BVwG W120 2010688-1

Spruch:

W120 2010688-1/12E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian EISNER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX als zur Vertretung der XXXX nach außen berufene Person gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 30. Juni 2014, Zl BMVIT-635.540/0643-III/FBL/2013, zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird gem. § 50 VwGVG iVm § 25 Abs. 1 und § 109 Abs. 4 Z 3 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011 und § 38 VwGVG iVm § 44a Z 1 VStG stattgegeben und das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit "Aufforderung zur Rechtfertigung" vom 31.01.2014 wurde dem Beschwerdeführer folgende Verwaltungsübertretung angelastet:

" ... Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretung

begangen zu haben:

Sie haben als Geschäftsführer der XXXX , Firmenbuch-Nr XXXX , und somit als deren gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 idgF Verantwortlicher dafür einzustehen, dass die XXXX , welche unter ihrer Marke " XXXX " Kommunikationsdienste im Sinne von § 3 Zif 9 TKG erbringt, die von ihr erlassenen "Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Telefonie und Internet von XXXX ", in welchen auch die vorgesehenen Entgeltbestimmungen festgelegt sind, nicht vor Aufnahme des Dienstes der Regulierungsbehörde RTR angezeigt hat.

§ 25 Abs 1 iVm § 109 Abs 4 Zif 3 Telekommunikationsgesetz, BGBI. I Nr. 70/2003 (TKG) idF BGBI. I Nr 102/2011 iVm § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) idF BGBI. I Nr 33/2013"

2. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 30. Juni 2014, BMVIT-635.540/0643-III/FBL/2013, entschied das Fernmeldebüro für Oberösterreich und Salzburg (im Folgenden belangte Behörde), dass

XXXX (im Folgenden Beschwerdeführer) als gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung der XXXX nach außen berufene Person dafür einzustehen habe, dass "die XXXX , welche unter ihrer Marke ‚ XXXX ' Kommunikationsdienste im Sinne von § 3 Zif 9 TKG erbringt, die von ihr erlassenen ‚Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Telefonie und Internet von XXXX ', in welchen auch die vorgesehenen Entgeltbestimmungen festgelegt sind, nicht vor Aufnahme des Dienstes der Regulierungsbehörde RTR angezeigt hat."

Wegen Verstoßes gegen § 109 Abs 4 Z 3 TKG 2003 wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.160,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 108 Stunden) verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe EUR 116,-- (§ 64 VStG) betrug der zu zahlende Gesamtbetrag daher EUR 1.276,--. Gemäß § 9 Abs 7 VStG wurde verfügt, dass die XXXX für die verhängte Geldstrafe im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand zu haften habe.

3. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus:

3.1. Am 4. Dezember 2013 habe die Rundfunk & Telekom Regulierungsbehörde (im Folgenden RTR) bei der belangten Behörde Anzeige erstattet, und zwar dass die XXXX unter ihrer Marke " XXXX " Kommunikationsdienste iSd § 3 Z 9 TKG 2003 erbringe und für die bereits in Verwendung stehenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Marke " XXXX " keine Anzeige an die Regulierungsbehörde nach § 25 Abs 1 TKG 2003 erstattet habe. Auch eine Änderungsanzeige gemäß § 25 Abs 2 TKG 2003, dass die AGB der XXXX für die Produkte der Marke " XXXX " zur Anwendung kommen würden, scheine bei der RTR nicht auf. Aufgrund des Nichtvorliegens der entsprechenden Anzeige sei von der RTR am 3. Dezember 2013 gegen die XXXX ein Aufsichtsverfahren nach § 91 TKG 2003 eingeleitet und diese zur Vornahme der entsprechenden Anzeigen aufgefordert worden. Der Auslöser für diese Anzeige liege darin, dass sich die Konsumentenberatung der AK Salzburg aufgrund zahlreicher Beschwerden zu den AGB der XXXX für deren Marke " XXXX " an die RTR gewandt und um Überprüfung ersucht habe, ob diese AGB in einem Verfahren nach § 25 Abs 6 TKG 2003 vor der XXXX behandelt worden wären. Der Grund für die zahlreichen Beschwerden sei ua in einer Klausel der AGB gelegen, wonach bei jedweder Art von Kündigung eine Kündigungspauschale von EUR 29,-- zu bezahlen sei. Nach Ansicht der AK Salzburg verstoße diese Bestimmung jedenfalls gegen § 25d TKG 2003. Internetrecherchen der belangten Behörde am 4. Dezember 2013 hätten ergeben, dass auf der Homepage der XXXX , XXXX , die AGB für die Marke " XXXX " aufgerufen werden könnten. Diese AGB hätten die Überschrift "Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) für Telefonie und Internet von XXXX XXXX XXXX ( XXXX )" getragen und ua unter Punkt 15.7 die Klausel beinhaltetet, dass bei der Kündigung eines Vertrages eine Auflösungsgebühr von EUR 29,-- verrechnet werde. Auf der letzten Seite der AGB sei das Datum der letzten Aktualisierung, nämlich Stand September 2013, angeführt gewesen.

3.2. Über Ersuchen habe die RTR am 11. Dezember 2013 der belangten Behörde mitgeteilt, dass die XXXX letztmalig ihre AGB am 7. Jänner 2008 per E-Mail an die RTR übermittelt habe. Nach mehreren Überarbeitungen und Neuanzeigen sei am 13. Februar 2008 eine AGB-Version übermittelt worden, die der Überprüfung durch die XXXX Stand gehalten habe. Am 13. Dezember 2013 habe die RTR der belangten Behörde mitgeteilt, dass laut Schreiben des XXXX von der XXXX vom 11. Dezember 2013 nach dessen Unterlagen die AGB für die Marke " XXXX " im Juni 2012 der RTR angezeigt worden seien. Die damals zuständige Mitarbeiterin sei seit Juli 2012 nicht mehr im Unternehmen tätig, weshalb das E-Mail-Account der Sachbearbeiterin gelöscht worden sei und das entsprechende versendete

E-Mail nicht vorgelegt werden könne. Gleichzeitig habe XXXX die AGB für die Marke " XXXX " vorgelegt.

3.3. Der Beschwerdeführer sei am 31. Jänner 2014 aufgefordert worden, zu der im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Übertretung Stellung zu beziehen. Der XXXX sei eine Kopie der Aufforderung zur Rechtfertigung samt der Information, dass die Gesellschaft im gegenständlichen Verfahren Parteistellung genieße, zugestellt worden.

