BVwG W114 2100121-1

Spruch:

W114 2100121-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Bernhard DITZ im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Ausschreibung Rahmenvereinbarung über Sicherheitsdienstleistungen" der XXXX vom 03.02.2015: "Das Bundesverwaltungsgericht möge die Auftraggeberin umgehend vom Einlangen der Anträge informieren und eine einstweilige Verfügung gem. § 328 BVergG für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen, mit der im antragsgegenständlichen Vergabeverfahren "Ausschreibung Rahmenvereinbarung Sicherheitsdienstleistungen.

Die Angebotsfrist für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt

in eventu der Antragsgegnerin die Angebotsöffnung untersagt

in eventu der Antragsgegnerin der Abschluss der Rahmenvereinbarung untersagt

wird",

wie folgt beschlossen:

Der Ablauf der Angebotsfrist im Vergabeverfahren "Ausschreibung Rahmenvereinbarung über Sicherheitsdienstleistungen" wird für die Dauer des beim Bundesverwaltungsgericht zu W 114 2100121-2 anhängigen Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt.

Die Revision ist gem. Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Text

BEGRÜNDUNG:

Vorbringen der Parteien:

Mit Schriftsatz vom 03.02.2015, beim Bundesverwaltungsgericht (BVwG), eingelangt am selben Tag, begehrte die XXXX (im weiteren: Auftraggeberin). In eventu wurde die Nichtigerklärung einzelner Punkte in den Ausschreibungsunterlagen beantragt. Zusätzlich stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Akteneinsicht, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, sowie auf Ersatz der zur Einzahlung gebrachten Pauschalgebühren. Darüber hinaus wurde auch das im Spruch dieses Beschlusses wiedergegebene Begehren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.

Dazu wurde von der Antragstellerin im Schriftsatz vom 03.02.2015 im Wesentlichsten zusammengefasst - soweit für die Entscheidung im Provisorialverfahren relevant - Folgendes ausgeführt:

Die Antragstellerin habe sich im Rahmen eines Prüfsystems ("infrastrukturelles Facility-Management" im Jahre 2014) präqualifiziert.

Die Auftraggeberin führe nunmehr auf der Grundlage dieses Prüfsystems eine Ausschreibung bezüglich einer Rahmenvereinbarung für Sicherheitsdienstleistungen durch. Die Ausschreibungsunterlagen stammten vom 22.01.2015. Ende der Angebotsfrist sei der 11.02.2015. Ausschreibungsgegenstand wären Sicherheitsdienstleistungen in ganz Österreich, wobei 4 Lose nach geografischen Gesichtspunkten gebildet worden wären. Die Rahmenvereinbarung sollte für die Dauer von 5 Jahren abgeschlossen werden, wobei die Auftraggeberin berechtigt sei, die Rahmenvereinbarung bis zu 6 Monaten zu verlängern, sofern dies zur Erreichung des Leistungszieles notwendig sei. Die Auswahl des Bestbieters sollte in 2 Stufen erfolgen. Die Auftraggeberin habe sich dazu entschlossen, die Rahmenvereinbarung mit 3 Unternehmen abzuschließen. Als Verfahren sei ein Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb gewählt worden. Der geschätzte Auftragswert liege im Oberschwellenbereich. Gegenstand des Nachprüfungsantrages wären alle 4 Lose. Das Nichtigerklärungsbegehren richte sich gegen die Ausschreibungsunterlagen vom 22.01.2015 bzw. vom 07.01.2015. Diese Ausschreibungsunterlagen stellten im Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb gesondert anfechtbare Entscheidungen gem. §2 Abs. 16 lit. a, sublit. dd BVergG, dar. Der Nachprüfungsantrag erfülle die gesetzlichen Erfordernisse. Die Pauschalgebühren in Höhe von 3.078 Euro (für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) seien vergaberechtskonform einbezahlt geworden. Die Antragstellerin sei in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt worden. Insbesondere seien rechtswidrig Eignungskriterien als Zuschlagskriterien festgelegt worden. In den Unterlagen sei widersprüchlich und intransparent festgelegt worden, mit wie vielen Unternehmen die Rahmenvereinbarung tatsächlich abgeschlossen werden sollte. Die Vorgaben für den Abruf aus der Rahmenvereinbarung seien willkürlich gewählt worden. Die Anforderungen an erforderliche Referenzprojekte seien unsachlich. Vorgaben für den Ablauf des Verhandlungsverfahrens und die Bewertung der Angebote seien willkürlich und intransparent; die Gleichbehandlung der Bieter sei nicht gegeben und eine ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens sei nicht sichergestellt. Angebote seien nicht kalkulierbar und die Vergleichbarkeit der Angebote sei ebenfalls nicht sichergestellt. Gesetzliche Fristen im Hinblick auf die Übermittlung von Anfragebeantwortungen an die Bieter, sowie hinsichtlich der Geltendmachung von Einwendungen wären nicht vergaberechtskonform. In der Rahmenvereinbarung würden gröblich benachteiligende Festlegungen getroffen werden. Daher seien die gesamten Ausschreibungsunterlagen, in eventu verschiedene Punkte dieser Ausschreibungsunterlagen für nichtig zu erklären. Hinsichtlich des gestellten Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung werde darauf hingewiesen, dass die Aussetzung der Angebotsfrist zwingend erforderlich sei, da die Antragstellerin anderenfalls nicht in der Lage wäre, fristgerecht ein entsprechendes Angebot abzugeben. Es überwiege das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der im gegenständlichen Verfahren von der Auftraggeberin zu verantwortenden Vergabeverstöße bei weitem gegenüber allfälligen nachteiligen Folgen einer derartigen Maßnahme für die Auftraggeberin.

