BVwG L505 2011674-1

Spruch:

beschluss

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Ilse FAHRNER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Silvia WEIGL und Josef ZUCKERSTÄTTER als Beisitzer in der Beschwerdesache von 1.) XXXX und 2.) XXXX, geb. XXXX, beide vertreten durch RA MMag. Christoph DOPPELBAUER, LL.M., über den Vorlageantrag gegen die Beschwerdevorentscheidung des AMS Wels vom 12.08.2014, GZ XXXX, beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird die angefochtene Beschwerdevorentscheidung behoben und die Angelegenheit gem. § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gem. Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Text

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt

1. Der Zweitbeschwerdeführer (im Folgenden BF2), StA. China, stellte am 14.04.2014 beim Magistrat Wels einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als sonstige Schlüsselkraft ("Rot-Weiß-Rot-Karte") gem. § 41 Abs. 2 Z 1 NAG für eine Beschäftigung im Restaurant der Erstbeschwerdeführerin (im Folgenden BF1).

Von der BF1 wurde in der entsprechenden Arbeitgebererklärung zum Antrag des BF2 unter dem Punkt "Berufliche Tätigkeit" angeführt:

"Spezialität chinesische Koch". Die entsprechende Tätigkeit wurde beschrieben wie folgt: "Jeder Woche 40 Stunden chinesische Spezialitäte kochen. Für Speise vorbereiten kochen und andere Leute unterrichten". Die Vermittlung von Ersatzkräften sei laut dieser Arbeitgebererklärung nicht gewünscht, "Weil er besonders chinesische Koch ist. Er hat in China gelernt wie kochen Gewürze Speise und vorbereiten".

2. Mit Bescheid des AMS Wels vom 30.05.2014, wurde der Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft gem. § 12b Z 1 AuslBG nach Anhörung des Regionalbeirates gem. § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen, da die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft nicht gegeben seien.

3. Mit Schriftsatz vom 30.06.2014 wurde vom rechtsfreundlichen Vertreter der BF1 und BF2 fristgemäß Beschwerde erhoben.

Darin wird ausgeführt, dass die erstinstanzliche Behörde ihre Abweisung damit begründet habe, dass für den zu besetzenden Arbeitsplatz eine Ersatzarbeitskraft vermittelt werden könne.

Jedoch sei ein mangelbehaftetes Ersatzkraftverfahren durchgeführt worden. So seien bei der entsprechenden Personalvermittlung durch das AMS Wels als Qualifikation lediglich Kenntnisse der chinesischen Küche, Lehrabschluss und Praxis angegeben worden. Auf Basis dieser Suche sei Herr XXXX als arbeitsuchender Koch aufgeschienen.

Tatsächlich sei das Anforderungsprofil für den bei der BF1 anzustellenden Koch umfangreicher. So hätte der gesuchte Koch zusätzlich auch Kenntnisse der japanischen Küche, insbesondere der Sushi Fertigung, sowie der thailändischen Küche haben müssen. Weiters erforderlich sein würden Kenntnisse der Anfertigung original chinesischer Mahlzeiten für mehrere Personen sowie Kenntnisse der Verarbeitung von Enten und Kenntnisse der Planung und Organisation des Einkaufs ebenso wie der Lagerung der verschiedenen Fleischsorten.

Der BF2 habe diese geforderten, speziellen Kenntnisse. Der vom AMS Wels genannte Koch, Herr XXXX verfüge nicht über diese Qualifikationen.

Außerdem zeige die mehrjährige Erfahrung des BF2 als Chefkoch, dass er den Küchenablauf managen könne.

Da es sohin im gegenständlichen Zeitraum keine zu vermittelnde Ersatzkraft mit den speziellen geforderten Kenntnisse gegeben habe, hätte dem Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot Karte für eine Schlüsselkraft Folge gegeben werden müssen.

4. Mit Schreiben des AMS Wels vom 14.07.2014 wurden die BF1 und BF2 bzw. ihr rechtsfreundlicher Vertreter vom Ergebnis der stattgefundenen Beweisaufnahme verständigt.

