letzten des zweiten Monats des Kalendervierteljahres fällig sind, in dem die Vorschreibung erfolgt. Wird die Vorschreibung nicht zum frühestmöglichen Zeitpunkt vorgenommen, so tritt die Fälligkeit nach Maßgabe jenes (früheren) Zeitpunkts ein, in welchem der Sozialversicherungsanstalt auf Grund der Verfügbarkeit der Daten des Einkommensteuerbescheides eine Feststellung der endgültigen Beitragsgrundlage möglich gewesen wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Juni 2010, 2007/08/0334).

Der Einkommenssteuerbescheid 2009 des Finanzamtes wurde im Wege des elektronischen Datenaustausches erstmals mit 12.12.2011 an die belangte Behörde übermittelt. Dementsprechend wurden die Beiträge mit dem letzten des zweiten Monats des Kalendervierteljahres fällig, in dem die Vorschreibung erfolgte, sohin der 28.02.2012.

Da nach § 40 Abs. 1 GSVG das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen binnen drei (bzw. - im Fall von schuldhaften Meldepflichtverletzungen des Versicherten - fünf) Jahren vom Tag der Fälligkeit der Beiträge verjährt, war die Verjährungsfrist im Jänner 2014, dem Zeitpunkt des Zuganges der Vorschreibung an den Beschwerdeführer, noch nicht abgelaufen.

Gemäß § 40 Abs. 2 leg.cit. verjährt das Recht auf Eintreibung festgestellter Beitragsforderungen binnen zwei Jahren nach Verständigung des Zahlungspflichtigen vom Ergebnis der Feststellung und wird durch jede zum Zwecke der Hereinbringung getroffene Maßnahme, wie zum Beispiel durch Zustellung einer an den Zahlungspflichtigen gerichteten Zahlungsaufforderung (Mahnung), unterbrochen.

Der Verwaltungsgerichtshof führt in seinem Erkenntnis vom 04.09.2013, Zl. 2012/08/0049, aus, dass die zweijährige Frist der Einforderungsverjährung iSd § 40 Abs. 2 GSVG mit der Verständigung des Zahlungspflichtigen vom Ergebnis der Feststellung beginnt, worunter zB auch die Verständigung vom Ergebnis einer Beitragsprüfung oder - auf deren Grundlage - die Erlassung eines Rückstandsausweises fallen (vgl zum gleichlautenden § 68 Abs 2 ASVG das hg Erkenntnis vom 12. September 2012, Zl 2009/08/0049).

§ 40 Abs. 2 GSVG setzt für die Wirksamkeit einer Unterbrechungsmaßnahme eine rechtlich wirksame Zustellung der Mahnung voraus (sh VwGH vom 04.09.2013, Zl. 2012/08/0049; vgl zu § 68 Abs. 2 ASVG das hg Erkenntnis vom 12. September 2012, Zl 2009/08/0049).

Zum Zeitpunkt der Zusendung des Kontoauszuges vom 20.10.2012 war der BF an der Adresse XXXX in 1090 Wien nicht gemeldet.

Da er ab dem 17.12.2013 an dieser Adresse wieder gemeldet war, wurde er erstmals wirksam mit der Vorschreibung des 1. Quartals 2014 mit Kontoauszug vom 15.01.2014 über die Zahlungspflicht informiert. Die Zusendung des Kontoauszuges im 1. Quartal 2014 stellt eine verjährungsunterbrechende Maßnahme iSd § 40 Abs. 2 GSVG dar und ist eine Verjährung nach § 40 Abs. 2 GSVG daher nicht eingetreten.

Da die Beitragsgrundlage nach § 25 GSVG im Jahr 2009 iHv €

6.648,733,90 die Höchstbeitragsgrundlage nach § 25 Abs. 5 GSVG überschritt war diese daher mit dieser (für 2009 € 4.690,00) auch zu begrenzen.