Die Auftraggeberin, vertreten durch XXXX, übermittelte am 06.02.2015 die Unterlagen des Vergabeverfahrens und eine Stellungnahme vom 06.02.2015, in der sie angeforderte allgemeine Informationen zum Vergabeverfahren abgab. Insbesondere wurde bekannt gegeben, dass der geschätzte Auftragswert hinsichtlich der Erbringung der ausgeschriebenen Dienstleistungen über den Leistungszeitraum von fünf Jahren (ohne eine halbjährige Verlängerungsoption) Euro 27.550.000.-- betrage.

In dieser Stellungnahme führte die Auftraggeberin aus, dass die Antragstellerin am 12.01.2015 - auf der Grundlage eines Prüfsystems, in welchem sich die Antragstellerin präqualifiziert habe - eingeladen worden sei, am gegenständlichen Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb teilzunehmen und ein verbindliches Angebot abzugeben. Gleichzeitig wären der Antragstellerin auch die Ausschreibungsunterlagen bestehend aus Teil A "Allgemeine Ausschreibungsunterlagen" samt Anlagen inkl. Kennzettel für Angebote sowie Teil B "Rahmenvereinbarung" elektronisch auf der Vergabeplattform M2C zum Download bereitgestellt worden. In den Ausschreibungsunterlagen sei festgelegt worden, dass die Angebotsfrist am 04.02.2015, 11.00 Uhr, ende. Am 22.01.2015 wären wenige Bestimmungen des Teiles A der Ausschreibungsunterlagen berichtigt worden und am 22.01.2015 allen Bietern mitgeteilt worden. Gleichzeitig sei die Frist für die Abgabe der Erstangebote auf 11.02.2015 erstreckt worden. Am 26.01.2015 sei die Ausschreibungsunterlage vom 22.01.2015 als ausfüllbares pdf-Formular zur Verfügung gestellt worden. Am 03.02.2015 wären die Ausschreibungsunterlagen erneut berichtigt worden und diese Berichtigung den Bietern um 14.31 Uhr mitgeteilt worden. Am 04.02.2015 sei die Angebotsfrist zur Abgabe der Erstangebote aufgrund des anhängigen Nachprüfungsverfahrens einstweilen auf den 26.02.2015 verlängert worden.