3.4. Am 17. Februar 2014 habe die RTR der belangten Behörde den Aufsichtsbescheid, welchen die RTR gegenüber der XXXX am 14. Jänner 2014 erlassen gehabt habe, übermittelt. Außerdem habe die RTR mitgeteilt, dass die XXXX TKK den von der XXXX für die Marke " XXXX " angezeigten AGB inzwischen widersprochen habe, wobei gleichzeitig der Widerspruchsbescheid der XXXX vom 3. Februar 2014, Zl XXXX , übermittelt worden sei.

3.5. Am 18. Februar 2014 sei per E-Mail eine Rechtfertigung des Beschwerdeführers bei der belangten Behörde eingelangt. In dieser habe der Beschwerdeführer vorgebracht, dass er Anfang 2012 seiner Juristin, XXXX (im Folgenden Zeugin), die mündliche Weisung erteilt habe, seine bisherigen AGB zu überarbeiten und diese sodann an die RTR als die zuständige Aufsichts- und Regulierungsbehörde zu übersenden, sodass der Anzeigepflicht gemäß § 25 TKG 2003 genüge getan werde. Zu diesem Zeitpunkt sei die Zeugin bereits seit gut einem Jahr in seinem Unternehmen tätig gewesen. Als die Zeugin in sein Unternehmen eingetreten sei, habe sie bereits auf mehrjährige Erfahrung in verschiedenen Rechtsanwaltskanzleien in Salzburg und Wien zurückblicken können. Auch habe sie sonst einen recht kompetenten Eindruck gemacht, weshalb sie auch eingestellt worden sei. Die Zeugin sei immer sehr zuverlässig gewesen und habe ihre Arbeit stets ordnungsgemäß und zeitgerecht erledigt. Aus diesem Grund sei auch ein Versehen, dass sie die AGB zwar abgeändert, aber nicht an die RTR übersendet hat, nicht vorauszusehen gewesen. Auch der damalige zweite Geschäftsführer, XXXX , könne bezeugen, dass die Zeugin einerseits die mündliche Weisung zur Änderung und Kundmachung der AGB bei der RTR erteilt bekommen habe und andererseits sie stets zuverlässig gewesen sei. Daher könne er XXXX auch gerne als Zeugen anbieten. Das Unternehmen sei bemüht, den Kunden nach bestem Wissen und Gewissen ehrlich zu behandeln und zufrieden zu stellen. Der Beschwerdeführer stelle daher die Anträge das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen bzw. in eventu die Strafe wegen nur minderem Verschulden gering zu halten.

3.6. Bei ihrer Vernehmung am 17. April 2014 habe die Zeugin angegeben, dass sie von Herbst 2011 bis Mai/Juni 2012 bei der XXXX als Juristin gearbeitet habe. Sie sei für alle juristischen Angelegenheiten zuständig gewesen, habe aber ohne Rücksprache mit dem Beschwerdeführer bzw. XXXX nicht selbständig nach außen agieren können. Mit ihrem Arbeitsbeginn sei es bei der XXXX so gewesen, dass die juristische Struktur geschaffen habe werden müssen. Zu diesem Zweck habe sie sämtliche Schriftstücke geordnet, um einen Überblick zu erhalten. Ohne Rücksprache mit XXXX und/oder dem Beschwerdeführer habe kein Schreiben (Telefax, E-Mail) von ihr das Unternehmen verlassen dürfen und auch sämtliche Telefonate von ihr seien vorab mit XXXX besprochen worden. Diese Vorgangsweise sei ihr schon beim Einstellungsgespräch mitgeteilt worden. Der Beschwerdeführer habe ihr die diversen Arbeitsanweisungen grundsätzlich mündlich/telefonisch oder über den Weg des XXXX erteilt. In den seltensten Fällen habe ihr der Beschwerdeführer schriftliche Anweisungen erteilt. Sie habe bei ihrer Tätigkeit keine Aufzeichnungen über die geleisteten Arbeiten führen müssen. Es habe nur Arbeitszeitaufzeichnungen (Beginn/Ende/Pausen) gegeben. Die gesamten Tätigkeiten (Schreiben, E-Mail, Telefonate, usw.) habe sie, bevor diese die Unternehmenssphäre verlassen haben, mit dem Beschwerdeführer oder XXXX besprechen bzw. diese ihnen zeigen müssen. Der Beschwerdeführer habe es von keinem Mitarbeiter geduldet, dass dieser ohne sein Wissen bzw. Zustimmung etwas nach außen gebe bzw. dies veranlasse. Zirka Anfang Februar 2012 sei XXXX zu ihr gekommen und habe ihr mitgeteilt, dass in diesem Jahr sehr viele neue Produkte, Preise, usw. geplant worden seien und daher die alten AGB überarbeitet werden müssten. XXXX habe ihr den Auftrag erteilt, mit der Überarbeitung der AGB anzufangen, wobei es noch einige gemeinsame Besprechungstermine über den Inhalt mit dem Beschwerdeführer geben werde. Sie habe sich daraufhin die Mappe, wo die AGB von der XXXX abgelegt gewesen seien, angesehen und einen Überblick verschafft. Sie habe sich Notizen zu den alten technischen Festlegungen gemacht, die sie mit XXXX bzw. dem Beschwerdeführer besprechen habe wollen. Es habe von ihr zwar einen Entwurf der neuen AGB, aber keine Fertigstellung dieser AGB gegeben, weil viele Dinge für sie unklar gewesen seien. Außerdem sei sie mit Mai/Juni 2012 aus dem Unternehmen ausgeschieden. Ab dem Zeitpunkt der einvernehmlichen Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses ca. Ende April/Anfang Mai 2012 sei sie auch inhaltlich über keine Angelegenheiten mehr informiert bzw. beigezogen worden. XXXX habe zwar am Beginn ihr gegenüber erwähnt, dass die AGB irgendwann fertig gestellt, da diese dann an die RTR übermittelt werden müssten. Ob jedoch jemand die AGB fertig gestellt habe, könne sie nicht sagen. Von ihr seien die AGB jedenfalls aufgrund der oben angeführten Gründe nicht fertig gestellt worden, weshalb sie diese daher nicht an die RTR übersenden habe können. Ob es sich bei der Überarbeitung um die AGB von der XXXX oder von " XXXX " (eine Marke/Produkt von der XXXX ) gehandelt habe, könne sie nicht sagen. Die Anweisung, die AGB zu überarbeiten, habe es nicht vom Beschwerdeführer direkt, sondern von XXXX in ihrem Büro gegeben. Dieser habe gesagt, dass sie einmal damit anfangen solle und wenn diese AGB fertig seien, würden diese besprochen und danach müssten die AGB der RTR angezeigt werden. Über die Übermittlung der AGB an die RTR sei überhaupt nicht gesprochen worden. Grundsätzlich könne sie nur angeben, dass XXXX für die Abwicklung der Post (Aufsicht des Postein- und ausgangs) bei der XXXX zuständig gewesen sei.

