BVwG W120 2017709-1

Spruch:

W120 2017709-1/2E

W120 2100050-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian EISNER als Einzelrichter über die Beschwerden des 1. XXXX als zur Vertretung der XXXX nach außen berufene Person und 2. der XXXX, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Steiermark und Kärnten vom 9. Dezember 2014, GZ XXXX, zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerden werden gemäß § 107 Abs. 1 iVm § 109 Abs. 4 Z 8 Telekommunikationsgesetz (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011, iVm § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013, iVm § 113 Abs. 5a TKG 2003, BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 96/2013, als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 52 Abs 1, 2 und 6 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, hat der Erstbeschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von EUR 180,-- binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu leisten.

III. Gemäß § 38 VwGVG iVm § 9 Abs 7 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl Nr 52/1991 idF BGBl I Nr 33/2013, haftet die XXXX für die dem Erstbeschwerdeführer in Spruchpunkt A) II. auferlegten Kosten des Strafverfahrens im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit angefochtenem Straferkenntnis vom 9. Dezember 2014 entschied das Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten (im Folgenden belangte Behörde), dass XXXX (im Folgenden Erstbeschwerdeführer) als gemäß § 9 VStG zur Vertretung der XXXX (im Folgenden zweitbeschwerdeführende Partei) am Standort "XXXX" nach außen berufene Person (Firmenbuchnummer XXXX) zu verantworten habe, "dass diese entgegen § 107 Abs 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl I 70/2003, zuletzt geändert mit BGBl I 44/2014, Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers getätigt hat, indem die og. Firma, ausgehend vom Anschluss XXXX, Herrn XXXX in XXXX unter dem Teilnehmeranschluss XXXX, am 6.11.2013 um 11.56 Uhr angerufen und ein Werbegespräch betreffend die Schaltung eines Inserates in einer Polizeibroschüre zum Thema Suchtmittel-Missbrauch von Jugendlichen geführt hat."

Wegen Verstoßes gegen § 109 Abs. 4 Z 8 TKG 2003 wurde über den Erstbeschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 900,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 9 Tage) verhängt. Samt des Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von EUR 90,-- (§ 64 VStG) betrug der zu zahlende Gesamtbetrag daher EUR 990,--. Gemäß § 9 Abs. 7 VStG wurde verfügt, dass die zweitbeschwerdeführende Partei für die verhängte Geldstrafe sowie die Verfahrenskosten im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand zu haften habe.

2. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde insbesondere aus:

2.1. XXXX aus XXXX, Inhaber des Anschlusses XXXX, habe bei der belangten Behörde mit Schreiben vom 14. Oktober 2014 Anzeige erstattet, da er zu bestimmten Zeitpunkten im Oktober 2014, ausgehend vom Anschluss XXXX (Nebenstelle XXXX), trotz energisch deponierten Protestes, wiederholt Anrufe zu Werbezwecke erhalten habe. Er habe auch bereits im Jahre 2013, ua am 6. November 2013 um 11:56 Uhr einen Anruf zu Werbezwecken, ausgehend vom Anschluss XXXX (Nebenstelle XXXX) erhalten. Es sei ihm mitgeteilt worden, dass der Anruf im Auftrag der Kriminalpolizei erfolgen würde und er in Betracht ziehen solle, in einer demnächst geplanten Polizeibroschüre zum Thema Suchtmittel-Missbrauch von Jugendlichen zu inserieren. Als Psychotherapeut müsse ihm dieses Thema und die Prävention doch ein Anliegen seien. XXXX habe nach einigem Hin und Her abgelehnt und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er mit solchen Werbeanrufen nicht mehr belästigt werden wolle. Tatsächlich seien dann 2013 auch keine weiteren Anrufe mehr erfolgt. Allerdings seien im Jahr 2014 erneut Anrufe getätigt worden. Jedenfalls fühle sich XXXX durch die Anrufe belästigt und habe keine Einwilligung dazu erteilt.