Mit E-Mail des rechtsfreundlichen Vertreters der BF vom 31.07.2014 wurde eine entsprechende Stellungnahme eingebracht.

Demnach beherrsche der BF2 nicht nur die chinesische Küche, sondern verfüge auch über Kenntnisse zur Zubereitung von japanischen und thailändischen Speisen, die in dem Restaurant der BF1 angeboten würden. Die Ersatzkraft, Herrn XXXX, verfüge nicht über diese Zusatzqualifikation und habe auch nicht dessen umfassende Ausbildung genossen. Dieser habe lediglich die Berufsschule absolviert und dann in China-Restaurants gearbeitet. Jedoch habe er keine Kenntnisse von der Zubereitung japanischer und thailändischer Speisen. Zudem habe dieser nicht die Organisationsarbeiten in der Küche übernommen. Der BF2 sei jedoch mit diesen Tätigkeiten, die im Restaurant der BF1 gefragt seien, vertraut und könne diese eigenständig vornehmen

Der BF1 sei die Ausschreibung des AMS Wels zwar zugestellt worden, diese sei jedoch als Zusammenfassung des auch mündlich dargestellten Anforderungsprofiles verstanden worden, weswegen auch keine Äußerung seitens der BF2 erfolgt sei. Das dargestellte Anforderungsprofil der BF2 habe jedenfalls von Beginn an bestanden und sei vom Geschäftsführer der BF1 auch kommuniziert worden.

Abschließend sei festzuhalten, dass der als Ersatzkraft vermittelte Herr XXXX nicht über die geforderten Qualifikationen verfüge und somit nicht als Ersatzkraft herangezogen werden könne.

5. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 12.08.2014 wurde über die Beschwerden der BF1 und BF2 vom 30.06.2014 gegen die Bescheide des AMS Wels vom 30.05.2014 dergestalt entschieden, dass die Bestätigung, dass der BF2 die Voraussetzungen gem. § 12 b Z 1 AuslBG erfülle, nach Anhörung des Regionalbeirates gem. § 20 d Abs. 1 Z 3 letzter Satz AuslBG versagt werde.

Begründend führte das AMS aus, dass in der Arbeitgebererklärung für den Aufenthaltstitel Rot-Weiß-Rot Karte als berufliche Tätigkeit "Spezialität chinesische Koch" und bei der genauen Beschreibung der Tätigkeit "jede Woche 40 Stunden chinesische Spezialitäten kochen, für Speise vorbereiten, kochen und anderen Leute unterrichten", angeführt worden sei.

Diese Arbeitgebererklärung sei von der BF1 in einem Deutsch ausgeführt worden, aus dem sich jedenfalls ableiten lasse, dass, falls tatsächlich ein Anforderungsprofil mit zusätzlichen thailändischen und japanischen Koch-Kenntnissen von der Arbeitskraft verlangt, dies in der Arbeitgebererklärung auch ausgeführt würde.

Ebenso müsse deswegen der Schluss gezogen werden, dass der BF1 das vom AMS Wels zugeschickte Anforderungsprofil durchaus dahingehen lesen und verstehen könne, dass in der Stellenausschreibung des AMS Wels japanische und thailändische Kochkenntnisse sowie Organisationarbeiten nicht vorkommen würden. Eine entsprechende Stellenänderung sei dennoch nicht verlangt worden.

Das AMS-Wels habe daher zu Recht davon ausgehen können, dass das Fünf Sterne Restaurant einen ausgebildeten chinesischen Spezialkoch suche und sei für dieses Anforderungsprofil eine Ersatzkraftstellung durch Herrn XXXX möglich gewesen.

