Bundesgesetz, mit dem das Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz, das Arbeitskräfteüberlassungsgesetz und das Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz geändert werden, BGBl I 2021/174 vom 9. 9. 2021 (Regierungsvorlage 943 BlgNR 27. GP ; Ministerialentwurf 112/ME NR 27. GP )
1. Überblick
Die vorliegende Novelle des LSD-BG (und der Begleitbestimmungen im AÜG und AVRAG) dient zum einen der Umsetzung der Richtlinie (EU) 2018/957 (Änderungsrichtlinie zur Entsende-Richtlinie) und damit der Verbesserung der Arbeitsbedingungen für nach Österreich grenzüberschreitend entsandte oder überlassene Arbeitnehmer, zum anderen werden infolge der EuGH-Rechtsprechung die Verwaltungsstrafbestimmungen der § 26 bis § 29 LSD-BG überarbeitet und die Sicherheitsleistung nach § 34 LSD-BG neu geregelt. Eine weitere wesentliche Änderung ist die Anpassung des Entsendebegriffes des LSD-BG an den Entsendebegriff nach der Entsende-RL und die damit verbundene Einschränkung des Anwendungsbereiches des LSD-BG.
Die Änderungen treten überwiegend mit 1. 9. 2021 in Kraft und sind auf Entsendungen und Überlassungen anzuwenden, die nach dem 31. 8. 2021 begonnen haben.
Das Gesetzesvorhaben wurde aber auch dafür genutzt, im Zusammenhang mit der Anrechnung von Bildungskarenz auf Rechtsansprüche, die sich nach der Dauer der Dienstzeit richten, eine Klarstellung vorzunehmen.
Im Folgenden werden die wichtigsten Änderungen kurz dargestellt.
2. Überarbeitung des Geltungsbereichs
Nach § 2 Abs 3 LSD-BG in der bisherigen Fassung setzt eine Entsendung iSd LSD-BG nicht den Abschluss eines grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrages zwischen einem Auftragnehmer ohne Sitz in Österreich und einem im Inland tätigen Dienstleistungsempfänger voraus. Dies steht im Widerspruch zu Art 1 Abs 3 lit a der Entsende-RL, wonach eine Dienstleistungsentsendung das Bestehen eines grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrages zwischen dem entsendenden Unternehmen und einem im Inland tätigen Dienstleistungsempfänger (Auftraggeber) und während des Entsendezeitraumes ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer voraussetzt. Dabei ist entscheidend, dass der Dienstleistungsempfänger (Auftraggeber) bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Inland (Österreich) tätig wird; nicht erforderlich ist, dass der Dienstleistungsempfänger (Auftraggeber) auch seinen (Wohn/Firmen)Sitz in Österreich hat. Weiters umfasst Art 1 Abs 3 lit b Entsende-RL auch Entsendungen ohne einen im Inland tätigen Dienstleistungsempfänger (vgl Entsendung in eine „Niederlassung“).
Durch den Entfall des bisherigen § 2 Abs 3 LSD-BG wird nun der Anwendungsbereich des LSD-BG – soweit grenzüberschreitende Entsendungen betroffen sind – mit dem Geltungsbereich der Entsende-RL harmonisiert.
Diese Änderung im Geltungsbereich wird auch gleich für eine grundlegende Änderung der Systematik der Ausnahmetatbestände genutzt:
2.1. Keine Entsendung
In § 1 Abs 5 Z 1 bis 6 LSD-BG finden sich der bisherigen Systematik entsprechend Fälle, in welchen keine Entsendung iSd LSD-BG vorliegt und demnach keine Meldepflicht nach § 19 LSD-BG besteht und auch keine Lohnkontrolle stattfindet. Diese Bestimmung belässt inhaltlich unverändert die bislang geltenden Ausnahmeregelungen des § 1 Abs 5 Z 1 bis 6 LSD-BG aF, allerdings reduziert sich deren Anwendungsbereich auf Entsendungen nach der Entsende-RL – nur im Fall einer Entsendung nach der Entsende-RL stellt sich nunmehr notwendigerweise die Frage nach einer Ausnahme vom LSD-BG. Tätigkeiten eines Arbeitnehmers wie etwa der bloße Besuch einer Messe oder eines Seminars im Auftrag des ausländischen Arbeitgebers oder die Durchführung von Erprobungsfahrten mit dem Auto im Auftrag eines ausländischen Autoherstellers fallen vorweg nicht unter das LSD-BG. Von der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 5 LSD-BG sind weiterhin nur Arbeitseinsätze von kurzer Dauer (grundsätzlich bis zu einer Woche) erfasst.