3.7. Am 26. März 2014 habe die RTR der belangten Behörde mitgeteilt, dass die XXXX den von der XXXX für die Marke " XXXX " angezeigten AGB mit Bescheid vom 3. Februar 2014, Zl XXXX , widersprochen habe. Aufgrund dieses Widerspruchbescheides sei es der XXXX untersagt, die gegenständlichen AGB weiter zu verwenden. Die XXXX habe jedoch auf den genannten Bescheid nicht reagiert und biete nach wie vor Kommunikationsdienste unverändert zu jenen AGBs an, denen mit dem genannten Bescheid der TKK widersprochen worden sei. Die RTR ersuche die belangte Behörde ein Strafverfahren aufgrund Zuwiderhandlung gegen den Bescheid der XXXX vom 3. Februar 2014, Zl XXXX , (§ 109 Abs 4 Z 6 TKG 2003) einzuleiten.

3.8. Im Anschluss an die Wiedergabe des Verfahrensganges führte die belangte Behörde in weiterer Folge aus, dass laut Firmenbuch der Beschwerdeführer neben XXXX Geschäftsführer der XXXX sei und daher auch verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sei. Festgestellt werde, dass die XXXX die von ihr erlassenen "Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Telefonie und Internet von XXXX ", nicht vor Aufnahme des Dienstes der RTR angezeigt habe, welcher Umstand jedoch vom Beschwerdeführer bestritten werde.

3.9. Der Beschwerdeführer habe vorgebracht, dass er Anfang 2012 seiner Juristin, die Zeugin XXXX , die mündliche Weisung erteilt habe, seine bisherigen AGB zu überarbeiten und diese sodann an die RTR als die zuständige Aufsichts- und Regulierungsbehörde zu übersenden. Durch den Umstand, dass die Zeugin während ihrer Zeit bei der XXXX überhaupt keine Schriftstücke, Telefonate, usw. ohne vorherige Absprache mit dem Beschwerdeführer oder dem zweiten Geschäftsführer XXXX absenden bzw. durchführen habe können bzw. dürfen, müsse die oben dargelegte Aussage des Beschwerdeführers als reine Schutzbehauptung gewertet werden. Die belangte Behörde habe überhaupt keine Zweifel, dass die Aussagen der Zeugin bei ihrer Vernehmung nicht stimmen sollten. Somit stehe für die belangte Behörde eindeutig fest, dass die XXXX die von ihr erlassenen "Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Telefonie und Internet von XXXX " nicht vor Aufnahme des Dienstes der RTR angezeigt habe, wofür der Beschwerdeführer strafrechtlich einzustehen habe.

3.10. Aufgrund des verfahrensgegenständlichen Widerspruchbescheides sei es der XXXX gemäß § 25 Abs 6 TKG untersagt, die gegenständlichen AGB weiter zu verwenden, wobei die XXXX auf den genannten Bescheid nicht reagiert habe und bis zumindest 29. April 2014 Kommunikationsdienste unverändert zu jenen am 13. Dezember 2013 vorgelegten AGB angeboten habe. Das Strafverfahren wegen Zuwiderhandlung gegen den Bescheid der XXXX vom 3. Februar 2014, Zl XXXX , werde unter BMVIT-635.540/0226-III/FBL/2014 geführt. Es habe nicht festgestellt werden können, wann die AGB für die Marke " XXXX " in Kraft getreten seien bzw. wann die XXXX den Dienst aufgenommen habe. In der Überschrift der AGB für Telefonie und Internet von " XXXX powerd by XXXX " sei nämlich das Jahr 2012 in Klammer und auf der letzten Seite der AGB das Datum "Stand 09.2013" angeführt. Aufgrund des Umstandes, dass Konsumenten-Beschwerden erst im November 2013 bei der AK Salzburg eingelangt seien, die die AK-Salzburg Ende November 2013 der RTR zur Anzeige gebracht habe, müsse davon ausgegangen werden, dass die gegenständlichen AGB im September 2013 erlassen worden seien bzw. die XXXX den Dienst für ihre Marke " XXXX " zu diesem Zeitpunkt aufgenommen habe. Der Beschwerdeführer habe sicherzustellen, dass die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften, insbesondere die Bestimmungen nach § 25 TKG, eingehalten werden. So hätte er eine einem Unternehmer zumutbare Sorgfalt aufwenden müssen, um sicherzustellen, dass die AGB für die Marke " XXXX " von der XXXX vor Aufnahme des Dienstes der RTR angezeigt werden würden.

3.11. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite sei festzuhalten, dass es sich bei der betreffenden Übertretung um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt handle. Für derartige Delikte sehe § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG vor, dass Fahrlässigkeit dann anzunehmen sei, wenn der Täter nicht glaubhaft mache, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe. Das bedeute, dass der Beschwerdeführer initiativ alles darzulegen habe, was für seine Entlastung spreche. Der Beschwerdeführer habe vorgebracht, dass er seiner Juristin Anfang 2012 den Auftrag erteilt habe, die AGB zu überarbeiten und nach Fertigstellung der RTR anzuzeigen, wobei er davon ausgegangen sei, dass die AGB dann an die RTR angezeigt worden seien. Dieses Vorbringen sei durch die Aussage von der Zeugin, dass diese überhaupt keine Schriftstücke, Telefonate, usw. ohne vorherige Absprache mit dem Beschwerdeführer oder dem zweiten Geschäftsführer XXXX absenden bzw. durchführen habe können bzw. dürfen, widerlegt worden. Somit sei ihm zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