Nach dieser Ersatzkraftstellung sei mit E-Mail vom 16.05.2014 das Anforderungsprofil beim AMS Wels erhöht und genau auf den BF2 zugeschnitten worden. Eine Änderung des Antrage auf Erteilung eine Rot-Weiß-Rot Karte gem. § 41 Abs. 2 Z 2 NAG sei jedoch nicht erfolgt. Durch eine Änderungsmeldung betreffen deine beim AMS gemeldete offene Stelle könne aber in beim Magistrat eingebrachter Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot Karte weder abgeändert noch ergänzt werden.

Tatsache sei somit, dass der Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot Karte nach wie vor auf einen chinesischen Spezialitätenkoch laute und habe das AMS Wels über diesen Antrag eine Bestätigung über das Vorliegen der Voraussetzungen auszustellen oder diese zu versagen.

6. Die BF stellten fristgemäß durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter mit Schriftsatz vom 22.08.2014 einen Antrag auf Vorlage der Beschwerdevorentscheidung an das Bundesverwaltungsgericht.

7. Der gegenständliche Vorlageantrag und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 28.08.2014 vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt.

2. Rechtlich ergibt sich Folgendes:

2.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß Art.130 Abs.1 Z. 1 B-VG erkennen Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs.1 AuslBG, BGBl. Nr.218/1975 i.d.g.F. erkennt das Bundesverwaltungsgericht in Beschwerdesachen nach diesem Bundesgesetz durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreise der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören.

Es liegt sohin im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

3. Zurückverweisung gem. § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG

3.1. § 28 VwGVG lautet:

(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Das Modell der Aufhebung des Bescheids und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein (nur) das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte. Sonstige Mängel, abseits jener der Sachverhaltsfeststellung, legitimieren nicht zur Behebung auf Grundlage von § 28 Abs. 2 2. Satz VwGVG (vgl. VwGH 19.11.2009, 2008/07/0167: "Tatsachenbereich") (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) § 28 Anm. 11).

3.2. Bisherige Judikatur von § 66 Abs. 2 AVG

Zur Anwendung der Vorgängerbestimmung zu § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG, § 66 Abs. 2 AVG, durch die Berufungsbehörden, an deren Stelle als Rechtsmittelinstanz in Angelegenheiten des AuslBG mit 01.01.2014 das Bundesverwaltungsgericht getreten ist, ist der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu entnehmen, dass bei Mängeln in der Sachverhaltsfeststellung die Berufungsbehörde die Möglichkeit hat, von der Ermächtigung des § 66 Abs. 2 AVG Gebrauch zu machen, den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Unterinstanz zurückzuverweisen (VwGH 23.05.1985, 84/08/0085; 19.02.1991, 90/08/0142; 15.12.1994, 91/06/0074).

3.3. Zur Anwendung des § 28 Abs. 3 VwGVG im gegenständlichen Fall:

3.3.1. In der gegenständlichen Beschwerdevorentscheidung führte das AMS Wels aus, dass die Bestätigung, dass der BF2 die Voraussetzungen gem. § 12b Z 1 AuslBG erfülle, versagt werde und begründete dies im Wesentlichen damit, dass das AMS Wels davon ausgehen konnte, dass die BF1 einen ausgebildeten chinesischen Spezialitätenkoch suche und für dieses Anforderungsprofil eine Ersatzkraftstellung möglich gewesen sei.

Diese Begründung des AMS Wels erweist sich jedoch mangels Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens als nicht für die getroffene Entscheidung maßgeblich und wurde nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes der entscheidungswesentliche Sachverhalt für die abschließende Beurteilung des Anbringens der BF1 und BF2 nicht ausreichend ermittelt.

In der Arbeitgebererklärung für den Aufenthaltstitel Rot-Weiß-Rot Karte wurde von BF1 im Feld "Berufliche Tätigkeit" angeführt:

"Spezialität chinesische Koch".

Richtigerweise ging auch das AMS Wels in seiner Beschwerdevorentscheidung davon aus, dass eine genauere Beschreibung der Spezialitäten nicht erfolgte.