Der Nachprüfungsantrag sei verfristet, da er nicht innerhalb der in § 321 BVergG genannten Frist gestellt worden sei. Die Antragstellerin bekämpfe jene Ausschreibungsunterlagen, die sie anlässlich der Aufforderung zur Angebotsabgabe erhalten habe. Sie bekämpfe daher die gesondert anfechtbare Entscheidung "Aufforderung zur Angebotsabgabe". Nachdem sie am 12.01.2015 zur Angebotslegung eingeladen worden sei, sei die diesbezügliche Anfechtungsfrist bereits am 22.01.2015 abgelaufen. Selbst für den Fall, dass die Antragstellerin "die Ausschreibung" angefochten habe und damit gemäß § 321 Abs. 4 BVergG eine Rückrechnung der Frist zulässig sei, wäre der Nachprüfungsantrag verspätet.

Die Berichtigung einer Ausschreibung sei eindeutig von einer Ausschreibung abzugrenzen. Bei einer Berichtigung handle es sich um eine bloße Abänderung, nicht jedoch um eine Erneuerung oder Neufassung der gesamten Ausschreibung. Es würden daher diesbezüglich unterschiedliche Auftraggeberentscheidungen vorliegen, für die auch unterschiedliche Anfechtungsfristen gelten würden.

Ausgehend davon, dass die Angebotsfrist in den Ausschreibungsunterlagen, welche den Bietern am 12.01.2015 bekanntgegeben worden sei, am 04.02.2015 geendet habe, sei die Frist für die Bekämpfung der Ausschreibung am 27.01.2015 abgelaufen, sodass der Nachprüfungsantrag - sofern er sich gegen die Ausschreibung richte - verfristet und daher dann ebenfalls als verfristet zurückzuweisen sei. Durch eine Verlängerung der Angebotsfrist (= "Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen") werde unter Hinweis auf das Erkenntnis des VwGH vom 12.09.2013, 2010/04/2013 und das Erkenntnis des BVwG vom 08.04.2014, W139 2000175-1/44E, W139 2001924-1/24E die Frist zur Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen nicht verlängert.

Eine Anfechtungsmöglichkeit bestehe nur hinsichtlich des Inhaltes der Berichtigung, die eine sonstige Festlegung während der Angebotsfrist - und somit eine eigenständig - gesondert anfechtbare Entscheidung darstelle. Die Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen sei am 22.01.2015 erfolgt und auch der Antragstellerin an diesem Tag mitgeteilt worden. Unter Hinweis auf § 321 Abs. 1 BVergG ende die Frist zur Berichtigung als sonstige Festlegung während der Angebotsfrist am 01.02.2015, weshalb ein entsprechender Nachprüfungsantrag spätestens am 02.02.2015 einzubringen gewesen wäre. Der am 03.02.2015 eingebrachte Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei daher verfristet und zurückzuweisen.

Es werde nur der Vollständigkeit halber festgehalten, dass die Ausschreibungsunterlagen (Teil A, Punkt 3.1.) am 03.02.2015, 14.31 Uhr erneut berichtigt worden sei und die Berichtigung den Bietern mitgeteilt worden sei. Der danach eingebrachte Nachprüfungsantrag berücksichtige nicht die durchgeführte Berichtigung. Aufgrund dieser Berichtigung sei die Antragstellerin auch in Punkt 10.3 des Teiles A der Ausschreibungsunterlagen nicht mehr beschwert, weswegen der Antrag auch in diesem Punkt zurückzuweisen sei.

Sofern der Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht ohnehin verfristet und zurückzuweisen sei, werde darauf hingewiesen, dass die begehrten Maßnahmen überschießend wären. Zur Sicherung der Ansprüche der Antragstellerin und die Abwehr der behaupteten drohenden Schäden sei es ausreichend, der Auftraggeberin den Abschluss der Rahmenvereinbarung zu untersagen. Sonstige Einwände gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung würden vorerst nicht bestehen.

Das BVwG hat einerseits - aufgrund der Mitteilung der Auftraggeberin über den geschätzten Auftragswert - an die Antragstellerin einen Verbesserungsauftrag hinsichtlich der vergaberechtskonformen Entrichtung der Pauschalgebühren und andererseits den Schriftsatz der Auftraggeberin vom 06.02.2015 gemäß § 45 Abs. 3 AVG zum Parteiengehör übermittelt.