3.12. Über den Beschwerdeführer sei unter Berücksichtigung der Strafbemessungsregeln des § 19 VStG daher eine Geldstrafe nach § 109 Abs 4 Z 3 TKG 2003 zu verhängen gewesen. Zweck der Bekanntgabe von AGB und Entgeltbestimmungen vor Aufnahme des jeweiligen Dienstes sei es, der RTR bzw. der XXXX die Möglichkeit eines Widerspruchs nach § 25 Abs 6 TKG zu ermöglichen. Die Überprüfung der AGB und der darin enthaltenen Entgeltbestimmungen stehe der RTR vor allem aus konsumentenschutzrechtlichen Erwägungen sowie aufgrund der Überprüfung auf Konformität mit dem TKG und §§ 879 und 864a ABGB zu. Durch die Nichtanzeige der AGB vor Aufnahme des Dienstes sei der RTR dieses Überprüfungsrecht vorenthalten worden. Bei der Strafbemessung sei kein Umstand als erschwerend zu werten gewesen. Mildernd sei die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers bei der belangten Behörde berücksichtigt worden. Der Beschwerdeführer habe keine Angaben bezüglich seiner Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse gemacht. Es würden daher durchschnittliche wirtschaftliche Verhältnisse eines Geschäftsführers angenommen werden. Unter Berücksichtigung der Ermittlungsergebnisse, der Strafandrohung, des Verschuldens und der erschwerenden und mildernden Umstände erscheine die verhängte Strafe als tat- und schuldangemessen und auch bei Vorliegen ungünstiger wirtschaftlicher Verhältnisse mit 2 % des Strafhöchstbetrages als keinesfalls überhöht. Die Verhängung einer Geldstrafe in geringerer Höhe sei aus general- und spezialpräventiven Gründen nicht in Betracht gekommen.

3.13. Da die Heranziehung zu einer Haftung gemäß § 9 VStG einen Rechtsanspruch betreffe, müsse die juristische Person allen Verfahrensschritten, die die Feststellung der Grundlagen für diese Haftung betreffen würden, beigezogen werden. Daher sei im Strafekenntnis an den nach außen Berufenen die Haftung der juristischen Person auszusprechen, sodass ein eigener "Haftungsbescheid" an die juristische Person hinfällig werde (VwGH 21.11.2000, 99/09/0002).

4. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer mit Telefax vom 5. August 2014 fristgerecht Beschwerde "wegen Verletzung der einfachgesetzlich gewährleisteten Rechte nicht nach § 109 Abs 4 Z 3 TKG bestraft zu werden, wenn die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen."

4.1. Nach Widergabe des maßgeblichen Sachverhaltes führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass die Aussagen der Zeugin nicht der Wahrheit entsprechen würden. Der Beschwerdeführer habe schon wesentlich früher mit dieser über die Anpassung der AGB gesprochen und habe ihr sehr wohl auch schriftliche Anweisungen erteilt. Auch sie habe dem Beschwerdeführer gegenüber nie geäußert, dass sie sich nicht dazu im Stande sehe, die AGB anzupassen. Die Zeugin habe stets den Eindruck vermittelt, dass sie sich bestens auskenne und auch stetig an den AGB arbeite. Es habe mit der Zeugin mehrere Besprechungen hinsichtlich der AGB Anpassung gegeben. Sie habe dem Beschwerdeführer gegenüber in dem der Beschwerde beiliegenden E-Mail schriftlich angegeben, dass sie die fertigen AGB an die RTR übersenden werde. Am 16. Februar 2012 habe der Beschwerdeführer einem seiner Mitarbeiter geschrieben, er solle veranlassen, dass ein bestimmter Punkt der AGB geändert werde. Am 17. Februar 2012 habe der Beschwerdeführer um 10:39 Uhr von der Zeugin ein

E-Mail mit folgendem Inhalt erhalten: "Ja mach ich, gut, dass ich die AGBs erst am Mo der RTR melde (c) Ig". Somit habe der Beschwerdeführer fix damit gerechnet, dass die von ihm gewünschten Änderungen durchgeführt und die AGB am 20. Februar 2012 der RTR angezeigt werden würden. Dass die Zeugin bei ihrer behördlichen Vernehmung anderes behauptet habe, könne sich der Beschwerdeführer daher nicht erklären. Offenbar habe sie gegen die Weisung des Beschwerdeführers gehandelt und die AGB nicht fertiggestellt und auch, entgegen ihrer schriftlichen Antwort dem Beschwerdeführer gegenüber, nicht der RTR angezeigt.

4.2. Bei § 109 Abs 4 Z 3 TKG 2003 handle es sich um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt iSd § 5 VStG. Bei einem Ungehorsamsdelikt belaste der Gesetzgeber den Täter schon durch den objektiven Tatbestand und präsumiere die Schuld bis zum Beweis des Gegenteils durch den Beschuldigten (VwSlg 7087 A/1967). Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimme, genüge zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit sei bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehöre und der Täter nicht glaubhaft mache, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe. Hinsichtlich der Anpassung und der letztlich nicht erfolgten Anzeige der AGB iSd § 25 Abs 1 und 2 TKG 2003 treffe den Beschwerdeführer kein Verschulden. Die Zeugin habe auf eine mehrjährige Erfahrung in diversen Wiener und Salzburger Rechtsanwaltskanzleien zurückblicken können. Auch sei sie bis zu ihrer Kündigung stets ordentlich und zuverlässig gewesen sowie habe die ihr aufgetragenen Arbeiten rasch und zeitnah erledigt. Die Angabe in ihrer Vernehmung, dass ohne ihr Wissen nichts die Unternehmenssphäre verlassen dürfe und jedes Telefonat oder E-Mail mit dem Beschwerdeführer habe besprochen werden müssen, sei schlichtweg falsch. Sofern neue Themen zu bearbeiten seien, gebe es davor eine oder mehrere Besprechungen. Im Rahmen dieser Besprechungen habe der Beschwerdeführer der Zeugin vorgegeben, was sie zu tun habe und seine Vorstellungen mit ihr durchgesprochen. Am Ende einer jeden Besprechung sei sohin den Teilnehmern klar gewesen, was zu tun gewesen sei. Falls nach einer solchen Besprechung noch Unklarheiten bestanden hätten, habe die Zeugin jederzeit die Möglichkeit gehabt, XXXX oder den Beschwerdeführer zu kontaktieren und um Auskunft zu ersuchen. Wenn die Zeugin behaupte, es hätte jedes E-Mail bevor es die Unternehmenssphäre verlasse von dem Beschwerdeführer abgesegnet werden müssen, so entspreche das insofern schon nicht der Wahrheit, als der Beschwerdeführer als leitender Techniker und Geschäftsführer niemals die Zeit hätte, jedes E-Mail, welches im Rahmen einer unternehmensjuristischen Tätigkeit versandt werden müsse, gegenzulesen. Dasselbe gelte für XXXX . Überdies sei es gar nicht durchführbar und völlig lebensfremd, jedes einzelne E-Mail oder jeden Brief eines Unternehmensjuristen vor Aussendung zu kontrollieren. Selbst wenn der Beschwerdeführer jedes E-Mail der Zeugin gegengelesen hätte, so hätte es ihm dennoch nicht auffallen können, dass diese die AGB nicht der RTR angezeigt habe, da die Zeugin dem Beschwerdeführer immerhin in ihrem E-Mail vom 17. Februar 2012 mitgeteilt habe, dass sie die AGB am 20. Februar 2012 der RTR anzeigen werde. So hätte dem Beschwerdefüher auch bei sorgfältigster Kontrolle der Zeugin nicht auffallen können, dass diese die AGB nicht der RTR angezeigt habe, was ein fahrlässiges Verhalten und somit ein Verschulden des Beschwerdeführers ausschließe. Es sei überdies von einer Juristin mit abgeschlossenem Studium und mehrjähriger Erfahrung in diversen Rechtsanwaltskanzleien durchaus zu erwarten, dass diese die ihr übertragenen Aufgaben auch wirklich erledige. Der Beschwerdeführer könne nur wiederholen, dass mit einem Fehlverhalten der Zeugin in einem derartigen Ausmaß nicht zu rechnen gewesen sei. Somit treffe den Beschwerdeführer aus den genannten Gründen kein Verschulden an der Nichtanzeige der AGB und sei sein Verhalten daher auch nicht als fahrlässig anzusehen, was wiederum mit Hinblick auf § 5 VStG eine Bestrafung nach § 109 Abs 4 Z 3 TKG 2003 ausschließe