Die Summe der Beitragsgrundlagen im Kalenderjahr 2009 gemäß § 25 GSVG iHv € 56.280,00 übersteigen die Versicherungsgrenze gemäß § 4 Abs. 1 Z 6 GSVG iHv € 4.292,88, und unterlag der Beschwerdeführer daher der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung.

3.2.2 Pflichtversicherung 2011:

Die herangezogenen Einkünfte im Jahr 2011 betragen € 49.210,47 aus der Tätigkeit aus der XXXX GmbH und Mitges.

Da gemäß § 25 Abs. 1 1. Halbsatz GSVG für die Ermittlung der Beitragsgrundlage für Pflichtversicherte gemäß § 2 Abs. 1 die im jeweiligen Kalenderjahr auf einen Kalendermonat der Erwerbstätigkeit im Durchschnitt entfallenden Einkünfte aus einer oder mehreren Erwerbstätigkeiten, die der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz, unbeschadet einer Ausnahme gemäß § 4 Abs. 1 Z 5 und 6, unterliegen, heranzuziehen sind, bleiben bei der Ermittlung der Beitragsgrundlage 2011 die Einkünfte (hier Verluste) aus der XXXXKG mangels einer der Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 unterliegenden Erwerbstätigkeit außer Betracht.

Da nach § 40 Abs. 1 GSVG das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen binnen drei (bzw. - im Fall von schuldhaften Meldepflichtverletzungen des Versicherten - fünf) Jahren vom Tag der Fälligkeit der Beiträge (hier aufgrund der Übermittlung des endgültigen Einkommenssteuerbescheides 2011 per 12.06.2013 Fälligkeit der Beiträge per 31.08.2013) verjährt, war die Verjährungsfrist im Jänner 2014, dem Zeitpunkt des Zuganges der Vorschreibung an den Beschwerdeführer, noch nicht abgelaufen.

Die Summe der Beitragsgrundlagen im Kalenderjahr 2011 gemäß § 25 GSVG iHv € 49.210,47 übersteigt die Versicherungsgrenze nach § 4 Abs. 1 Z 5 GSVG (€ 6.453,36) und erfolgte die Vorschreibung der Beiträge zu Recht.

3.3. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 3 1. Satz VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.

In der Beschwerde hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer mündlichen Verhandlung in der Beschwerde beantragt.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte aber als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden zudem keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080).

Das Bundesverwaltungsgericht erachtete daher die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG nicht für erforderlich. Weder kann dem Grundsatz der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs im vorliegenden Fall durch eine mündliche Verhandlung besser und effizienter entsprochen werden, noch erscheint eine mündliche Verhandlung im Lichte des Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC geboten (vgl. mwN Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 5 zu § 24 VwGVG).

3.4 Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Aus der unter Punkt 3. zitierten Judikatur (VwGH vom 11.09.2008, 2006/08/0041; vom 30.11.2012 zur ZI. 2012/08/0234 unter Verweis auf das Erkenntnis vom 11.09.2008 zur ZI. 2006/08/0041; vom 11.09.2008 zur ZI. 2006/08/0041; vom 14.09.2005, Zl. 2003/08/0146; vom 21.12.2011, Zl. 2009/08/0292; vom 19.10.2011, Zl. 2011/08/0108; vom 25.05.2011, Zl. 2010/08/0219; vom 30.06.2009, Zl. 2008/08/0217; vom 18.02.2009, Zl. 2008/08/0162; VwGh vom 27.07.2001, Zl. 97/08/0638, Hinweis E 17. Dezember 1996, 96/08/0280; vom 18.09.2000, Zl, 98/08/0185; vom 29.06.1999, Zl. 94/08/0262, unter Verweis auf VwGH E 1996/12/17 96/08/0280 1; vom 29.6.1999, 94/08/0262; vom 20.09.2000, ZI: 98/08/0185; vom 10.09.2014, Zl. Ra 2014/08/0024; vom 15.10.2014, Zl. 2012/08/0109; vom 31.07.2007, Zl 2005/05/0080) ergibt sich, dass das gegenständliche Erkenntnis nicht von der höchstgerichtlichen Judikatur abweicht.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.