2.2. Konzernentsendungen
Im Zusammenhang mit vorübergehenden Konzernentsendungen wird im Hinblick auf die zwischenzeitigen Erfahrungen aus der Praxis ergänzend klargestellt, dass die Regelung des § 1 Abs 6 LSD-BG auch Anwendung findet auf vorübergehende konzerninterne Entsendungen oder Überlassung einer besonderen Fachkraft, wenn diese Einsätze für Arbeiten bei Lieferung, Inbetriebnahme (und damit verbundenen Schulungen), Wartung, Servicearbeiten sowie bei der Reparatur von Maschinen, Anlagen und EDV-Systemen erfolgen.
2.3. Entsendung zu Schulungszwecken
Mit einem neuen Abs 7 in § 1 LSG-BG wird aus Gründen der Rechtssicherheit und Transparenz die bereits in den Materialien zum LSD-BG 2016 dargelegte Auffassung und bislang geübte Verwaltungspraxis, dass das LSD-BG keine Anwendung auf nach Österreich für längere Dauer zu Schulungszwecken entsandte Arbeitnehmer oder überlassene Arbeitskräfte findet, auch im Gesetzestext verankert. Voraussetzung ist, dass
- 1. der ausländische Arbeitgeber oder Vertragspartner dem inländischen Betrieb keine Arbeitsleistung schuldet und der Einsatz des Arbeitnehmers oder der Arbeitskraft dessen Einschulung oder Weiterbildung auf der Grundlage eines Schulungs- oder Weiterbildungsprogrammes des Arbeitgebers oder österreichischen Unternehmens dient, und
- 2. die allenfalls vom Arbeitnehmer oder der Arbeitskraft schulungsbedingt durchgeführten Tätigkeiten oder erstellten Produkte, Dienstleistungen und Zwischenergebnisse für den Produktionsprozess und das Betriebsergebnis in dem Betrieb, in dem die Schulung stattfindet, unwesentlich sind (sie sind quasi ein „Nebenprodukt“ der im Vordergrund stehenden Schulung), und
- 3. soweit der zu schulende Arbeitnehmer oder die Arbeitskraft im Schulungsbetrieb nicht länger tätig ist, als dies für den Erwerb der geforderten Kenntnisse und Fähigkeiten erforderlich ist.
Der zu schulende Arbeitnehmer ist daher nicht in den betrieblichen Organisationsablauf eingeordnet, hat größere Freiheiten bei der zeitlichen Gestaltung der Anwesenheit im Betrieb und bestehen keine über den Ausbildungszweck hinausgehenden Weisungs- und Kontrollrechte des Schulungspersonals.
2.4. Gänzliche Ausnahme vom LSD-BG
§ 1 Abs 8 LSD-BG definiert Ausnahmetatbestände, in denen das LSD-BG zur Gänze keine Anwendung findet:
- auf die Tätigkeit als mobiler Arbeitnehmer (§ 1 Abs 9 LSD-BG) in der grenzüberschreitenden Güter- und Personenbeförderung (Transportbereich), sofern die Arbeitsleistung ausschließlich im Rahmen des Transitverkehrs erbracht wird und nicht der gewöhnliche Arbeitsort in Österreich liegt (entspricht dem bisherigen § 1 Abs 5 Z 7 LSD-BG);
- auf entsandte/überlassene Arbeitnehmer, die in den letzten zwei Entgeltperioden vor der Entsendung oder Überlassung und während der Entsendung oder Überlassung nachweislich eine monatliche Bruttoentlohnung von durchschnittlich mindestens 120 % des Dreißigfachen der täglichen ASVG-Höchstbeitragsgrundlage (Wert 2021: € 6.660,00) erhalten: Zweck des LSD-BG ist die Lohnkontrolle, es soll zumindest das nach den kollektiven Lohnvorschriften gebührende Bruttoentgelt geleistet werden. Wird dem Arbeitnehmer für die Dauer vor der Entsendung/Überlassung und während dieser Zeit nachweislich eine Bruttoentlohnung zumindest in der in dieser Bestimmung angeführten Höhe gezahlt, ist damit eine Unterentlohnung iSd § 29 LSD-BG ausgeschlossen. Das Vorliegen dieses Ausnahmetatbestandes kann relativ einfach durch Mitführen entsprechender Lohnzahlungsnachweise belegt werden.