Diesen Umstand hätte das AMS Wels jedoch im Rahmen des Ermittlungsverfahrens miteinbeziehen und klären müssen, welche Spezialitäten genau vom Anforderungsprofil umfasst sind und ergibt sich insofern eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, da fraglich erscheint, inwiefern die ordnungsgemäße Durchführung eines Ersatzkräfteverfahrens überhaupt möglich ist, wenn es schon an einer hinreichenden Klärung der genauen beruflichen Tätigkeit mangelt, die jedoch wiederum die Basis für die Prüfung der Arbeitsmarktlage nach § 4b Abs. 1 AuslBG (Ersatzkräfteverfahren) darstellt.

Weiters wird ebenfalls in der Arbeitgebererklärung ausgeführt, dass eine Vermittlung von Ersatzkräften nicht gewünscht sei, "weil er (Anm. BF2) besonders chinesische Koch ist. Er hat in China gelernt wie kochen Gewürze Speise und vorbereiten".

Zwar sind die Ausführungen des AMS Wels insofern zutreffend, als in der Arbeitgebererklärung nicht explizit angeführt wurde, dass die berufliche Tätigkeit auch die Zubereitung von thailändischen und japanischen Spezialitäten bzw. diverse organisatorische Tätigkeiten beinhalten solle, jedoch konnte aufgrund der dortigen Ausführungen ("weil er besonders chinesische Koch") dennoch nicht, ohne weitere Ermittlungen hierzu anzustellen, davon ausgegangen werden, dass für die Stelle als Koch bei der BF1 keine besondere Fähigkeiten bzw. Qualifikationen gefordert waren.

Sofern seitens des AMS Wels insbesondere der BF1 vorgehalten wird, dass diese der Stellenausschreibung des AMS, in der japanische und thailändische Kochkenntnisse sowie Organisationsarbeiten nicht vorkommen, nicht widersprochen bzw. die entsprechenden Änderungen angemerkt hat und zusätzlich darauf hingewiesen wird, dass die Arbeitgebererklärung von der BF1 jedenfalls in einem Deutsch abgefasst worden sei, aus dem sich ableiten lasse, dass das vom AMS Wels übermittelte Anforderungsprofil richtig verstanden worden sei, sodass Änderungen möglich gewesen wären, ist auszuführen, dass diese Ausführungen insofern nicht nachvollzogen werden können, als nicht ersichtlich ist, worauf diese Einstufung der Deutsch-Kenntnisse der BF1 durch das AMS beruht.

Vielmehr ist bereits aus den Ausführungen in der Arbeitgebererklärung bzw. deren Formulierung ersichtlich, dass die BF1 gewisse Schwierigkeiten mit der deutschen Sprache haben dürfte und waren etwa möglicherweise aufgrund von Verständigungsschwierigkeiten im Feld "Arbeitszeit" "40 Stunden" sowie im Feld "Dauer der Beschäftigung" "Ja" angeführt, sodass auch aus diesem Grund die BF1 bereits eingehend zu ihrer Arbeitgebererklärung bzw. den Eckdaten zur Beschäftigung in ihrem Betrieb zu befragen gewesen wäre, zumal sich aus der vorliegenden Arbeitgebererklärung das für das Ersatzkräfteverfahren notwendige Arbeitsprofil gerade nicht eindeutig ableiten lässt.

Seitens des AMS Wels wurde jedoch trotz dieser bisher aufgezeigten, mangelhaft gebliebenen Ermittlungen zum Anforderungsprofil dennoch davon ausgegangen, dass ein ausgebildeter chinesischer Spezialitätenkoch gesucht sei und, dass für dieses Anforderungsprofil eine Ersatzkraftstellung durch Herrn XXXX möglich sei.

Aufgrund obiger Ausführungen ergibt sich, dass aufgrund des bisher mangelhaft geführten Ermittlungsverfahrens im fortgesetzten Verfahren daher konkrete Ermittlungen zum Tätigkeits- und Aufgabenfeld, dass bei der BF1 zu bewältigen ist, durchzuführen und dabei sämtliche von BF1 bzw. BF2 diesbezüglich vorgelegten Unterlagen (etwa Speisekarte des Restaurants) in die Beurteilung miteinzubeziehen sein werden.