2.2. Laut Auskunft der XXXX vom 5. Mai 2014 sei die zweitbeschwerdeführende Partei Inhaberin der Rufnummer XXXX. Aus dem Firmenbuch ergebe sich, dass der Erstbeschwerdeführer Geschäftsführer dieses Unternehmens und somit verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sei.

2.3. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2014 sei der Erstbeschwerdeführer zur Rechtfertigung aufgefordert worden. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2014 habe der Erstbeschwerdeführer eine entsprechende Rechtfertigung erstattet, in welcher im Wesentlichen ausgeführt worden sei, dass am 6. November 2013 die angeführte Nebenstelle mit der Durchwahl XXXX überhaupt nicht genutzt worden sei, diese Tatsache aus der mit "Outbound" bezeichneten Rufnummernauswertung der zweitbeschwerdeführenden Partei für sämtliche an diesem Tag benutzten Nebenstellen hervorgehe, diese Rufnummernauswertung von XXXX eingeholt worden sei, es daher nicht sein könne, dass XXXX zum verfahrensgegenständlichen Tatzeitpunkt vom erwähnten Anschluss angerufen worden sei und daher die Einstellung des Strafverfahrens beantragt werde.

2.4. Durch die vom Erstbeschwerdeführer übermittelte Rufnummernauswertung werde belegt, dass der im Spruch des Straferkenntnisses genannte Anruf nicht von der Nebenstelle XXXX getätigt worden sein könne. Laut Liste seien jedoch von der Nebenstelle XXXX aus am 6. November 2013 Anrufe getätigt worden.

2.5. Der Erstbeschwerdeführer sei daher mit Schreiben vom 5. November 2014 hinsichtlich des Werbeanrufes, ausgehend von der Nebenstelle XXXX, erneut zur Rechtfertigung aufgefordert worden. Im Schreiben vom 19. November 2014 des Erstbeschwerdeführers werde im Wesentlichen ausgeführt, dass in dieser Aufforderung zur Rechtfertigung den Beschwerdeführern nun Anrufe zu Werbezwecken, ausgehend vom Anschluss XXXX, zur Last gelegt worden seien. Dies stelle ein Aliud dar, da es sich um einen gänzlich anderen Sachverhalt handle, weshalb das Verwaltungsstrafverfahren bereits deshalb einzustellen gewesen wäre. Das Faktum des verfahrensgegenständlichen Anrufes am 6. November 2013 um 11:56 Uhr werde jedoch nicht bestritten, allerdings werde darauf verwiesen, dass der Anruf von einem dem Erstbeschwerdeführer nicht bekannten und nicht mehr eruierbaren Mitarbeiter seines Unternehmens geführt worden sei. Auch sei dem Erstbeschwerdeführer der Inhalt des Telefonates nicht bekannt. Sämtliche Mitarbeiter der zweitbeschwerdeführenden Partei hätten die Anweisung gehabt, keine Anrufe durchzuführen, die den ausdrücklichen Bestimmungen "des § 101 Abs. 1 TKG 2003" zuwiderlaufen würden. In weiterer Folge sei in der Rechtfertigung ausgeführt worden, dass die Bestimmung des § 107 Abs. 1 TKG 2003 richtlinienwidrig und letztlich aufzuheben sei.

2.6. Die belangte Behörde legte ferner dar, dass es der Erstbeschwerdeführer als Geschäftsführer der zweitbeschwerdeführenden Partei zu verantworten habe, dass der im Spruch des Straferkenntnisses konkretisierte Anruf zu Werbezwecken getätigt worden sei. Durch diesen Anruf sei dem Erstbeschwerdeführer der objektive Tatbestand des § 107 Abs. 1 TKG 2003 anzulasten. In weiterer Folge setzte sich die belangte Behörde mit den einzelnen Tatbestandsmerkmalen des § 107 Abs. 1 TKG 2003 auseinander.