- aus den gleichen Überlegungen findet das LSD-BG auch keine Anwendung auf dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer und Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich, wenn diese nachweislich eine laufende monatliche Bruttoentlohnung von mindestens 120 % des Dreißigfachen der täglichen ASVG-Höchstbeitragsgrundlage erhalten;
- auf Entsendungen oder Überlassungen im Rahmen von Austausch-, Aus- und Weiterbildungs- oder Forschungsprogrammen oder als entsandter oder überlassener Vortragender an Universitäten, an pädagogischen Hochschulen oder Fachhochschulen (anders als die bisherige Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 5 Z 9 LSD-BG gilt diese Ausnahmebestimmung künftig ohne zeitliche Einschränkung);
- auf die Lieferung von Waren durch entsandte Arbeitnehmer des Verkäufers oder Vermieters sowie das Abholen von Waren durch entsandte Arbeitnehmer des Käufers oder Mieters (Von dieser Ausnahmebestimmung nicht erfasst sind Transportfahrten eines Dritten [etwa eines gewerblichen Spediteurs von/nach Österreich] im Auftrag des ausländischen Verkäufers/Käufers/Vermieters/Mieters. Weiters ist von dieser Ausnahmebestimmung lediglich die Anlieferung der verkauften/vermieteten usw Ware an den Kunden erfasst. Vom Begriff „Anlieferung“ iSd Bestimmung ist dabei nicht nur die Lieferung „frei Haus“ unmittelbar zum Kunden, sondern etwa auch die Lieferung an ein Zentrallager erfasst. Wesentlich ist, dass die Anlieferung der Erfüllung des Kauf-/Mietvertrages dient. Über die bloße Anlieferung hinausgehende, weitere Arbeitsschritte durch die ausländische Firma bzw ihrer Arbeitnehmer vor Ort würden eine meldepflichtige Entsendung darstellen.);
- auf Tätigkeiten, die für die Inbetriebnahme und Nutzung von gelieferten Gütern unerlässlich sind und von entsandten Arbeitnehmern des Verkäufers oder Vermieters mit geringem Zeitaufwand durchgeführt werden.
3. Mehr Arbeitnehmerrechte bei langfristigen Entsendungen
In Umsetzung der geänderten Entsende-RL wird in einem neuen § 2 Abs 3 LSD-BG klargestellt, dass grundsätzlich ab dem Zeitpunkt, ab dem die Entsendung/Überlassung die Dauer von 12 Monaten überschreitet, die österreichischen gesetzlichen und durch Verordnung oder Kollektivvertrag festgelegten Arbeitsrechtsnormen zur Gänze Anwendung finden, soweit diese Normen günstiger sind als die entsprechenden Normen des Entsendestaates. Dabei ist jener KV heranzuziehen, der am Arbeitsort für vergleichbare Arbeitnehmer von vergleichbaren Arbeitgebern gilt und müssen vom Arbeitgeber sämtliche Entgeltbestandteile geleistet werden, die einem vergleichbaren Arbeitnehmer eines vergleichbaren Arbeitgebers nach dem KV gebühren.
Diese Gleichstellung hat damit etwa Relevanz in Bezug auf die Anwendung der allgemeinen Dienstverhinderungsregelung des § 8 Abs 3 AngG und § 1154b Abs 5 ABGB oder auf kollektivvertraglich vorgesehene Ansprüche auf Dienstfreistellung (Sonderurlaub). Von der Gleichstellung nicht erfasst sind jedoch Verfahren, Formalitäten und Bedingungen für den Abschluss und die Beendigung des Arbeitsvertrages einschließlich von Wettbewerbsverboten sowie die Regelungen des BMSVG und BPG.
Bei der Berechnung der Entsendungsdauer ist die Dauer einer Entsendung eines ersetzten Arbeitnehmers zu berücksichtigen.
Durch Vorlage einer mit einer Begründung versehenen Mitteilung in deutscher oder englischer Sprache kann der Arbeitgeber den Zeitraum der Gleichstellung auf 18 Monate verlängern. Die Gründe hiefür sind in der Mitteilung glaubhaft zu machen. Dabei ist davon auszugehen, dass die Gründe entweder unmittelbar auf den Dienstleistungs- oder Dienstverschaffungsvertrag (etwa dessen Dauer) oder auf faktische oder rechtliche Gründe (wie etwa behördliche Maßnahmen, verspätete Materialanlieferung, Verzögerungen durch die Zusammenarbeit mit anderen Firmen vor Ort, etc) oder die Person des Arbeitnehmers betreffende wichtige Gründe (wie etwa Erkrankung) zurückzuführen sind.
Ist vorweg bekannt, dass die Entsendung/Überlassung länger als 18 Monate dauert, ist durch den Arbeitgeber bereits im Rahmen der Entsende- oder Überlassungsmeldung an entsprechender Stelle die Erstreckung der Gleichstellung bis zum Ablauf des 18. Monats glaubhaft machen, sofern er diese in Anspruch nehmen möchte. Ist eine Änderungsmeldung iSd § 19 LSD-BG zu erstatten, hat die Glaubhaftmachung der Gründe für eine Erstreckung der Gleichstellung in dieser zu erfolgen.
Die Neuregelung des § 2 Abs 3 LSD-BG erfasst nur Entsendungen oder Überlassungen, die nach dem Inkrafttreten dieser Bestimmung beginnen.