3.3.2. Weiters wird vom AMS Wels in der gegenständlichen Beschwerdevorentscheidung ausgeführt wie folgt:

"Nach dieser Ersatzkraftstellung wurde mit e-mail vom 16.05.2014 [...] das Anforderungsprofil beim AMS Wels erhöht und genau auf den beantragten Ausländer Hr. TAO (Anm. BF2) zugeschnitten.

Eine Änderung des Antrages auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot Karte gem. § 41 Abs. 2 Z 2 NAG (sonstige Schlüsselkraft) erfolgte jedoch nicht.

Durch eine Änderungsmeldung betreffend eine beim AMS gemeldete offene Stelle kann aber ein beim Magistrat eingebrachter Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot Karte gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 NAG (sonstige Schlüsselkraft) weder abgeändert noch ergänzt werden.

Tatsache ist somit, dass der Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot Karte gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 NAG (sonstige Schlüsselkraft) nach wie vor auf einen chinesischen Spezialitätenkoch lautete, und über diesen Antrag hat das AMS Wels eine Bestätigung über das Vorliegen der Voraussetzungen auszustellen oder diese zu versagen.

Für das im Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot Karte genannte Anforderungsprofil war aber eine Ersatzkraftstellung durch eine geeignete Ersatzkraft möglich".

Sofern das AMS Wels vermeint, dass es aufgrund dieser Ausführungen nicht verpflichtet sei, die von den BF im Verfahren vorgebrachten Änderungen hinsichtlich des Antrages auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot Karte zu berücksichtigen, ist auszuführen, dass sich für das Bundesverwaltungsgericht nicht erschließt, wie das AMS zu dieser Ansicht gelangt, zumal eine entsprechende Regelung aus den entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen nicht ersichtlich ist.

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf § 20d Abs. 1 AuslBG, demzufolge es im konkreten Fall dem AMS Wels obliegt, die Zulassungsvoraussetzungen hinsichtlich des Antrages der BF zu prüfen. Widersinnig würde es diesbezüglich erscheinen, wenn das AMS im Zuge des Verfahrens zur Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen Kenntnis von diesbezüglichen Änderungen erlangt, diese jedoch nicht zu berücksichtigen braucht.

Selbst wenn das AMS davon ausgeht, dass die Änderungen hinsichtlich des Antrages auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot Karte, wie der Antrag selbst, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen wären, wäre es verpflichtet gewesen, dieses Anbringen an die zuständige Stelle weiterzuleiten, zumal im gegenständlichen Fall aus den Ausführungen der BF bzw. den vorgelegten Unterlagen objektiv erkennbar ist, dass eine Adaptierung der ursprünglichen Arbeitgebererklärung bzw. des Antrages gewollt ist.

Darüber hinaus kann gem. § 13 Abs. 8 AVG der verfahrensleitende Antrag in jeder Lage des Verfahrens geändert werden, dass die Sache dadurch im konkreten Fall ihrem Wesen nach geändert bzw. die sachliche und örtliche Zuständigkeit berührt würde, kann im vorliegenden Fall nicht erkannt werden.

Der Vollständigkeit halber wird in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, dass aufgrund des im Verwaltungsverfahren nicht existenten Neuerungsverbotes alle Neuerungen, die bis zur rechtskräftigen Erledigung der Sache vorkommen, zu beachten und wäre daher auch das AMS Wels dazu verpflichtet gewesen, sämtliche Anforderungen, welche der für die Stelle als Koch bei der BF1 zu erfüllen hat, (spätestens) im Rahmen der Beschwerdeentscheidung zu berücksichtigen.