2.7. Zur subjektiven Tatseite führte die belangte Behörde aus, dass der Erstbeschwerdeführer die ihm als Unternehmer zumutbare Sorgfalt bei der Prüfung der Frage des Vorliegens einer Zustimmung für Werbeanrufe außer Acht gelassen habe. Es wäre sicherzustellen gewesen, dass Anrufe zu Werbezwecken nur bei Vorliegen einer konkreten und ausdrücklichen vorherigen Einwilligung des Empfängers erfolgen. Da gegen den Erstbeschwerdeführer bereits in den Jahren 2010, 2012 und 2013 wegen einer Übertretung nach § 107 Abs. 1 TKG 2003 Verwaltungsstrafverfahren rechtskräftig abgeschlossen worden seien, wäre dieser zu erhöhter Aufmerksamkeit verpflichtet gewesen. Ein Fehlverhalten eines Mitarbeiters des Erstbeschwerdeführers sei ebenfalls von Letztgenanntem zu verantworten. Es sei dem Erstbeschwerdeführer daher zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

2.8. Da der Erstbeschwerdeführer im Verfahren nicht mitgewirkt habe, seien die Familien-, Vermögens- und Einkommensverhältnisse einzuschätzen gewesen. Die verhängte Geldstrafe befinde sich ohnehin im unteren Bereich des bis zu einem Betrag von EUR 58.000,--reichenden Strafrahmens. Als erschwerend sei die einschlägige Vorbelastung des Erstbeschwerdeführers zu berücksichtigen gewesen. Milderungsgründe seien keine vorgelegen.

2.9. Der belangten Behörde komme keine Berechtigung zur Vorlage des Antrags auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens an den Gerichtshof der Europäischen Union zu, weshalb diesem Antrag nicht habe nachgekommen werde können.

3. Gegen dieses Straferkenntnis erhoben der Erstbeschwerdeführer und die zweitbeschwerdeführende Partei mit Schreiben vom 7. Jänner 2015 fristgerecht Beschwerde und stellten den Antrag, das bekämpfte Straferkenntnis vollinhaltlich aufzuheben und/oder das Vorabentscheidungsverfahren in Hinblick auf die Richtlinienwidrigkeit des § 107 Abs. 1 TKG 2003 einzuleiten und/oder die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen und/oder das Strafverfahren gegen beide einzustellen. Das bekämpfte Straferkenntnis leide unter fehlender Tatbestandswidrigkeit, Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie seien von der belangten Behörde Verfahrensvorschriften verletzt worden.

3.1 Die Beschwerdeführer führten im Wesentlichen aus, dass im gegenständlichen Fall eine Änderung des Sachverhaltes (nämlich die Änderung der ursprünglich inkriminierten Rufnummer XXXX auf die Rufnummer XXXX durch die belangte Behörde) ohne jegliche Begründung erfolgt sei, welcher Umstand im Verwaltungsstrafverfahren ein Aliud darstelle. Das verfahrensgegenständliche Straferkenntnis sei bereits aus diesem Grund mangels Tatbestandsmäßigkeit aufzuheben.

3.2 Wörtlich heißt es weiter: "Diese Tatsache des Telefonanrufes vom Anschluss XXXX wurde im Verfahren grundsätzlich nicht bestritten, sie wurde durch eine nachträgliche Telefonauswertung der Firma XXXX verifiziert. Faktum ist allerdings, dass dieser Anruf von einem nicht mehr eruierbaren Mitarbeiter der Firma XXXX geführt worden ist. Der Inhalt des geführten Telefonates ist der Firma XXXX bzw. auch Herrn XXXX unbekannt. Tatsache ist, dass sämtliche telefonische Mitarbeiter der Firma XXXX, also auch dieser Anrufer die Anweisung gehabt hat, keine Anrufe durchzuführen, die den ausdrücklichen Bestimmungen des § 101 Abs. 1 TKG zuwiderlaufen. Wenn dieser Anrufer daher einen entsprechenden Anruf entgegen seiner ausdrücklichen Anweisung getätigt hat, so ist die Verantwortung dafür nicht auf Seiten der Firma XXXX bzw. des Herrn XXXX."