In der Regierungsvorlage wurde klargestellt, dass § 2 Abs 3 LSD-BG nicht für Arbeitnehmer gilt, auf die die §§ 33d bis 33j BUAG anzuwenden sind. Für diese Arbeitnehmer wird im BUAG eine eigene Bestimmung geschaffen.
Hinweis
Mit BGBl I 2021/71, siehe dazu Änderung von BUAG, BSchEG ua, wurde in § 33j BUAG bereits normiert, dass günstigere kollektivvertragliche Regelungen auf langfristige Entsendungen zur Anwendung kommen.
4. Aufwandersatz für Reisekosten
In § 3 LSD-BG werden die Vorgaben der Änderungsrichtlinie zur Entsende-Richtlinie in Bezug auf Ansprüche der entsandten/überlassenen Arbeitnehmer auf Aufwandersat gesetzlich umgesetzt.
Es wird klargestellt, dass ein entsandter Arbeitnehmer unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch hat auf zumindest jenen gesetzlichen, durch Verordnung festgelegten oder kollektivvertraglichen Aufwandersatz für Reise-, Unterbringungs- oder Verpflegungskosten hat, die während der Entsendung in Österreich anfallen, der am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt (§ 3 Abs 7 LSD-BG). Dieser Aufwandersatz erfasst Kosten anlässlich von Reisebewegungen, wenn der Arbeitnehmer von einem regelmäßigen Arbeitsplatz im Inland zu einem anderen Arbeitsplatz im Inland reist.
Im Zusammenhang mit dem Montageprivileg nach § 3 Abs 5 LSD-BG wird klargestellt, dass die Ausnahme vom Entgeltanspruch unabhängig davon gilt, ob ein solcher Entgeltanspruch in Kollektivverträgen oder in sonstigen Bestimmungen geregelt ist.
5. Weitere Befugnisse für Finanzpolizei
Über die bereits bisher bestehenden Befugnisse hinaus werden das Amt für Betrugsbekämpfung, die Finanzpolizei sowie die BUAK berechtigt, die Übermittlung der im § 22 LSD-BG aufgezählten Lohnunterlagen auch bis zu einem Monat nach der Beendigung der Entsendung oder Überlassung vom Arbeitgeber zu verlangen. Diese Unterlagen sind vom Arbeitgeber binnen 14 Tagen ab dem Zugang des Verlangens beim Arbeitgeber zu übermitteln. Damit kann künftig vom Arbeitgeber die nachträgliche Übermittlung von Lohnunterlagen, die zwar auf den Entsende- oder Überlassungszeitraum bezogen sind (wie etwa Arbeitszeitnachweise), aber während dieses Zeitraums nicht bereitgehalten wurden oder erst danach erstellt werden (wie zB Lohnzettel), sowie von Lohnunterlagen, die einem inländischen Beschäftiger bei einer grenzüberschreitenden Überlassung bereitzustellen gewesen wären, verlangt werden.
Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen die Aufforderung zur nachträglichen Übermittlung von Lohnunterlagen ist nach § 28 Z 4 LSD-BG verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert.
6. Änderungen bei den Meldepflichten
Im Hinblick auf die Unterschiede zwischen einer Entsendung und einer grenzüberschreitenden Überlassung und die damit verbundenen unterschiedlichen Rechtsfolgen wird weiterhin an der formalen Differenzierung zwischen einer ZKO-3 und einer ZKO-4 Meldung festgehalten. Allerdings wird im Hinblick auf die nicht immer leicht anzustellende Klärung der Rechtsfrage „Entsendung oder Überlassung“ bzw im Hinblick auf die zwischenzeitigen Erfahrungen aus der Praxis in § 26 Abs 1a LSD-BG klargestellt, dass die Meldung als vollständig erstattet gilt, wenn bei einer Meldung nach § 19 Abs 1 LSD-BG irrtümlich anstelle eines ZKO-3-Formulars ein ZKO-4-Formular oder umgekehrt verwendet wird, sofern das irrtümlich verwendete Formular vollständig ausgefüllt ist.
Neben redaktionellen Anpassungen iZm den Meldepflichten kommt es im Bereich der so genannten „Rahmenmeldung“ zu administrativen Erleichterungen. Bislang musste im Fall des wiederholten grenzüberschreitenden Einsatzes von Arbeitnehmern in Erfüllung von Dienstleistungsverträgen, von Dienstverschaffungsverträgen oder innerhalb eines Konzerns je Auftraggeber eine Rahmenmeldung erstattet werden. Künftig ist die Erstattung einer Rahmenmeldung in Bezug auf einen inländischen Auftraggeber oder Beschäftiger möglich. Zugleich wird die Dauer der Rahmenmeldung von drei auf sechs Monate ausgeweitet. In dieser Rahmenmeldung ist für jeden darin angeführten Auftraggeber oder Beschäftiger der Beschäftigungsort gesondert anzuführen. Die Melde-, Sozialversicherungs- und Lohnunterlagen sind für die Dauer des Rahmenzeitraums am Arbeitsort (Einsatzort) bereitzuhalten oder unmittelbar an diesem Ort und im Zeitpunkt der Erhebung elektronisch zugänglich zu machen, sofern nicht die Möglichkeit der vereinfachten Bereithaltung an den in § 21 Abs 2 LSD-BG genannten Orten genutzt wird. Die Möglichkeit einer Rahmenmeldung gilt nicht für Arbeitnehmer iSd § 33d BUAG.
Im Bereich der so genannten „Sammelmeldung“ nach § 19 Abs 6 LSD-BG erfolgt im Hinblick auf eine effizientere Handhabung dieser Möglichkeit sowie aus Gründen der Rechtssicherheit eine Präzisierung des zeitlichen Zusammenhangs. Voraussetzung ist künftig, dass die mit mehreren Auftraggebern geschlossenen gleichartigen Dienstleistungsverträge bei durchgehendem Aufenthalt des Arbeitnehmers im Bundesgebiet und innerhalb einer Woche erfolgen.
Weiters erfolgt die Klarstellung, dass in der Entsende- oder Überlassungsmeldung in den Fällen des § 21 Abs 2 LSD-BG (mobile Arbeitnehmer im Transportbereich) bei der in der Meldung angegebenen Person oder der angegebenen Zweigniederlassung neben den Melde- und Lohnunterlagen künftig auch die Sozialversicherungsunterlagen bereitgehalten werden müssen.
7. Bereithaltung von SV-Unterlagen
Im Zusammenhang mit der Pflicht zur Bereithaltung von Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung kommt es in § 21 Abs 1 Z 1 LSD-BG zu zwei inhaltlichen Änderungen im Sinne einer vereinfachten Administration einer Entsendung:
- War es dem entsendenden Arbeitgeber nicht möglich, durch das Sozialversicherungsdokument E 101 oder A 1 zu dokumentieren, dass für den entsandten Arbeitnehmer keine SV-Pflicht in Österreich besteht, konnte dies durch die Vorlage anderer Unterlagen in deutscher Sprache belegt werden. Künftig ist vorgesehen, dass Dokumente, die das Bestehen einer Sozialversicherung in einem anderen EU/EWR-Vertragsstaat oder der Schweiz belegen, auch in englischer Sprache vorgelegt werden können (eine Beglaubigung ist nicht erforderlich).
- Entsprechend der bisherigen Auslegungs- und Verwaltungspraxis wird aus Gründen der Rechtssicherheit nunmehr gesetzlich klargestellt, dass als dem Sozialversicherungsdokument E 101 oder A 1 gleichwertige Unterlagen, durch die das Bestehen einer Sozialversicherung im Ausland belegt werden kann, der Antrag des Arbeitgebers auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokuments E 101 oder A 1 und Dokumente, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt, verwendet werden können. Als Bestätigung über das Vorliegen einer ausländischen Sozialversicherung können damit – zusätzlich zu dem vorzulegenden Antrag auf Ausstellung des Dokuments A 1 oder E 101 – auch andere bereits im Unternehmen des ausländischen Dienstleistungserbringers vorhandene ältere Dokumente herangezogen werden, die das Bestehen einer ausländischen Sozialversicherung belegen (etwa ein älteres Formular A 1, das jedoch nicht vor Beginn des Arbeitsverhältnisses ausgestellt sein darf; oder Lohnzahlungsnachweise oder Bankauszüge für den Zeitraum unmittelbar vor der Entsendung, die belegen, dass Sozialversicherungsbeiträge im Sitzstaat des ausländischen Arbeitgebers geleistet werden).
Diese Änderungen werden auch im Bereich des § 21 Abs 3 LSD-BG und somit für grenzüberschreitende Überlassungen vorgenommen.
8. Bereithaltung von Lohnunterlagen
Eine Rahmenmeldung hat zur Folge, dass die bereitzuhaltenden Lohnunterlagen in hard copy oder in elektronischer Form im und für den gesamten in der Meldung genannten Zeitraum bei den im Meldeformular angeführten Orten oder Personen so bereitgehalten werden müssen, dass sie zu den üblichen Arbeitsstunden den Kontrollorganen zur Verfügung gestellt werden können, wenn die Kontrollorgane unangemeldet vor Ort erscheinen, auch wenn der gemeldete Arbeitnehmer gar nicht in Österreich ist. Diese seit Schaffung der Rahmenmeldung geltende Rechtsansicht und geübte Verwaltungspraxis wird nunmehr auch gesetzlich klargestellt im Einleitungssatz des § 22 Abs 1 LSD-BG.
Weiters wird klargestellt, dass Lohnaufzeichnungen nur für die aufgrund konkreter Tätigkeiten oder des konkreten Einsatzes zustehenden Zulagen und Zuschläge bereitzuhalten sind. Auf einen konkreten Einsatz wird zusätzlich zu konkreten Tätigkeiten abgestellt, weil damit ein von der Tätigkeit allenfalls abweichender Aspekt, wie etwa die gleiche Tätigkeit, aber mit einem Höhenbezug, jedenfalls auch umfasst sein soll. Unterlagen betreffend die Lohneinstufung sind nur bereitzuhalten, sofern sich die Einstufung nicht aus anderen Lohnunterlagen ergibt.
Sämtliche Lohnunterlagen können künftig in deutscher oder in englischer Sprache bereitgehalten werden (bisher war dies nur in Bezug auf den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel iSd Nachweisrichtlinie vorgesehen). An die Art und Form der Übersetzung werden keine zusätzlichen Erfordernisse geknüpft, diese muss also keinesfalls von einer wie auch immer befugten Stelle beglaubigt sein.
Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege müssen (im Hinblick auf international zu beachtende, die Form regelnde Bankenstandards) nur dann in deutscher oder englischer Sprache bereitgehalten werden, wenn an Hand des in einer Fremdsprache vorgelegten Belegs die jeweilige Lohnzahlungsperiode oder das Entgelt (das für die jeweilige Lohnzahlungsperiode geleistet wurde) oder der Empfänger, nicht nachweislich festgestellt werden kann.
Bei Entsendungen von Arbeitnehmern, die nicht länger als 48 Stunden dauern und nicht mobile Arbeitnehmer betreffen, wird in einem neuen § 22 Abs 1b LSD-BG eine vereinfachte Bereithaltung der Lohnunterlagen vorgesehen: Während des Zeitraums der Entsendung sind nur der Arbeitsvertrag oder Dienstzettel und Arbeitszeitaufzeichnungen bereitzuhalten oder diese den Kontrollorganen unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen. Weitere Lohnunterlagen können von den Kontrollorganen verlangt werden. Bei der Berechnung der Entsendungsdauer ist die Dauer einer im Rahmen einer Entsendung von einem anderen Arbeitnehmer bereits zurückgelegten Entsendungsdauer zu berücksichtigen. Die Frist von 48 Stunden beginnt mit Aufnahme der Arbeit im Rahmen der Entsendung, also in der Regel mit dem in der Arbeitszeit liegenden Grenzübertritt. Die Frist beinhaltet auch Stunden, in der keine Arbeitsleistungen erbracht werden, wie etwa Pausen oder Nachtruhen, weil auch hier die Entsendung andauert.
In § 22 Abs 2 LSD-BG wird klargestellt, dass auch im Bereich der grenzüberschreitenden Überlassung in Bezug auf die Bereithaltung der Lohnunterlagen die Bestimmung des § 21 Abs 2 LSD-BG betreffend mobile Arbeitnehmer im Transportbereich sinngemäß Anwendung findet.
9. Bestellung verantwortlicher Beauftragter
Zur Präzisierung der geltenden Rechtslage wird nun auch gesetzlich klargestellt, dass eine Obliegenheit zur Mitteilung der Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten (samt Nachweis der Zustimmung) an die Zentrale Koordinationsstelle bzw den Träger der Krankenversicherung – und die damit verbundene Wirksamkeit der Bestellung – nur hinsichtlich von Personen besteht, die nach § 9 Abs 2 letzter Satz oder Abs 3 VStG zum verantwortlichen Beauftragten nach dem LSD-BG bestellt werden. Die Bestellung von Vertretungsorganen des Unternehmens iSd § 9 Abs 1 VStG zum verantwortlichen Beauftragten nach dem LSD-BG ist hingegen nicht extra anzuzeigen (vgl VwGH 3. 2. 2020, Ra 2018/11/0237, ARD 6699/11/2020).
10. Neuregelung der Verwaltungsstrafbestimmungen
In Umsetzung des Regierungsprogramms und vor dem Hintergrund der Judikatur des EuGH werden die Verwaltungsstrafbestimmungen der § 26 bis § 29 LSD-BG überarbeitet:
10.1. Verstöße gegen formale Verpflichtungen
Nach dem Urteil EuGH 12. 9. 2019, C-64/18 , Maksimovic, ARD 6667/5/2019, sind die österreichischen Strafbestimmungen zu den formalen Verpflichtungen nach den § 26 bis § 28 LSD-BG unverhältnismäßig und damit unionsrechtswidrig. Der VwGH hat sich in einer Vielzahl an Entscheidungen, erstmals in jener vom 15. 10. 2019, Ra 2019/11/0033 bis 0034, ARD 6675/5/2019, der Ansicht des EuGH angeschlossen. Gleiches gilt für den VfGH.