4.3. Da dem Beschwerdeführer mit dem Straferkenntnis der belangten Behörde eine Geldstrafe auferlegt worden sei, verletze den Beschwerdeführer dieses in seiner verfassungsgesetzlich gewährleisteten Eigentumsfreiheit gemäß Art 5 StGG 1867 und Art 1 1. ZPEMRK. Da auch eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt worden sei, werde der Beschwerdeführer durch das angefochtene Straferkenntnis auch in seinem Recht auf persönliche Freiheit iSd Art 5 EMRK sowie Art 1 BVG über die persönliche Freiheit verletzt.

4.4. Der Beschwerdeführer stelle daher die Anträge, das Bundesverwaltungsgericht möge gemäß § 50 VwGVG das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das Verfahren einstellen bzw. in eventu das angefochtene Straferkenntnis aufheben und eine bloße Ermahnung erteilen bzw. in eventu die verhängte Strafe mildern.

5. Mit Schreiben vom 11. August 2014 übermittelte die belangte Behörde die vorliegenden Verfahrensakten an das Bundesverwaltungsgericht. Ergänzend wurde von der belangten Behörde im Wesentlichen ausgeführt, dass, wie aus dem angefochtenen Straferkenntnis ersichtlich sei, habe die Zeugin bei ihrer Vernehmung glaubwürdig angegeben, dass einerseits kein einziges Schriftstück (E-Mail) ohne vorherige Absprache mit den beiden Geschäftsführern die Unternehmenssphäre verlassen habe und andererseits sie zwar mit der Überarbeitung der AGB angefangen, aber diese aufgrund von Unklarheiten nicht fertig gestellt habe, weshalb sie die AGB auch nicht an die RTR übersendet habe. Die belangte Behörde könne bis heute keinen Grund erkennen, warum die Zeugin nicht die Wahrheit hätte angeben sollen. Deshalb werde beantragt, die Zeugin bei einer öffentlich mündlichen Beschwerdeverhandlung darüber zu befragen. Der Beschwerdeführer habe einen Ausdruck vorgelegt, der einen E-Mail-Verkehr zwischen ihm, XXXX und der Zeugin darstelle. Gemäß diesem Ausdruck habe der Beschwerdeführer am 16. Februar 2012 um 16:19 Uhr eine E-Mail mit dem Betreff "Verfügbarkeit" an die E-Mail-Adresse des XXXX XXXX XXXX .at, versendet. Dieses E-Mail habe XXXX am 17. Februar 2012 um 10:21 Uhr an die E-Mail-Adresse der Zeugin weitergeleitet, wobei dieses E-Mail die Betreffbezeichnung "AGB-s > bitte abändern!!!" getragen habe. Die Zeugin habe wiederum am 17. Februar 2012 um 10:39 Uhr auf dieses E-Mail geantwortet, wobei sie ihre Antwort an XXXX und den Beschwerdeführer gesendet habe. Inhaltlich habe sie laut dem vorgelegten Ausdruck mitgeteilt, dass sie die Veränderungen vornehmen und die AGB erst am Montag der RTR melden werde.

5.1. Wie weit der vorgelegte Ausdruck (E-Mail-Korrespondenz) der Wahrheit entspreche könne von der belangten Behörde aus heutiger Sicht nicht beurteilt werden. Es erscheine der belangten Behörde aber sehr fragwürdig bzw. unglaubwürdig, dass die vorgelegte

E-Mailkorrespondenz tatsächlich der Wahrheit entspreche, zumal die Zeugin bei ihrer Einvernahme angegeben habe, dass sie Anfang Februar 2012 zwar mit der Überarbeitung der AGB angefangen habe, aber diese wegen diverser Unklarheiten nicht fertig gestellt habe. Laut dem vorgelegten E-Mail der Zeugin vom 17. Februar 2012 hätte diese aber vorgehabt, die AGB am 20. Februar 2012 der RTR zu melden, was sehr eigenartig erscheine, da die Zeugin angegeben habe, dass sie die AGB nie fertig gestellt habe und ab dem Zeitpunkt der einvernehmlichen Auflösung ihres Dienstverhältnisses Ende April/Anfang Mai 2012 in keine firmeninterne Angelegenheiten eingebunden worden sei. Auch XXXX habe in seinem Schreiben vom 11. Dezember 2013 an die RTR mitgeteilt, dass laut seinen Unterlagen die AGB für die Marke " XXXX " im Juni 2012 der RTR angezeigt worden seien. Außerdem sei zu bedenken, dass bei einem E-Mail grundsätzlich alles verändert werden könne, wobei innerhalb einer gemeinsamen Domain - wie im gegenständlichen Fall " XXXX .at" - solche Veränderungen leichter möglich sein dürften. Andererseits stelle sich für die belangte Behörde die Frage, warum der Beschwerdeführer eine Abänderung der AGB an XXXX und nicht gleich an seine damalige Juristen gesendet habe, obwohl er gewusst habe, dass diese mit der Adaptierung der AGB beauftragt worden bzw. beschäftigt sei.