3.3 In weiterer Folge wurde in der Beschwerde ausgeführt, dass der verfahrensgegenständliche § 107 Abs. 1 TKG 2003 der Richtlinie 2002/58/EG vom 12. Juli 2002 (Datenschutzrichtlinie) widerspreche, sodass § 107 Abs. 1 TKG 2003 richtlinienwidrig und aufzuheben sei. Diesbezüglich werde ein Antrag auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens gestellt.

3.4 Der Erstbeschwerdeführer und die zweitbeschwerdeführende Partei machten geltend, dass der angerufene XXXX Unternehmer sei "und zwar Inhaber einer XXXX an der Adresse XXXX in XXXX".

3.5 In weiterer Folge wurden vom Erstbeschwerdeführer und der zweitbeschwerdeführenden Partei eine Vielzahl von Bestimmungen der Datenschutzrichtlinie sowie die entsprechenden Erwägungsgründe angeführt. Daraus ergäbe sich aus Sicht der beiden Beschwerdeführer, dass es nicht geboten und letztlich sogar unzulässig sei, dass Mitgliedstaaten für juristische Personen derart drastische Einschränkungen verfügen würden, wie "das in § 7 Abs. 1 TKG 2003 normierte System des opt-in."

4. Die vorliegende Beschwerde wurde dem Bundesverwaltungsgericht am 27. Jänner 2015 übermittelt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Zum entscheidungsrelevanten Sachverhalt kann auf die Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis verwiesen werden.

2. Beweiswürdigend ist festzuhalten, dass der Erstbeschwerdeführer und die zweitbeschwerdeführende Partei die im angefochtenen Straferkenntnis getroffenen Feststellungen zur Gänze unbestritten ließen. Im gesamten Verfahren wurden vom Erstbeschwerdeführer und der zweitbeschwerdeführenden Partei das Faktum, dass der verfahrensgegenständliche Anruf in der im Straferkenntnis umschriebenen Form tatsächlich stattgefunden hat, nicht bestritten.

3. Rechtlich ergibt sich daraus:

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:

Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG legt fest, dass die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit erkennen. Über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (Art. 130 Abs. 4 B-VG).

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG.). Im vorliegenden Fall ist gesetzlich keine Entscheidung durch Senate vorgesehen, sodass Einzelrichterzuständigkeit vorliegt.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin das Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten.

3.2. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Die beiden Verfahren werden gemäß § 17 VwGVG iVm § 24 VStG und § 39 Abs. 2 AVG aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis verbunden.

3.3. Prüfungsumfang und Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts:

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG fest: "Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden." Diese Bestimmung wiederholt die in Art. 130 Abs. 4 B-VG vorgesehene (und schon zuvor zitierte) Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache und ist insoweit lex specialis gegenüber § 28 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 VwGVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 50 VwGVG).

3.4. Für das vorliegende Verfahren ist in Hinblick auf § 44 Abs. 3 VwGVG festzuhalten, dass die Beschwerde nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht (vgl. § 44 Abs. 3 Z 1 leg. cit.). Ferner hat keine Partei die Durchführung einer Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht beantragt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht gegenständlich von einer Verhandlung absehen konnte.

Zu Spruchpunkt A)

3.5. § 107 TKG 2003 BGBl. I Nr. 70/2003 idF. BGBl. I Nr. 102/2011, lautet auszugsweise wortwörtlich folgendermaßen:

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn

1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder

2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

§ 109 Abs. 4 Z 8 TKG 2003, BGBl. I Nr. 70/2003 idF. BGBl. I Nr. 102/201, lautete:

"4) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 58 000 Euro zu bestrafen, wer 8. entgegen § 107 Abs. 1 Anrufe zu Werbezwecken tätigt."

§ 109 Abs. 4 Z 8 TKG 2003, BGBl. I Nr. 70/2003 idF. BGBl. I Nr. 44/2014, lautet:

"(4) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 58 000 Euro zu bestrafen, wer 8. entgegen § 107 Abs. 1 Anrufe zu Werbezwecken tätigt."

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl das Erkenntnis vom 15. September 2006, Zl 2005/04/0073) berühren Rechtsänderungen nach abgeschlossener Tat bei Fehlen einer besonderen gegenteiligen Übergangsregelung die bereits eingetretene Strafbarkeit nicht und haben, wenn Taten der gleichen Art auch weiterhin strafbar bleiben, gemäß § 1 Abs. 2 VStG nur hinsichtlich der Strafe die Folge, dass ein etwaiges nunmehr dem Täter günstigeres Recht zur Anwendung zu kommen hat. In einem solchen Fall ist als verletzte Vorschrift im Sinne des § 44a Z 2 VStG diejenige anzusehen, welche vor der Rechtsänderung in Kraft war, jedoch als Strafsanktionsnorm im Sinne des § 44a Z 3 VStG bei einem zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses der Behörde erster Instanz günstigeren Recht für den Täter dieses heranzuziehen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Februar 2006, Zl. 2003/07/0056, mwN).

3.6. Gemäß § 107 Abs. 1 TKG 2003 sind Anrufe zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers unzulässig. § 107 TKG 2003 setzt Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) idF der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 25. November 2009 um. Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2002/58/EG lautet:

"(40) Es sollten Vorkehrungen getroffen werden, um die Teilnehmer gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung, insbesondere durch automatische Anrufsysteme, Faxgeräte und elektronische Post, einschließlich SMS, zu schützen. Diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert zu versenden sein und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Darüber hinaus kann in einigen Fällen ihr Umfang auch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikationsnetze und die Endgeräte verursachen. Bei solchen Formen unerbetener Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung ist es gerechtfertigt, zu verlangen, die Einwilligung der Empfänger einzuholen, bevor ihnen solche Nachrichten gesandt werden. Der Binnenmarkt verlangt einen harmonisierten Ansatz, damit für die Unternehmen und die Nutzer einfache, gemeinschaftsweite Regeln gelten."

3.7. Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 107 Abs. 1 TKG 2003 ergibt sich Folgendes (vgl. das Erkenntnis vom 26. Juni 2013, Zl 2013/03/0048):

"Ziel des Gesetzgebers ist es, durch die Bestimmung des § 107 Abs 1 TKG jedem Teilnehmer Schutz vor unerbetenen Anrufen zu gewähren (vgl VwGH vom 25. Februar 2004, 2003/03/0284, VwSlg 16.297 A, zur Vorläuferbestimmung des § 101 des TKG aus dem Jahr 2007, wobei die Gesetzesmaterialien zu § 107 TKG aus dem Jahr 2003 nicht erkennen lassen, dass diesbezüglich eine Änderung eingetreten wäre, vgl RV 128 BlgNR 22. GP , S 20 f; vgl auch VwGH vom 24. März 2010, 2007/03/0143).

Der Zweck dieses Schutzes der Privatsphäre (vgl dazu Oberster Gerichtshof vom 18. Mai 1999, 4 Ob 113/99t, OGH vom 29. April 2003, 4 Ob 24/03p, und OGH vom 2. August 2005, 1 Ob 104/05h, unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 10. Oktober 2002, G 267/01 ua, VfSlg 16.688) ist bei der Auslegung des Begriffs ‚zu Werbezwecken' zu berücksichtigen, sodass [...] der Begriff ‚zu Werbezwecken' in § 107 Abs 1 TKG jedenfalls auch die Anbahnung des Abschlusses eines Vertrags mit dem Unternehmen des Beschwerdeführers im Rahmen der Anpreisung eines Produkts bzw eines Verkaufsgesprächs erfasst (vgl in diesem Sinn nochmals VwSlg 16.297 A).

[...] Da das Verbot unerbetener Anrufe nach § 107 Abs 1 TKG bezüglich der geschützten Teilnehmer keine Unterscheidung bezüglich Konsumenten, Unternehmer oder Gewerbetreibende enthält, schützt diese Regelung auch Teilnehmer, wenn sie [...] offensichtlich Gewerbetreibende sind. Eine solche Differenzierung ist in § 107 Abs 1 TKG nicht vorgesehen, vielmehr lässt sich diese Bestimmung davon leiten, dass der jeweilige Teilnehmer Schutz vor unerbetenen Anrufen schlechthin benötigt (vgl VfSlg 16.688/2002)."

Dass der verfahrensgegenständliche Anruf "zu Werbezwecken" gemäß § 107 Abs. 1 TKG 2003 erfolgt ist, wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten. Es wurde explizit darauf hingewiesen, dass der verfahrensgegenständliche Anruf durch eine nachträgliche Telefonauswertung der zweitbeschwerdeführenden Partei verifiziert wurde. Ebenfalls nicht konkret bestritten wird, dass keine vorherige Einwilligung des betroffenen Teilnehmers vorgelegen habe.

Wenn die Beschwerdeführer nunmehr vorbringen, dass die Sachverhaltsänderung durch die belangte Behörde in Form der Änderung der Nebenstelle von XXXX auf XXXX der Rufnummer, von welcher der inkriminierte Anruf erfolgt sei, die Aufhebung des Straferkenntnisses mangels Tatbestandsmäßigkeit zur Folge habe (vgl. Seite 3 der verfahrensgegenständlichen Beschwerde), ist ihnen diesbezüglich entgegenzuhalten, dass die belangte Behörde den Beschwerdeführern in Bezug auf die Änderung dieses Sachverhaltselementes mit Schreiben vom 5. November 2014 die Möglichkeit der diesbezüglichen erneuten Rechtfertigung eingeräumt hat und die Beschwerdeführer das Faktum des von der Nebenstelle XXXX ausgehenden Anrufes an XXXX am 6. November 2013 um 11:56 Uhr nicht bestritten haben.

§ 32 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013 normiert zum Beschuldigten einer Strafsache:

"Beschuldigter

§ 32. (1) Beschuldigter ist die im Verdacht einer Verwaltungsübertretung stehende Person von dem Zeitpunkt der ersten von der Behörde gegen sie gerichteten Verfolgungshandlung bis zum Abschluß der Strafsache. Der Beschuldigte ist Partei im Sinne des AVG.

(2) Verfolgungshandlung ist jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Strafverfügung u. dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.

(3) Eine Verfolgungshandlung, die gegen einen zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1) gerichtet ist, gilt auch als Verfolgungshandlung gegen die anderen zur Vertretung nach außen Berufenen und die verantwortlichen Beauftragten. Eine Verfolgungshandlung, die gegen den Unternehmer (§ 9 Abs. 3) gerichtet ist, gilt auch als Verfolgungshandlung gegen die verantwortlichen Beauftragten."

Zu den Anforderungen an den Spruch eines Straferkenntnisses legt § 44a VStG fest:

"§ 44a. Der Spruch hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. die als erwiesen angenommene Tat;

2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

3. die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;

4. den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;

5. im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten."

"Eine Strafe darf nur für jene Tat verhängt werden, auf die sich die - das Strafverfahren einleitende erste Verfolgungshandlung (vgl § 32) bezogen hat [...]" (Lewisch/Fister/Weilguni, aaO Rz 2 mwN).