Seitens der Antragstellerin wurde dem Verbesserungsauftrag fristgerecht und vergaberechtskonform nachgekommen und der ausständige Differenzbetrag in Höhe von Euro 1.539.-- gemäß § 318 Abs. 1 Z 1, 3, 4 BVergG iVm §§ 1, 2 Abs. 2 und 3 Abs. 1 BVwG-PauschGebV Vergabe entrichtet. Zum Schriftsatz der Auftraggeberin vom 06.02.2015 führte die Antragstellerin im Wesentlichsten zusammengefasst in einem Schreiben vom 10.02.2015 aus, dass das Nachprüfungsbegehren nicht verfristet eingebracht worden sei. Unter Berücksichtigung von § 2 Z 10 BVergG müsse man im gegenständlichen Vergabekontrollverfahren zur Auffassung gelangen, dass die Ausschreibungsunterlagen und somit die Ausschreibung angefochten worden sei. § 321 Abs. 4 BVergG nehme ausdrücklich auch auf Ausschreibungen Bezug, sodass bei der Fristberechnung hinsichtlich der Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrages nicht § 321 Abs. 1 BVergG sondern § 321 Abs. 4 BVergG zur Anwendung gelange. Da am 22.01.2015 - und somit noch vor Ablauf der Anfechtungsfrist betreffend die Ausschreibung - die Ausschreibungsunterlagen geändert wurden und im Besonderen das Ende der Angebotsfrist bis zum 11.02.2015 erstreckt worden sei, sei das ursprünglich mit 04.02.2015, 11.00 Uhr festgesetzte Ende der Angebotsfrist auch niemals bestandsfest geworden. Voraussetzung dafür, dass eine Entscheidung in einem Vergabeverfahren im Zuge eines Vergabekontrollverfahrens nicht mehr angefochten werden könnte, sei deren Bestandfestigkeit. Noch bevor das Endes der ursprünglich festgesetzten Angebotsfrist bestandsfest geworden sei, sei der 04.02.2015 durch den 11.02.2015 ersetzt worden, sodass im Anwendungsbereich des § 321 Abs. 4 BVergG bei der Überprüfung der Rechtzeitigkeit des gegenständlichen Nachprüfungsantrages nicht vom 04.02.2015 sondern vom 11.02.2015 als Ende der Angebotsfrist auszugehen sei.

Unzutreffend sei, dass Berichtigungen in den Ausschreibungsunterlagen im vorliegenden Fall nur innerhalb der Frist des § 321 Abs. 1 BVergG angefochten werden könnten. Im vorliegenden Fall habe die Auftraggeberin die Berichtigungen nahtlos in die Ausschreibungsunterlagen integriert und die Folgefassungen mit neuen Versionsbezeichnungen versehen. Diese Änderungen stellten daher keine sonstigen Festlegungen während der Angebotsfrist dar sondern seien als "Ausschreibung" zu beurteilen und iSd §§ 1 Z 10 bzw. Z 16 lit. a sublit. dd und 321 Abs. 4 BVergG gesondert anfechtbar.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt:

Die Auftraggeberin hat im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Union am 06.03.2014 ein Prüfsystem zu verschiedenen Dienstleistungen für Unternehmen bekannt gemacht. Die Antragstellerin hat sich in diesem Prüfsystem präqualifiziert.

Die Auftraggeberin führt nunmehr auf Basis dieses Prüfsystems ein Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb hinsichtlich des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung für Sicherheitsdienstleistungen durch.

Das Vergabeverfahren ist dem Oberschwellenbereich zuzuordnen. Der von der Auftraggeberin geschätzte Auftragswert liegt unter Berücksichtigung von § 185 BVergG (ohne Berücksichtigung einer fakultativen sechsmonatigen Verlängerung der Leistungserbringung) bei Euro 27. 550.000.--. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um einen Sektorenauftraggeber im Sinne des 3. Teiles des Bundesvergabegesetzes. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt im Anwendungsbereich des BVergG.