5.2. Inhaltlich habe der Beschwerdeführer in seinem E-Mail vom 16. Februar 2012 mitgeteilt, dass in den AGB die Verfügbarkeit bei Privat auf 97 % und bei Business auf 99% im Jahresmittel gestellt werden sollten. Dazu sei festzuhalten, dass in den verfahrensgegenständlichen AGB (für die Marke " XXXX ") kein eigener Punkt "Verfügbarkeit" vorhanden sei und sonst nichts bezüglich Verfügbarkeit aufscheine. Unter welchem Punkt der AGB diese "Verfügbarkeit" eingeflochten werden sollte, könne von einem Mitarbeiter der XXXX ohne Rücksprache mit dem Beschwerdeführer nicht nachvollzogen werden, weshalb die Zeugin nach Meinung der belangten Behörde den Beschwerdeführer fragen hätte müssen, bevor sie diese Veränderung vornehme. Ob bei diesen vom Beschwerdeführer angesprochenen AGB überhaupt die AGB für die Marke " XXXX " oder jene von der XXXX gemeint gewesen seien bzw. seien, gehe aus dem vorgelegten Schreiben nicht hervor.

5.3. Für die belangte Behörde erscheine es sehr unglaubwürdig, dass die Zeugin die überarbeiteten AGB ohne vorherige Rücksprache bzw. Durchsicht mit von den beiden Geschäftsführern an die Regulierungsbehörde übermitteln hätte sollen, weil sie bis zu diesem Zeitpunkt kein einziges Schriftstück/E-Mail von sich aus ohne vorherige Absprache mit einem der beiden Geschäftsführer versenden habe dürfen.

5.4. Im Übrigen dürfe auf die umfangreichen Ausführungen in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses verwiesen werden.

5.5. Für eine öffentlich mündliche Beschwerdeverhandlung möge ein Vertreter der belangten Behörde geladen werden.

6. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 16. Jänner 2015 wurden dem Beschwerdeführ die obigen Ausführungen der belangten Behörde zur Kenntnis und mit Möglichkeit zur diesbezüglichen Stellungnahme übermittelt.

7. In der hg am 12. Februar 2015 eingelangten Stellungnahme des Beschwerdeführers wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass den Beschwerdeführer kein Verschulden an der objektiven Verwirklichung der vorgeworfenen Straftatbestände treffe. Es sei dem Beschwerdeführer als Techniker nicht möglich, eine Unternehmensjuristin in fachlicher Hinsicht zu kontrollieren. Aus dem Grund sei es auch bei der Zeugin so, dass sie juristische Aufgaben selbständig erledigt habe, nachdem diese in vorhergehenden Besprechungen mit dem Beschwerdeführer inhaltlich umrissen und die zu erreichenden Ziele definiert worden seien. Wenn der Beschwerdeführer daher von seiner Mitarbeiterin ein E-Mail erhalten habe, in welchem sie die Übermittlung der überarbeiteten AGB an die RTR angekündigt habe, habe es für den Beschwerdeführer keinen Grund daran zu zweifeln gegeben, dass sie dies danach auch tatsächlich getan habe. Dem Beschwerdeführer sei auch kein Organisations- oder Überwachungsverschulden vorzuwerfen. Eine Unternehmensjuristin, die bereits zuvor in Rechtsanwaltskanzleien beschäftigt gewesen sei und auch im Unternehmen des Beschwerdeführers die Aufgabe gehabt habe, selbständig zu arbeiten, könne und müsse nicht wie der sprichwörtliche Lehrbub überwacht werden, dem man jeden Handgriff anschaffen und im Anschluss peinlich genau darauf achten müsse, ob er ihn überhaupt und richtig ausführe. Es gebe auch konkret im vorgeworfenen Tatzeitpunkt im Jahr 2012 keine Anhaltspunkte, dass die Zeugin fachlich inkompetent oder organisatorisch nicht in der Lage gewesen wäre, die ihr übertragenen Aufgaben zu bewältigen. Im Vertrauen auf die korrekt erfolgte Anzeige der AGB an die RTR sei die Sache daher vom Beschwerdeführer nachvollziehbarer Weise als erledigt angesehen worden. Erst durch das gegenständliche Verfahren habe der Beschwerdeführer Kenntnis von dem Umstand erlangt, dass die Anzeige der AGB nicht erfolgt sei. Dem Beschwerdeführer sei somit kein Verschulden, nicht einmal eine Fahrlässigkeit, vorzuwerfen. Wäre dem Beschwerdeführer früher bekannt gewesen, dass die Anzeige der AGB nicht erfolgt sei, hätte er bereits früher einen Juristen eingestellt, um die AGB überarbeiten und anzeigen zu lassen. Das werde auch dadurch deutlich, dass der Beschwerdeführer nach Einleitung des gegenständlichen Verfahrens umgehend einen Juristen angestellt und diesen vorrangig mit der Überarbeitung der AGB beauftragt habe. So habe innerhalb weniger Wochen die überarbeiteten und den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden AGB bei der RTR angezeigt werden können. Zur Vermeidung von Wiederholungen werde diesbezüglich auch auf den Beschwerdeschriftsatz verwiesen.

7.1. Durch die Vorlage des E-Mails vom 17. Februar 2012 von der Zeugin habe der Beschwerdeführer jedenfalls seiner Pflicht zur Glaubhaftmachung des Nichtvorliegens eines Verschuldens Genüge getan. Das E-Mail beweise zusätzlich zu den vorangeführten Argumenten, dass die Verantwortung des Beschwerdeführers nicht eine bloße unbegründete Schutzbehauptung darstelle. Wären seit diesem E-Mail nicht schon drei Jahre vergangen, könnten auch noch die Logfiles des E-Mail-Servers zum Nachweis der Übermittlung des E-Mails vorgelegt werden, um die - unbegründete - Vermutung der belangten Behörde gänzlich zu widerlegen, dass das gegenständliche E-Mail leichter gefälscht werden könne, weil es nur "innerhalb einer gemeinsamen Domain" übermittelt worden sei. Zudem sei das vorgelegte E-Mail authentisch.

7.2. Auch wenn die Glaubhaftmachung durch die bisher vorgelegten Beweise bereits ausreichend sei, werde zum Beweis der Tatsache, dass das vorgelegte E-Mail echt sei, nicht nachträglich erstellt und in einem E-Mail-Archiv aus dem fraglichen Zeitraum bei Nachforschungen aufgrund des gegenständlichen Verfahrens gefunden worden sei, ein Screenshot dieses E- Mail-Archivs vorgelegt. Die aufgrund der verfassungsrechtlich gewährleisteten Unschuldsvermutung ohnedies schon bedenkliche Beweislastverteilung im Zusammenhang mit Ungehorsamsdelikten dürfe nicht noch mehr zulasten des Beschwerdeführers verschoben werden, indem die Tatsache noch zusätzlich gegen ihn ausschlage dass es aufgrund der vergangenen Zeit seit dem vorgeworfenen Tatzeitpunkt weniger Beweise als noch vor drei Jahren für seine Unschuld gebe. Eine solche Auslegung würde dazu führen, dass der Beschwerdeführer immer leichter in Beweisnot geraten würde, je länger der vorgeworfene Tatzeitraum schon beendet sei. Das wäre verfassungswidrig und gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens iSd EMRK. Mangels Verschulden sei der Beschwerdeführer von den Vorwürfen freizusprechen und das Verfahren einzustellen.

8. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 27. Februar 2015 wurde der belangten Behörde die hg am 10. Februar 2015 eingelangte Stellungnahme des Beschwerdeführers zur Kenntnis und mit Möglichkeit der diesbezüglichen Stellungnahme übermittelt.

9. In der hg am 24. März 2015 eingelangten Stellungnahme der belangten Behörde wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass laut Auskunft der Zeugin bei ihrer Vernehmung am 17. April 2014 diese im Unternehmen des Beschwerdeführers nicht selbständig nach außen habe agieren können und diese bei jedem Schreiben/jeder E-Mail, welches die Unternehmenssphäre verlassen habe, immer mit einem der beiden Geschäftsführer vorher Rücksprache habe halten müssen. Somit stimme es nicht, wenn der Beschwerdeführer behaupte, dass die Zeugin die juristischen Aufgaben selbständig erledigt habe, nachdem diese in vorhergehenden Besprechungen mit dem Beschwerdeführer inhaltlich umrissen und die zu erreichenden Ziele definiert worden seien. Es stimme auch nicht, wenn der Beschwerdeführer behaupte, dass er schon viel früher einen Juristen eingestellt hätte, wenn diesem früher bekannt gewesen wäre, dass die Anzeige der AGB an die RTR nicht erfolgt sei, weil der Beschwerdeführer bereits Anfang Dezember 2013 von der RTR im Zuge des eingeleiteten Aufsichtsverfahren erfahren habe, dass für die Marke " XXXX " keine AGB angezeigt worden seien und er erst am 12. Februar 2014 den Juristen XXXX eingestellt habe. Somit seien über zwei Monate vergangen bis der Beschwerdeführer Maßnahmen gesetzt habe, damit die AGB der RTR angezeigt werden. Um Gewissheit zu erhalten, ob die vom Beschwerdeführer vorgelegte E-Mail-Korrespondenz zwischen ihm, XXXX und der Zeugin wirklich der Wahrheit entspreche, es sich bei den angesprochenen AGB tatsächlich um die ABG von der Marke " XXXX " und nicht von der XXXX gehandelt habe sowie was die Zeugin mit ihrer Antwort "Ja mach ich, gut, dass ich AGBs erst am Mo der RTR melde(c)" gemeint habe bzw. mit welcher Person (Geschäftsführer) sie sich vor der tatsächlichen Meldung der AGB an die RTR absprechen hätte müssen, könne nur durch persönliche Einvernahme der Zeugin bei der Beschwerdeverhandlung erhoben werden. Eventuell müsse auch XXXX dazu befragt werden.

10. Mit Schriftsatz vom 29. Juni 2015 des Bundesverwaltungsgerichtes wurde die Beschwerde der XXXX übermittelt und dieser die Möglichkeit zur diesbezüglichen Stellungnahme innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung eingeräumt.

11. Am 10. September 2015 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung statt.

12. Mit Schriftsatz vom 16. September 2015 übermittelte der Beschwerdeführer weitere Unterlagen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Zum vorliegend entscheidungswesentlichen Sachverhalt ist auf die unter I. getroffen Ausführungen zu verweisen.

2. Beweiswürdigung:

Die unter I. getroffenen Ausführungen gründen sich auf die angeführten Entscheidungen, Unterlagen und Schriftsätze, welche Teil der Verfahrensakten sind.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 101/2014, erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (Art. 130 Abs. 4 B-VG).

Gemäß § 113 Abs. 5a Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 96/2013, kann gegen Bescheide des Bundesministers bzw. der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, der Fernmeldebüros und des Büros für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I. Nr. 33/2013, ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin das Fernmeldebüro für Oberösterreich und Salzburg.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält das TKG 2003 im Falle von Beschwerden gegen Bescheide der Fernmeldebüros nicht. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. § 27 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, normiert den "Prüfungsumfang":

"Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

§ 28 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl. I Nr. 33/2013, lautet auszugsweise:

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

[...]"

Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl. I Nr. 33/2013, fest:

"Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden."

Diese Bestimmung wiederholt die in Art. 130 Abs. 4 B-VG vorgesehene (und zuvor zitierte) Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache und ist insoweit lex specialis gegenüber § 28 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 VwGVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 50 VwGVG).

Zu Spruchpunkt A)

3.4. Zu den Anforderungen an den Spruch eines Straferkenntnisses legt § 44a VStG fest:

"§ 44a. Der Spruch hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. die als erwiesen angenommene Tat;

2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

3. die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;

4. den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;

5. im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten."

Der Beschuldigte hat ein subjektives Recht darauf, dass ein Straferkenntnis den in § 44a Z 1 bis 5 VStG festgelegten Sprucherfordernissen entspricht. Verstöße gegen § 44a leg.cit. bedeuten eine offenkundige Verletzung des Gesetzes zum Nachteil des Bestraften (Lewisch/Fister/Weilguni, Kommentar VStG, Rz 1 zu § 44a; mit Hinweisen zur Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes).

3.5. Die als erwiesen angenommene Tat (§ 44a Z 1 VStG) ist der den Deliktstatbestand erfüllende Sachverhalt. Der Beschuldigte hat ein subjektives Recht, dass ihm die als erwiesen angenommene Tat richtig und vollständig vorgehalten wird. Die Umschreibung der Tat hat - bereits im Spruch und nicht erst in der Bescheidbegründung - so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist; die Umschreibung muss mithin die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens erforderlich sind, ermöglichen und sie darf keinen Zweifel daran bestehen lassen, wofür der Täter bestraft worden ist. Ungenauigkeiten bei der Konkretisierung der Tat haben nur dann keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des Strafbescheides, wenn dadurch keine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Beschuldigten und keine Gefahr der Doppelbestrafung bewirkt werden. Eine ausreichende Konkretisierung wird in aller Regel die Angabe von Tatort, Tatzeit sowie des wesentlichen Inhaltes des Tatgeschehens bedingen. Speziell gilt im Hinblick auf das Tatgeschehen, dass im Spruch die wesentlichen Tathandlungen konkret und nicht mit den Worten des Tatbestandes auszuführen sind; aus der Umschreibung der Tathandlung muss sogleich auf das Vorliegen der bestimmten Übertretung geschlossen werden können (Lewisch/Fister/Weilguni, aaO Rz 2 und 3, mwN; vgl. zB auch jüngst VwGH 27.03.2015, Ra 2015/02/0025).