Im Sinne dieser Judikatur wurden die Strafbestimmungen überarbeitet. Dabei wird im Einklang mit der Judikatur die Verhältnismäßigkeit durch Entfall der Kumulation und Schaffung eines Strafrahmens ohne Mindeststrafe, deren oberes Ende zugleich die Höchstgrenze im Sinne des Urteils Maksimovic bildet, hergestellt. Unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer liegt somit nur noch eine einzige Verwaltungsübertretung vor, die von der Bezirksverwaltungsbehörde
- mit Geldstrafe bis zu € 20.000,- (bei Verstößen iZm den Melde- und Bereithaltungspflichten)
- Geldstrafe bis zu € 40.000,- (bei Vereitelungshandlungen iZm der Lohnkontrolle)
- Geldstrafe bis zu € 20.000,-, im Wiederholungsfall bis zu € 40.000,- (bei Nichtbereithalten und Nichtübermitteln der Lohnunterlagen)
zu bestrafen ist.
Für die im Einzelfall vorzunehmende Strafbemessung gilt § 19 VStG. Bei Verstößen gegen § 27 LSD-BG (Vereitelungshandlungen iZm der Lohnkontrolle) sind nach den Erläuterungen im Rahmen der Strafbemessung grob fahrlässiges oder gar vorsätzliches Handeln besonders zu berücksichtigen.
10.2. Unterentlohnung
In der Neuregelung des § 29 Abs 1 LSD-BG zur Unterentlohnung wird vom bisherigen Modell der Bestrafung pro Arbeitnehmer abgegangen. Anstelle dessen werden nunmehr mehrere Strafrahmen (in fünf Stufen) vorgesehen. Bei der Gestaltung der Strafrahmen wird auf die Höhe des vorenthaltenen Entgelts (Schaden) bzw bei der letzten Stufe (bis zu € 400.000,-) zusätzlich auf den Verschuldensgrad (vorsätzliche Begehung der Tat) als erschwerendes Moment und die Höhe der durchschnittlichen Unterentlohnung abgestellt.
Wer als Arbeitgeber einen oder mehrere Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm oder ihnen zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde wie folgt zu bestrafen:
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Wirkt der Arbeitgeber bei der Aufklärung zur Wahrheitsfindung unverzüglich und vollständig mit, ist anstelle des Strafrahmens bis € 100.000,- oder bis € 250.000,- der jeweils niedrigere Strafrahmen anzuwenden. Keine Anwendung findet diese Regelung, wenn die Voraussetzungen für den höchsten Strafrahmen bis zu € 400.000,- vorliegen. Diese Regelung findet auch keine Anwendung, beim Strafrahmen bis zu € 50.000,-, oder wenn im Erstfall bei einem Arbeitgeber mit bis zu neun Arbeitgebern die Schadenssumme unter € 20.000,- liegt.
„Unverzüglich“ im Sinne dieser Bestimmung bedeutet, dass der Arbeitgeber unverzüglich nach Einleitung des Strafverfahrens, dh ab wirksamer Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung zur Mitwirkung angehalten ist. Unterlässt er dies und wirkt er zu einem späteren Zeitpunkt mit, fehlt es an der Voraussetzung der „unverzüglichen“ Mitwirkung. Diesfalls ist die Mitwirkung im Rahmen der Strafbemessung entsprechend § 19 VStG zu berücksichtigen.
11. Neuregelung der Sicherheitsleistung
Zuletzt wird noch dem Urteil EuGH 14. 11. 2018, C-33/17 , Cepelnik, ARD 6625/6/2018, sowie dem Erkenntnis VfGH 2. 3. 2018, G 260/2017, ARD 6596/5/2018, Rechnung getragen und § 34 LSD-BG über Zahlungsstopp, Zahlungsverbot und Sicherheitsleistung für den Fall, dass der begründete Verdacht bestimmter Verwaltungsübertretungen nach dem LSD-BG vorliegt und aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug aus Gründen, die in der Person des Arbeitgebers (Auftragnehmers) oder in der Person des Überlassers liegen, unmöglich oder wesentlich erschwert sein wird, neu geregelt. Dabei wird insbesondere dem Umstand, dass dem Auftragnehmer oder Überlasser Parteistellung und rechtliches Gehör im Verfahren auf Anordnung eines Zahlungsstopps und Vorschreibung einer Sicherheitsleistung zukommt, in besonderen Aspekten ausreichend Rechnung getragen.