Die Antragstellerin wurde von der Auftraggeberin am 12.01.2015 eingeladen, am Vergabeverfahren teilzunehmen und ein Angebot abzugeben. Gleichzeitig mit der Einladung wurden ihr auch die Ausschreibungsunterlagen (Teil A: Allgemeine Ausschreibungsunterlagen samt Anlagen inkl. Kennzettel für Angebote; Teil B: Rahmenvereinbarung betreffend Sicherheitsdienstleistungen) zugänglich gemacht. In den Ausschreibungsunterlagen wurde ursprünglich festgelegt, dass die Angebotsfrist am 04.02.2015, 11.00 Uhr endet.

Am 22.01.2015 wurden im Teil A der Ausschreibungsunterlagen die Punkte 10, 16, 17 und 18 berichtigt und die Berichtigung den Bietern am selben Tag zugänglich gemacht. Gleichzeitig wurde am 22.01.2015 die Frist für die Abgabe der Erstangebote auf 11.02.2015 erstreckt und derart das Ende der Angebotsfrist - noch bevor dieses Ende bestandsfest werden konnte - ausgetauscht. Am 26.01.2015 wurde die Ausschreibungsunterlage, Teil A als ausfüllbares pdf-Formular allen eingeladenen Bietern zur Verfügung gestellt. Am 03.02.2015 wurden die Ausschreibungsunterlagen erneut berichtigt und den Bietern diese Berichtigung zugänglich gemacht. Am 04.02.2015 wurde von der Auftraggeberin die Angebotsfrist zur Abgabe der Erstangebote aufgrund des anhängigen Nachprüfungsverfahrens auf den 26.02.2015 verlängert.

Die Antragstellerin hat am 03.02.2015 einen Nachprüfungsantrag betreffend die Nichtigerklärung der (gesamten) Ausschreibungsunterlagen (inklusive der damit verbundenen ersten Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen) bzw. in eventu die Nichtigerklärung der Punkte 1, 3, 7, 10, 12, 14, 16, 17, 21 der (überarbeiteten) Allgemeinen Ausschreibungsunterlage vom 22.1.2015 sowie der Punkte 1.2, 4.2, 5.2, 6.4, 7.2, 7.3, 8.3, 9.1.6, 9.2.8, 10.1, 11.1, 11.2 und 14.1 der "Rahmenvereinbarung" - verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung - beim BVwG eingebracht. Damit richtet sich die Antragstellerin unter Berücksichtigung von § 2 Z 10 BVergG mit ihrem Nichtigerklärungsbegehren hinsichtlich der Anfechtung der (gesamten) Ausschreibungsunterlagen sowohl gegen die Ausschreibung als auch gegen die Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen vom 22.01.2015. Mit ihrem Eventualbegehren wendet sich die Antragstellerin hinsichtlich des Nichtigerklärungsbegehrens der Punkte 1, 3, 7, 12, 14, 21 der Allgemeinen Ausschreibungsunterlage sowie der Punkte 1.2, 4.2, 5.2, 6.4, 7.2, 7.3, 8.3, 9.1.6, 9.2.8, 10.1, 11.1, 11.2 und

14.1 der "Rahmenvereinbarung" gegen die Ausschreibung sowie hinsichtlich der Anfechtung der Punkte 10., 16. und 17 der (überarbeiteten) Allgemeinen Ausschreibungsunterlage gegen die erste Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen vom 22.01.2015.

Bei der Ausschreibung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. dd BVergG. Bei der ersten Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen vom 22.01.2015 handelt es sich um sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist und damit ebenfalls um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit.dd. BVergG.

Vom BVwG wurde hinsichtlich der vergaberechtskonformen Entrichtung von Pauschalgebühren ein Verbesserungsauftrag an die Antragstellerin erteilt, dem diese fristgerecht nachgekommen ist. Sie hat für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Pauschalgebühren in der Höhe von Euro 4.617.-- entrichtet.