"Eine Strafe darf nur für jene Tat verhängt werden, auf die sich die - das Strafverfahren einleitende erste Verfolgungshandlung (vgl § 32) bezogen hat [...]" (Lewisch/Fister/Weilguni, aaO Rz 2 mwN).

In seinem Erkenntnis vom 19.12.2001, Zl. 2001/03/0162, hat der Verwaltungsgerichtshof zu § 32 und § 44a VStG insbesondere ausgesprochen:

"Hinsichtlich der Anforderungen an eine Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 VStG hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 16. Jänner 1987, Slg. Nr. 12.375/A, ausgeführt, dass auf eine bestimmte Person als Beschuldigten abgestellt werde, dem eine konkrete strafbare Handlung oder Unterlassung angelastet werde. Die Verfolgungshandlung müsse sich auf eine bestimmte physische Person als Beschuldigten, ferner auf eine bestimmte Tatzeit, den ausreichend zu konkretisierenden Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 44a Z. 2 VStG beziehen. In gleicher Weise wurde im hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 19. September 1984, Slg. Nr. 11.525/A, ausgeführt, dass nach der Definition des § 32 Abs. 1 VStG die gegen die betreffende Person gerichtete Amtshandlung eine bestimmte Verwaltungsübertretung zum Gegenstand haben müsse. Die Amtshandlung müsse sich insofern auf alle einer späteren Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente beziehen. Der Verwaltungsgerichtshof vertritt weiters seit dem Erkenntnis eines verstärkten Senats vom 3. Oktober 1985, Slg. 11.894/A, die Auffassung, der Vorschrift des § 44a Z. 1 VStG (betreffend den Inhalt des Spruches eines Straferkenntnisses) sei dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wird, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Das an die Tatumschreibung zu stellende Erfordernis werde daher nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen ein verschiedenes, weil an den oben wiedergegebenen Rechtsschutzüberlegungen zu messendes Erfordernis sein (vgl. zum Ganzen das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 10. Dezember 2001, Zl. 2000/10/0024)."

Ferner hat der Verwaltungsgerichtshof zu § 44a Z 1 VStG ausgesprochen (VwGH 23.10.2014, Zl. 2011/07/0205):

"Nach der dazu ergangenen hg. Judikatur muss die Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist. Der angeführten Rechtsvorschrift ist dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und weiters der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Es ist grundsätzlich nicht nur das Recht, sondern die Pflicht der Berufungsbehörde, einen allenfalls fehlerhaften Abspruch der ersten Instanz richtig zu stellen oder zu ergänzen. Dies gilt allerdings nur dann, wenn innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist rechtzeitig eine alle der Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente enthaltende Verfolgungshandlung durch die Behörde gesetzt wurde (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 16. September 2010, Zl. 2010/09/0155, mwN). Diese Rechtsschutzüberlegungen sind auch bei der Prüfung der Frage anzustellen, ob innerhalb der Verjährungsfrist des § 31 Abs. 1 VStG eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 leg. cit. vorliegt oder nicht. Das bedeutet, dass die dem Beschuldigten vorgeworfene Tat (lediglich) unverwechselbar konkretisiert sein muss, damit dieser in die Lage versetzt wird, auf den Vorwurf zu reagieren und damit sein Rechtsschutzinteresse zu wahren (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. April 2006, Zl. 2004/15/0030, mwN)."

3.6. "Der Spruch hat die Anführung des Zeitpunktes der Begehung der Tat und, falls es sich um einen Zeitraum handelt, dessen Anfang und Ende in einer kalendermäßig eindeutig umschriebenen Art zu umfassen (VwGH 22.2.2006, 2005/17/0195; 20.11.2008, 2007/09/0255). Letzteres gilt insb bei Dauerdelikten, bei denen sohin Anfang und Ende des strafbaren Verhaltens im Spruch anzuführen sind." (vgl. zu all dem Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStg [2013] § 44a Rz 3). Im konkreten Fall enthält weder die Aufforderung zur Rechtfertigung noch der Spruch des angefochtenen Bescheides einen Tatzeitraum. Es fehlt sowohl die Angabe des Anfangs als auch die Angabe des Endes des strafbaren Verhaltens. Selbst unter Zugrundelegung der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach die Bestrafung in einem Fall, in dem kein Endzeitpunkt angegeben ist, den Zeitraum bis zur Erlassung des Straferkenntnisses 1. Instanz erfasst (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.06.2011, Zl 2009/04/0152 sowie das Erkenntnis vom 12.09.1985, 85/07/0032) verstößt der Spruch des angefochtenen Bescheides gegen § 44a Z 1 VStG, da der Anfangszeitpunkt in keiner Weise konkretisiert wurde. Vor dem Hintergrund des § 44a Z 1 VStG sowie der vorzitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes genügt es auch nicht, dass die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides konkretisiert hat, "dass die gegenständlichen AGB im September 2013 erlassen wurden bzw. die XXXX den Dienst für ihre Marke " XXXX " zu diesem Zeitpunkt aufgenommen hat."

Demnach haben Ungenauigkeiten bei der Konkretisierung der Tat nur dann keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des Strafbescheides, wenn dadurch keine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Beschuldigten und keine Gefahr der Doppelbestrafung bewirkt werden. Im vorliegenden Fall würde diese Gefahr aber bestehen, da in Ermangelung einer konkreten Angabe wann "vor Aufnahme des Dienstes" nach Ansicht der belangten Behörde gewesen ist, sowohl eine Doppelbestrafung möglich wäre als auch der Beschwerdeführer in seinen Verteidigungsrechten beschränkt wird.

Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht prinzipiell verpflichtet ist, einen fehlerhaften Ausspruch der belangten Behörde richtig zu stellen, gilt dies nur dann, wenn durch die belangte Behörde eine alle der Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente enthaltende Verfolgungshandlung gesetzt wurde (vgl. die unter II.3.5. zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes; allerdings noch zur Rechtslage vor Einführung der zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit).

Eine solche Verfolgungshandlung liegt gegenständlich nicht vor, weswegen das angefochtene Straferkenntnis spruchgemäß aufzuheben war, auch wenn dieser Umstand im gesamten Verfahren vom Beschwerdeführer nicht vorgebracht wurde.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl Nr 10/1985 idF BGBl I Nr 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung.