VwGH Ro 2023/09/0006

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 240,‑ binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

1 Der Revisionswerber ist selbständiger Rechtsanwalt. Er war vom 24. bis zum 30. November 2021 aufgrund einer Infektion mit SARS‑CoV‑2 nach dem Epidemiegesetz 1950 behördlich abgesondert.

2 Mit Antrag vom 28. Februar 2022 begehrte der Revisionswerber unter Vorlage des ausgefüllten EpiG‑Berechnungstools samt der Bestätigung der Richtigkeit der Angaben durch einen Steuerberater nach § 6 Abs. 1 und 2 EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung Vergütung für einen dadurch erlittenen Verdienstentgang gemäß § 32 Epidemiegesetz 1950 (EpiG) in der Höhe von 8.699,28 Euro.

3 Die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde wies diesen Antrag mit Bescheid vom 19. Juli 2022 ab und begründete dies im Wesentlichen damit, dass im vorliegenden Fall die Berechnung des Zieleinkommens nach dem Wortlaut des § 2 Z 4 EpiG 1950‑Berechnungs‑Verordnung die Ermittlung eines vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens nicht zulasse, weil nach dem Berechnungstool das EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization, also: Gewinn vor Zinsen, Steuern, Abschreibungen auf Sachanlagen und immaterielle Vermögenswerte ‑ siehe auch Anlage A zur EpiG 1950‑Berechnungs‑Verordnung; Anmerkung des Verwaltungsgerichtshofes) der Vorjahresperiode (November 2020) einen Negativbetrag ausweise, während jene im Referenzzeitraum und im Vorjahr zum Referenzzeitraum jeweils positiv seien und die Multiplikation des ermittelten Fortschreibungsquotienten mit einem negativen Einkommen während der Vorjahresperiode zur umgekehrten Berücksichtigung der wirtschaftlichen Entwicklung im Vergleichszeitraum führe. Sei auf Basis des § 4 Abs. 1 2. Satz EpiG 1950‑Berechnungs‑Verordnung keine angemessene Berechnung des Fortschreibungsquotienten möglich, sei dieser gemäß § 4 Abs. 3 1. Alternative leg. cit. angemessen festzusetzen, um ein vergleichbares fortgeschriebenes wirtschaftliches Einkommen im Sinn des § 32 Abs. 3 EpiG zu berechnen. Zu diesem Zweck sei bei negativem fortzuschreibendem Einkommen während der Vorjahresperiode der Kehrwert des für den Referenzzeitraum ermittelten Fortschreibungsquotienten maßgeblich. In diesem Fall ergebe sich jedoch, ausgehend davon, dass das EBITDA für den Zeitraum der Erwerbsbehinderung einen deutlich höheren Negativbetrag ausweise, als das EBITDA der Vorjahresperiode, kein Entschädigungsanspruch.

4 Gegen diesen Bescheid erhob der Revisionswerber Beschwerde, in der er unter anderem ausführte, dass er für den Referenzzeitraum einen noch offenen Antrag auf Verlustersatz gestellt habe, der gegebenenfalls als Einkommen im Referenzzeitraum zu qualifizieren wäre. Zudem seien die Ausgaben der Hauptgrund für den negativen EBITDA. So seien im November 2021 4.165,07 Euro an Gebühren und Stempelmarken, nämlich an gerichtlicher Pauschalgebühr, von seinem Gebührenkonto abgebucht worden. Im Vergleichszeitraum November 2020 ergebe die gleiche Position einen positiven Saldo, weil die von den Parteien bereits überwiesenen Pauschalgebühren vom Gericht noch nicht eingezogen gewesen seien. Bereits bei Ausnahme bloß dieser Positionen von der Berechnung ergebe sich eine solche zu seinen Gunsten. Zudem seien sowohl im Referenz- wie auch im Antragszeitraum das 14. Gehalt der Mitarbeiter ausbezahlt worden, woraus sich eine höhere wirtschaftliche Belastung in den jeweiligen Zeiträumen ergebe.

5 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 20. Februar 2023 wies das Landesverwaltungsgerichts Kärnten die Beschwerde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung als unbegründet ab.

Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG erklärte es für zulässig.

6 Auf Sachverhaltsebene ging es dabei davon aus, dass entsprechend dem Berechnungsformular die EBITDA für den Zeitraum der Erwerbsbehinderung (November 2021) ‑ 12.290,12 Euro, für die Vorjahresperiode (November 2020) ‑ 18.663,77 Euro, für den Referenzzeitraum (September und Oktober 2021) 4.772,76 Euro und für das Vorjahr zum Referenzzeitraum (September und Oktober 2020) 34.381,81 Euro betragen habe.

7 Nach Darstellung der Berechnung des Entschädigungsanspruchs durch den Revisionswerber und durch die belangte Behörde führte das Verwaltungsgericht weiterhin unter „Feststellungen“ aus, dass der Revisionswerber in der Beschwerde vorgebracht habe, dass im November 2020 ein Verlustersatz beantragt worden sei und in der mündlichen Verhandlung, dass ihm mit 15. Dezember 2022 ein solcher in der Höhe von 11.387,47 Euro genehmigt worden sei. Ferner sei in der mündlichen Verhandlung ein E‑Mail der COFAG vom 14. Dezember 2021 vorgelegt worden, wonach im Rahmen der zweiten Tranche ein beantragter Verlustersatz von 2.201,74 Euro in den nächsten Tagen zur Auszahlung gelange.