3.3.3. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich somit zusammenfassend, dass die belangte Behörde, das AMS Wels, ungeachtet der Bestimmungen der §§ 37ff AVG zum Ermittlungsverfahren keine ausreichenden Ermittlungsschritte zur Beurteilung der entscheidungswesentlichen Feststellungen getätigt.

Das durchgeführte Verfahren erweist sich im Ergebnis als so mangelhaft, dass die Zurückverweisung der Angelegenheit an die belangte Behörde zur Erlassung eines neuen Bescheides gem. § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG unvermeidlich erscheint. Weder erweist sich der Sachverhalt in Verbindung mit der Beschwerde als geklärt, noch könnte aufgrund der bisherigen Ermittlungen sonst zweifelsfrei beurteilt werden, ob die Voraussetzungen für die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot Karte für den BF2 im Unternehmen der BF1 vorliegen würden. Vielmehr ist das Verfahren der belangten Behörde mit den oben dargestellten Mängeln behaftet.

Die Vornahme der angeführten Ermittlungen durch das Bundesverwaltungsgericht selbst scheint zum einen aus Effizienzgesichtspunkten nicht geboten und wäre eine gehörige Sachverhaltsermittlung durch das Bundesverwaltungsgericht auch keinesfalls als rascher bzw. kostensparender einzustufen.

Jedenfalls kann es nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichtes sein, die im gegenständlichen Fall erforderlichen, jedoch im Verfahren vor der belangten Behörde wesentlich mangelhaft gebliebenen Ermittlungen nachzuholen, um dadurch erst zu den erforderlichen Entscheidungsgrundlagen zu gelangen.

3.3.4. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass kürzlich mit Erkenntnis des VwGH vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063 zur Sachentscheidungspflicht des Verwaltungsgerichtes ausgeführt wurde, dass die nach § 28 Abs. 3 VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme zur grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte darstellt. Das in § 28 VwGVG verankerte System verlange im Sinne der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird.

Im angeführten Erkenntnis des VwGH wird diesbezüglich ausgeführt:

"Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden [...]".

Im gegenständlichen Fall hat das AMS Wels als belangte Behörde, wie oben dargestellt, essentielle Ermittlungstätigkeiten zum Vorbringen der BF unterlassen und ist davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot Karte" nicht erfüllt sind, weswegen im gegenständlichen Fall im Sinne der zuvor zitierten Rechtsprechung des VwGH davon auszugehen ist, dass genau solch gravierende Ermittlungslücken vorliegen, die eben zur Zurückverweisung an die Verwaltungsbehörde (das AMS Wels) berechtigen.

3.3.5. Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde die dargestellten Mängel zu verbessern und unter Wahrung des Grundsatzes des Parteiengehörs den BF bzw. ihrem rechtsfreundlichen Vertreter die Ermittlungsergebnisse zur Kenntnis zu bringen haben.

Insgesamt war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B)

II.5. Zum Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Behebung und Zurückverweisung eines angefochtenen Bescheides gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG wegen Ermittlungsmängel folgt - wie bereits oben unter 3.1. und 3.2. ausgeführt - konzeptionell im Wesentlichen der Bestimmung des § 66 Abs. Abs. 2 AVG. Die zu diesen Bestimmungen ergangene Judikatur ist ausführlich und auf den hier in Betracht kommenden § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG infolge seiner konzeptionellen Ausgestaltung anwendbar und orientiert sich der gegenständliche Beschluss darüber hinaus an der in Pkt. 3.3.4. zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063) zur Anwendung des § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG.

(vergl. z.B. 17.10.2006, Zl 2005/20/0459 und grundsätzlich zur Anwendbarkeit des § 66 Abs. 2 AVG in Asylverfahren VwGH 21.11.2002, Zln. 2002/20/0315, 2000/20/0084 und insbesondere VwGH vom 21.06.2010, Zl. 2008/19/0379, wo der VwGH ausdrücklich einen Vergleich zwischen den beiden Normen § 66 Abs. 2 AVG und § 41 Abs. 3 ASylG 2005 - Fassung vor dem 01.01.2014 - zieht).