Die Auftraggeberin hat dem BVwG am 06.02.2015 die Unterlagen des Vergabeverfahrens vorgelegt und allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren erteilt. Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen. Die ausgeschriebenen Rahmenvereinbarungen wurden nicht abgeschlossen.

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den von der Auftraggeberin vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens bzw. aus den von den Parteien übermittelten übereinstimmenden Stellungnahmen. Deren inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel;

Widersprüchlichkeiten liegen keine vor.

2. Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:

Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweilige Verfügung ist gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Vergabeverfahren im Stadium vor Ende der Angebotsfrist befindet.

Mit dem vorliegenden Nachprüfungsantrag wurde die Nichtigerklärung der (gesamten) Ausschreibungsunterlagen, in eventu die Nichtigerklärung einzelner Punkte der Ausschreibungsunterlagen beantragt. Unter Berücksichtigung von § 2 Z 10 BVergG sind die Ausschreibungsunterlagen unter den Begriff der Ausschreibung zu subsumieren, während es sich bei der Berichtigung von Ausschreibungsunterlagen in einem Verhandlungsverfahren während der Angebotsfrist um eine sonstige Festlegung während der Angebotsfrist gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. dd BVergG handelt (vgl. VwGH vom 22.06.2011, 2007/04/0037 oder VwGH vom 12.09.2013, 2010/04/0119 oder VwGH vom 17.06.2014, 2013/04/0029). Als Zwischenergebnis wird somit festgehalten, dass die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 03.02.2015 jedenfalls zumindest eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. dd BVergG angefochten hat.

Da die Antragstellerin im Nachprüfungsantrag ihr Interesse am Abschluss der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung hinreichend dargelegt hat und dies auch durch die Stellung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages untermauert hat bzw. sie auch ausreichend dargelegt hat, dass ihr durch von ihr behaupteter Rechtswidrigkeiten ein Schaden zu entstehen droht, erfüllt sie die Voraussetzungen des § 328 Abs. 1 iVm § 320 Abs. 1 BVergG.

Der Antrag auf Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung erfüllt auch die Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 Z 1 - 5 BVergG.

Hinsichtlich der Voraussetzung des § 328 Abs. 2 Z 6 BVergG ist vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob "der Antrag" (auf Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung) rechtzeitig eingebracht wurde. Diese Bestimmung fordert nach seinem Wortlaut von der Antragstellerin lediglich das Vorlegen von Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde. Im gegenständlichen Vergabekontrollverfahren hat die Antragstellerin alle erforderlichen Angaben, die für eine Beurteilung der Rechtzeitigkeit "des Antrags" erforderlich sind, vorgelegt und damit auch dem Wortlaut des § 328 Abs. 2 Z 6 BVergG entsprochen.

Von der bisherigen Vergaberechtsprechung der Vergabekontrollbehörden bzw. der dafür seit 01.01.2014 zuständigen Verwaltungsgerichte wurde bzw. wird in diesem Zusammenhang - in Übereinstimmung mit dem einschlägigen Schrifttum (vgl. dazu Georg und Thomas Gruber in Schramm/?Aicher/?Fruhmann [Hrsg], BVergG² [2012] § 328 Rz 22 bzw. Rz 52 ff oder Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 2057) jedoch darüber hinaus gefordert, dass von der Vergabekontrollbehörde bzw. vom seit 01.01.2014 zuständigen Gericht zu prüfen ist, ob "der Antrag" unter Berücksichtigung der sich aus § 321 BVergG ergebenden Bestimmungen fristgerecht eingebracht wurde (für viele BVwG vom 23.07.2014, W 134 2009879-1/6E oder BVA vom 20.08.2013, N/0085-BVA/05/2013-EV6).

§ 321 BVergG stellt jedoch nicht auf das rechtzeitige Einlangen von Anträgen auf Erlassung von einstweiligen Verfügung sondern auf das rechtzeitige Einlangen von Nachprüfungsanträgen ab.

Bevor die Frage, warum "der Antrag" rechtzeitig eingebracht wurde, beantwortet wird, erlaubt sich das Bundesverwaltungsgericht auf § 242 Abs. 1 BVergG 2006 hinzuweisen. Diese Bestimmung führt aus, dass eine Berichtigung dann vorzunehmen ist, wenn eine Änderung der Ausschreibung erforderlich ist. Im Zuge dessen ist erforderlichenfalls auch die Angebotsfrist zu verlängern. Wie der VwGH bereits festgehalten hat, ist eine Berichtigung der Ausschreibung nur insoweit zulässig, als es dadurch nicht zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung kommt; diesfalls wäre nämlich die Ausschreibung wegen Vorliegens zwingender Gründe zu widerrufen (vgl. VwGH vom 29.06.2005, 2002/04/0180, mwH bzw. VwGH vom 12.09.2013, 2010/04/0119). Nach der Rechtsprechung des VwGH vom 12.09.2013 wird durch eine Berichtigung die Ausschreibung nicht zur Gänze neu gefasst, sondern nur - in bestimmten Punkten - abgeändert. Vor diesem Hintergrund ist aber nicht davon auszugehen, dass mit einer Berichtigung und einer damit verbundenen Verlängerung der Angebotsfrist die bereits eingetretene Bestandskraft der Ausschreibung zur Gänze wieder beseitigt wird. Vielmehr besteht eine Anfechtungsmöglichkeit nur hinsichtlich des Inhalts der Berichtigung, die eine sonstige Festlegung während der Angebotsfrist gemäß

§ 2 Z. 16 BVergG 2006 und somit eine - eigenständige - gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt (siehe etwa Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, [Hrsg], BVergG² [2012]

§ 312 Rz 156/1 bzw. VwGH vom 22.06.2011, 2007/04/0037 oder VwGH vom 12.09.2013, 2010/04/0119).

Im vorliegenden Fall werden die (gesamten) Ausschreibungsunterlagen (samt Berichtigung vom 22.01.2015 bzw. in eventu einzelne Punkte der Ausschreibungsunterlagen (inklusive deren Berichtigung vom 22.01.2015) angefochten.

Da die Ausschreibungsunterlagen explizit in der Begriffsdefinition der "Ausschreibung" in

§ 2 Z 10 BVergG genannt werden, ficht die Antragstellerin die Ausschreibung an. Die Rechtzeitigkeit eines Antrages auf Anfechtung einer Ausschreibung orientiert sich an § 321 Abs. 4 BVergG, zumal sich das zweifelsfrei aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt. Da die Frist zwischen der Einladung zur Angebotsabgabe und dem Ende der ursprünglichen Angebotsfrist (04.02.2015, 11.00 Uhr) mehr als 17 Tage beträgt, gelangt § 321 Abs. 4 BVergG zur Anwendung.

Bei der Lösung der Frage, ob der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin rechtzeitig eingebracht worden ist, gelangt man zur Frage, welchen Einfluss die durch die Auftraggeberin vorgenommene Verlängerung der Angebotsfrist (von 04.02.2015 auf 11.02.2015) hat bzw. zur Frage welches Fristende der Rechtzeitigkeitsberechnung zugrunde zu legen ist.

Auch diese Frage lässt sich unter Hinweis auf die Entscheidungen des VwGH vom 12.09.2013 (VwGH vom 12.09.2013, 2010/04/0119) und vom 21.01.2014 (VwGH vom 21.01.2014, 2011/04/0003) beantworten. In diesen Entscheidungen weist der VwGH auf die Bestandsfestigkeit von Entscheidungen hin.

Als die Ausschreibungsunterlagen und damit auch das mit 04.02.2015 festgesetzte Ende der ursprünglichen Angebotsfrist am 22.01.2015 berichtigt wurden, waren die Ausschreibungsbestimmungen und auch das Ende der Angebotsfrist noch nicht bestandsfest. Unter Berücksichtigung des ursprünglich festgesetzten Endes der Angebotsfrist mit 04.02.2015, 11.00 Uhr und unter Berücksichtigung der für Ausschreibungen (Ausschreibungsunterlagen) zur Anwendung gelangenden Bestimmung des § 321 Abs. 4 BVergG wären die ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen (ohne Berichtigungen) frühestens mit Ablauf des 27.01.2015 bestandsfest und damit unanfechtbar geworden. Da jedoch noch vor dem Bestandsfestwerden der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen daran Änderungen vorgenommen wurden und im Besonderen von der Auftraggeberin das Fristende der Angebotsfrist auf den 11.02.2015 verschoben wurde, hat sich auch der fristauslösende Zeitpunkt, der bei der Berechnung gemäß § 321 Abs. 4 BVergG heranzuziehen ist, nach hinten verschoben. Da von der Auftraggeberin der 04.02.2015 als Angebotsfristende durch den 11.02.2015 ersetzt wurde, war auch ab dem 22.01.2015 das ursprüngliche Ende der Angebotsfrist nicht mehr existent und hätte auch trotz offener Anfechtungsfrist nach den 22.01.2015 nicht mehr angefochten werden können. Das gemäß § 321 Abs. 4 BVergG zugrunde zu legende Ende der Angebotsfrist war mit der diesbezüglichen Änderung am 22.01.2015 der 11.02.2015.

Hätte eine Änderung der Ausschreibungsunterlagen stattgefunden, nachdem diese bestandsfest geworden wären (und wäre die Angebotsfrist noch offen gestanden), wären eine Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen und auch die Festlegung eines späteren Zeitpunkt für das Ende der Angebotsfrist als sonstige Festlegung während der Angebotsfrist zu qualifizieren und die Rechtzeitigkeit eines dagegen gerichteten Nachprüfungsantrages wäre unter Berücksichtigung des § 321 Abs. 1 BVergG zu beurteilen. In einem solchen Fall wäre dann die Ausschreibung selbst infolge ihrer Bestandsfestigkeit nicht mehr anfechtbar und ein dagegen gerichteter Nachprüfungsantrag wäre als verspätet zurückzuweisen.

Im Ergebnis kommt daher der zur Entscheidung im gegenständlichen Provisorialverfahren zuständige Richter zur Auffassung, dass "der Antrag" im Sinne von § 328 Abs. 1 Z 6 BVergG rechtzeitig eingebracht wurde. Der gegenständliche Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist somit zulässig.

3. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Sofern die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom 06.02.2015 die beantragten Maßnahmen als überschießend betrachtet wird dem vom Bundesverwaltungsgericht nicht zugestimmt. Unter Berücksichtigung von § 326 BVergG könnte eine Entscheidung im gegenständlichen Vergabekontrollverfahren durch das Bundesverwaltungsgericht auch nach dem 26.02.2015 erfolgen. Im Vergabekontrollverfahren könnte sich zudem herausstellen, dass das Vorbringen der Antragstellerin zumindest zum Teil zu Recht besteht und es ihr daher bis zum Ablauf der Angebotsfrist (derzeit: 26.02.2015) nicht möglich gewesen wäre, ein vergaberechtskonformes Angebot zu legen. In einem solchen Fall könnte es weiter möglich sein, dass nur einzelne Bestimmungen der Verfahrensunterlagen abzuändern wären und das Ende der Angebotsfrist nach Ende des Vergabekontrollverfahrens von der Auftraggeberin nicht erneut geändert bzw. neu festgesetzt werden würde. In einem solchen Fall hätte die Antragstellerin selbst bei völligem Obsiegen dann keine Möglichkeit mehr, vergaberechtskonform ein möglicherweise ausgezeichnetes und zum Ziel führendes Angebot zu legen.

Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass die Antragstellerin mit der Aussetzung der Angebotsfrist die Aussetzung des Endes der Angebotsfrist gemeint hat, und dementsprechend entschieden.

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und der Auftraggeberin, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der bewilligten einstweiligen Verfügung nicht gegeben. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies mit 6 Wochen begrenzt ist (§ 326 BVergG). Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes dadurch nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153; 22.06.2011, 2007/04/0037;

12.09.2013, 2010/04/0119; 21.01.2014, 2011/04/0003) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.