In seinem Erkenntnis vom 19.12.2001, Zl. 2001/03/0162, hat der Verwaltungsgerichtshof zu § 32 und § 44a VStG insbesondere ausgesprochen:

"Hinsichtlich der Anforderungen an eine Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 VStG hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 16. Jänner 1987, Slg. Nr. 12.375/A, ausgeführt, dass auf eine bestimmte Person als Beschuldigten abgestellt werde, dem eine konkrete strafbare Handlung oder Unterlassung angelastet werde. Die Verfolgungshandlung müsse sich auf eine bestimmte physische Person als Beschuldigten, ferner auf eine bestimmte Tatzeit, den ausreichend zu konkretisierenden Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 44a Z. 2 VStG beziehen. In gleicher Weise wurde im hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 19. September 1984, Slg. Nr. 11.525/A, ausgeführt, dass nach der Definition des § 32 Abs. 1 VStG die gegen die betreffende Person gerichtete Amtshandlung eine bestimmte Verwaltungsübertretung zum Gegenstand haben müsse. Die Amtshandlung müsse sich insofern auf alle einer späteren Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente beziehen. Der Verwaltungsgerichtshof vertritt weiters seit dem Erkenntnis eines verstärkten Senats vom 3. Oktober 1985, Slg. 11.894/A, die Auffassung, der Vorschrift des § 44a Z. 1 VStG (betreffend den Inhalt des Spruches eines Straferkenntnisses) sei dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wird, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Das an die Tatumschreibung zu stellende Erfordernis werde daher nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen ein verschiedenes, weil an den oben wiedergegebenen Rechtsschutzüberlegungen zu messendes Erfordernis sein (vgl. zum Ganzen das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 10. Dezember 2001, Zl. 2000/10/0024)."

Besondere Formvorschriften für die Vornahme einer wirksamen Verfolgungshandlung existieren nicht (vgl. dazu Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] § 32 Rz 5).

Im Beschwerdefall ist unstrittig, dass die belangte Behörde in ihrer Aufforderung zur Rechtfertigung vom 05.11.2014 richtigerweise bei der Telefonnummer, von der aus der in Rede stehende Anruf getätigt wurde, den Anschluss XXXX bezeichnet hat. Diese Verfolgungshandlung wurde in der Weise gesetzt, dass die Aufforderung zur Rechtfertigung dem Vertreter der Beschwerdeführer mit e-mail vom 05.11.2014 zugestellt wurde, was sich aus dem vorliegenden Akt ergibt und auch von den Beschwerdeführern nicht bestritten wurde, vielmehr spricht auch ihr Vertreter in der Stellungnahme vom 19.11.2014 (vgl. S 2) von der Aufforderung zur Rechtfertigung "vom 05.11.2014" (der Vertreter der beiden Beschwerdeführer übermittelte bereits die Stellungnahme zur ersten Aufforderung zur Rechtfertigung vom 16.10.2014 per e-mail.). Mit dieser Zustellung ist die Aufforderung zur Rechtfertigung (und damit die Verfolgungshandlung) nach außen getreten und dem Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt zugegangen. Innerhalb der Frist für die Verfolgungsverjährung wurde daher im Beschwerdefall eine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt, sodass auch nicht von einer späteren Auswechslung des vorgeworfenen Verhaltens gesprochen werden kann (vgl. dazu etwa das Erkenntnis des VwGH vom 17.04.1996, Zl. 96/03/0017). Aus diesem Grund liegt auch die von den Beschwerdeführern behauptete Rechtswidrigkeit nicht vor.

Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, dass der betroffene Teilnehmer Unternehmer sei, ist auf die zuvor zitierte höchstgerichtliche Judikatur zu verweisen, welche klar festhält, dass § 107 Abs. 1 TKG 2003 hinsichtlich des Verbots unerbetener Anrufe nicht zwischen Konsumenten, Unternehmern oder Gewerbetreibenden unterscheidet.