Wurde vom Amt für Betrugsbekämpfung bzw von der BUAK nach der Verhängung eines Zahlungsstopp gegenüber dem Auftraggeber (Beschäftiger) bei der Bezirksverwaltungsbehörde die Erlegung einer Sicherheit beantragt, hat diese innerhalb einer Woche den Auftragnehmer (Überlasser) zur Stellungnahme aufzufordern, widrigenfalls der Zahlungsstopp außer Kraft tritt. Nach Einlangen einer Stellungnahme hat die Bezirksverwaltungsbehörde innerhalb von drei Wochen über den Antrag zu entscheiden. Wird dem Antrag stattgegeben, wird dem Auftraggeber (Beschäftiger) eine Sicherheitsleistung mit Zahlungsverbot aufgetragen: Er hat den noch zu leistenden Werklohn (Überlassungsentgelt) oder einen Teil davon als Sicherheit zu jenem Zeitpunkt oder jenen Zeitpunkten zu erlegen, zu dem der Werklohn (Überlassungsentgelt) oder Teile davon zunächst zivilrechtlich fällig ist. Bis zu dem im Bescheid genannten Höchstbetrag darf der Auftraggeber (Beschäftiger) den Werklohn (Überlassungsentgelt) nur an die Bezirksverwaltungsbehörde, nicht aber an seinen Vertragspartner zahlen (Zahlungsverbot). Damit wird nunmehr auch gesetzlich klargestellt, dass die Zahlungsverpflichtung des Auftraggebers oder Beschäftigers nur für den Fall besteht, dass er Auftraggeber (künftig) auch tatsächlich zivilrechtlich gegenüber seinem Vertragspartner eine Zahlungsverpflichtung hat. Sollte der Auftraggeber oder Beschäftiger (künftig) keine Zahlungsverpflichtung haben, etwa wegen zivilrechtlichen Einreden/Einwendungen, dann hat er auch nichts an die Bezirksverwaltungsbehörde zu bezahlen.
Der Auftrag zur Erlegung einer Sicherheit erfolgt mittels Bescheid, gegen den innerhalb von vier Wochen Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht erhoben werden kann. Beschwerden haben grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung, doch hat das LVwG der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wenn mit der Umsetzung des angefochtenen Bescheides für die beschwerdeführende Partei ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.
Hat der Auftraggeber (Beschäftiger) die ihm aufgetragene Sicherheit nach Maßgabe der zivilrechtlichen Fälligkeit des Werklohns (Überlassungsentgelt) nicht erlegt, kann ihm die Bezirksverwaltungsbehörde durch einen weiteren Bescheid auftragen, einen konkreten Betrag als Sicherheit zu erlegen. Dieser weitere Bescheid ist ein Leistungsbescheid mit Leistungsfrist und ist auch vollstreckbar. Ist der Werklohn oder das Überlassungsentgelt dem Grunde, der Höhe oder seiner Fälligkeit nach strittig, kann die Bezirksverwaltungsbehörde im strittigen Ausmaß von der Erlassung des Bescheides absehen. Unabhängig davon kann auch der Auftragnehmer oder der Überlasser den Werklohn oder das Überlassungsentgelt gerichtlich geltend machen, jedoch hat der Auftraggeber oder der Beschäftiger einen allfällig zugesprochenen Betrag an die Bezirksverwaltungsbehörde zu erlegen.
Die Bezirksverwaltungsbehörde hat die Sicherheit ohne Erlassung eines Bescheides für frei zu erklären, wenn das Strafverfahren eingestellt wird (wobei es auf die Rechtskraft der Einstellung nicht ankommt) oder nicht binnen fünf Jahren ab Erlegung der Verfall ausgesprochen wurde. Frei gewordene Sicherheiten sind unverzüglich an den Auftragnehmer oder den Überlasser auszuzahlen. Im Falle einer rechtskräftigen Bestrafung ist die Sicherheit zur Abdeckung der Geldstrafe und der Kosten des Strafverfahrens zu verwenden, worüber der Auftragnehmer oder der Überlasser zu informieren ist; ein Restbetrag ist an den Auftragnehmer oder den Überlasser auszuzahlen.
12. Informationspflichten für Beschäftiger
In § 12a AÜG werden in Umsetzung der geänderten Entsende-Richtlinie die Informationspflichten des Beschäftigers von grenzüberschreitend nach Österreich überlassenen Arbeitskräften erweitert: So hat der Beschäftiger den Arbeitgeber der überlassenen Arbeitskräfte über die für diese geltenden gesetzlichen arbeitsrechtlichen Regelungen und die für deren Entlohnung geltenden kollektivrechtlichen Bestimmungen zu informieren. Im Fall einer Entsendung oder Überlassung einer überlassenen Arbeitskraft in einen anderen Mitgliedstaat der EU, einen anderen EWR-Vertragsstaat oder die Schweiz hat dies der Beschäftiger davor dem Überlasser mitzuteilen.
13. Klarstellung bei Bildungskarenz
Das vorliegende Gesetzesvorhaben wird auch dafür genutzt, im Zusammenhang mit der Bildungskarenz in § 11 Abs 2 AVRAG klarzustellen, dass Zeiten einer Bildungskarenz bei Rechtsansprüchen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin, die sich nach der Dauer der Dienstzeit richten, weiterhin außer Betracht bleiben.