3.8. Die Beschwerdeführer bemängeln ferner, dass § 107 Abs. 1 TKG 2003 der Datenschutzrichtlinie widerspreche:

Auch mit dem Vorbringen betreffend die behauptete Richtlinienwidrigkeit von § 107 Abs. 1 TKG 2003 vermögen die Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. Ihre gesamte Argumentation zielt darauf ab, dass die angeführte Datenschutzrichtlinie hinsichtlich der aufzuerlegenden Verpflichtungen zwischen natürlichen und juristischen Personen differenziere. Im Beschwerdefall vermögen diese Überlegungen schon deswegen nicht zu Gunsten der Beschwerdeführer auszuschlagen, als der verfahrensgegenständliche Teilnehmer zwar Unternehmer, aber keine juristische Person ist. Da es sich daher beim Adressaten des verfahrensgegenständlichen Anrufes nicht um eine juristische, sondern um eine natürliche Person handelte, kann es daher aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes im Beschwerdefall dahinstehen, ob § 107 Abs. 1 TKG 2003, wie von den Beschwerdeführern behauptet, tatsächlich richtlinienwidrig sei, weil undifferenziert von "Teilnehmern" gesprochen werde und daher auch juristische Personen erfasst seien.

3.9. Letztlich vermögen die Beschwerdeführer auch mit dem Vorbringen, wonach ein nicht mehr eruierbarer Mitarbeiter der zweitbeschwerdeführenden Partei den verfahrensgegenständlichen Anruf entgegen den Anweisungen des Erstbeschwerdeführers geführt habe, nichts zu gewinnen:

Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich, dass es bei einem Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG am Beschwerdeführer gelegen ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl. zu § 107 Abs. 2 Z 1 in Verbindung mit § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 das Erkenntnis vom 24. Mai 2012, Zl 2010/03/0056). Zu einer solchen Glaubhaftmachung ist es erforderlich, dass der Beschuldigte initiativ, von sich aus in substantiierter Form alles darlegt, was für seine Entlastung spricht, wozu die Darlegung gehört, dass er Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten ließ. Bloß allgemein gehaltene Behauptungen sind nicht geeignet, um diese Entlastungsbescheinigung für mangelndes Verschulden zu erbringen (vgl. das Erkenntnis vom 25. Juli 2013, Zl 2012/07/0079).

Ferner ergibt sich aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dass es am Beschuldigten liegt, sein Vorbringen durch Beibringung von Beweismitteln bzw. durch die Stellung von konkreten Beweisanträgen zu untermauern. Wenn der Beschuldigte daher ein ihn in diesem Sinne entlastendes Vorbringen etwa in seiner Berufung oder in der durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung unterlassen hat, konnte die belangte Behörde gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG zu Recht annehmen, er habe zumindest fahrlässig gehandelt (vgl. dazu das Erkenntnis vom 13. Dezember 2000, Zl. 2000/03/0354).

Es liegt insoweit an den Beschwerdeführern, alles zu ihrer Entlastung Dienende vorzubringen. Ein entsprechendes Vorbringen wurde im Beschwerdefall nicht erstattet. Die Beschwerden beschränken sich lediglich auf allgemein gehaltene Behauptungen, welche in keiner Weise substantiiert werden. Soweit darauf verwiesen wird, dass es ausdrückliche Anweisungen des Erstbeschwerdeführers gebe, werden diese jedoch weder näher erläutert noch wird dargetan, aus welchen Gründen es dazu gekommen sei, dass die Anweisungen nicht beachtet worden seien. Ebenso enthalten die Beschwerden keine Angaben dahingehend, ob die Einhaltung der "ausdrücklichen Anweisungen" im verfahrensgegenständlichen Unternehmen überhaupt und wenn ja, in welcher Weise kontrolliert werde. Im Lichte der zitierten Judikatur vermögen die Ausführungen in den Beschwerden insoweit nicht entlastend zu wirken.

3.10. Die Beschwerden waren daher insgesamt als unbegründet abzuweisen.

3.11. Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gründet sich auf § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG bzw. § 38 VwGVG iVm § 9 Abs 7 VStG.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Da beim Beschwerdefall keiner der vorgenannten Gründe vorliegt, ist die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.