8 Rechtlich begründete das Verwaltungsgericht sein Erkenntnis nach Darstellung der Rechtslage fallbezogen dahingehend, dass auf den am 28. Februar 2022 gestellten Antrag grundsätzlich die EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung in ihrer Stammfassung, BGBl. II Nr. 329/2020, zur Anwendung komme. In dieser Fassung sei ebenso wie in der am 9. April 2022 in Kraft getreten Fassung, BGBl. II Nr. 151/2022, (ab diesem Zeitpunkt: EpiG‑Berechnungsverordnung; Anmerkung des Verwaltungsgerichtshofes) in § 4 Abs. 1 leg. cit. ausgeführt, dass der Fortschreibungsquotient der angemessenen Berücksichtigung der Entwicklung des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zur Vorjahresperiode diene. Hierbei handle es sich um das Verhältnis des Einkommens im Referenzzeitraum zum Einkommen im Referenzzeitraum des vorangegangenen Kalenderjahrs. In der neuen Fassung sei ergänzend zur ursprünglichen Fassung dieser Verordnung ausgeführt, dass für die Fälle eines negativen Einkommens in beiden Zeiträumen sowie in keinem der Zeiträume, aber während der Vorjahresperiode, es sich beim Fortschreibungsquotienten um dessen Kehrwert handle.

9 Auch wenn dies in der ursprünglichen Fassung der Verordnung noch nicht ausdrücklich festgehalten sei, so sei dennoch im Sinne einer angemessenen Festsetzung des Fortschreibungsquotienten die Kehrwertmethode anzuwenden und so der Fortschreibungsquotient angemessen festzusetzen, handle es sich bei dieser Novelle doch um eine Präzisierung der ursprünglichen Fassung des § 4 Abs. 1 zweiter Satz EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung. Dafür spreche auch, dass der zweite Satz in der Novelle nicht mit einem Punkt, sondern mit einem Strichpunkt „unterbrochen“ worden sei, was jedenfalls legistisch für eine Präzisierung und nicht für eine Änderung spreche.

10 Nach Ermittlung des Fortschreibungsquotienten mittels Division des Einkommens im Referenzzeitraum (September und Oktober 2021) durch das Einkommen des Referenzzeitraums im vorangegangenen Kalenderjahr (September und Oktober 2021) mit 0,14 und des daraus resultierenden Zieleinkommens durch Multiplikation des Fortschreibungsquotienten mit dem Einkommen der Vorjahresperiode (November 2020) von ‑ 2.612,9278 Euro kam das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass ein derart ermittelter Fortschreibungsquotient keinesfalls der angemessenen Berücksichtigung der Entwicklung des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zur Vorjahresperiode diene. Es sei daher gemäß § 4 Abs. 3 EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung der Fortschreibungsquotient angemessen festzusetzen. Dafür werde die vom Gesetzgeber in der Novelle gewählte Vorgehensweise für diese Fälle herangezogen, also mittels Kehrwert vorgegangen. In diesem Fall weise das Zieleinkommen einen höheren negativen Betrag auf, als das Ist‑Einkommen, sodass es zu keinem Ersatz eines Verdienstentgangs komme.

11 Auch unter Berücksichtigung des vom Revisionswerber vorgebrachten Verlustersatzes von 11.387,47 Euro für November 2020 ‑ so führte das Verwaltungsgericht weiter aus ‑ gebühre ‑ bei einem vorläufigen Verdienstentgang von ‑39.662,66 Euro ‑ kein Ersatz des Verdienstentgangs. Unter Berücksichtigung des laut vorgelegtem E-Mail der COFAG zugesagten Verlustersatzes von 2.201,74 Euro errechne sich ein vorläufiger Verdienstentgang von ‑105.248,77 Euro, sodass ebenfalls kein Verdienstentgang gebühre.

12 Die vom Revisionswerber vorgebrachten Zahlungen für Pauschalgebühren und Sonderzahlungen gehörten zum ordentlichen Geschäftsbetrieb eines Rechtsanwalts und seien keine außergewöhnlichen, besonders zu berücksichtigenden Zahlungen für Investitionen oder Geschäftserweiterungen oder diesen gleichzusetzende Maßnahmen. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens eines Steuerberaters/Wirtschaftsprüfers sei daher entbehrlich.

13 In der Verordnung sei eine Berücksichtigung von negativen Einflüssen auf Umsätze des Unternehmens nicht vorgesehen, außer für den Fall, dass der Fortschreibungsquotient nicht ermittelt werden könne und nach § 4 Abs. 3 der Verordnung hinsichtlich der den Antragsteller individuell betreffenden Umstände, die nicht zu einer angemessenen Berechnung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens führen würden. Der explizite Wortlaut binde die Behörde und das Gericht und sei der Verdienstentgang nach dem Willen des Verordnungsgebers anhand dieser Vergleichsberechnung festzusetzen.

14 Die Zulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht mit dem Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob auch in der ursprünglichen Form der EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung in der Fassung BGBl. II Nr. 329/2020 bei negativem Einkommen während der Vorjahresperiode und positivem Einkommen im Referenzzeitraum sowie im Referenzzeitraum im vorangegangenen Kalenderjahr der Kehrwert zur Ermittlung des Fortschreibungsquotienten wie in der Novelle BGBl. II Nr. 151/2022 zur angemessenen Festsetzung des Fortschreibungsquotienten zur Anwendung gelange.

15 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die Revision wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung.

16 Der Revisionswerber begründet die Zulässigkeit seiner Revision ‑ über die vom Verwaltungsgericht aufgeworfene Rechtsfrage hinaus ‑ ferner mit fehlender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob für eine Vergütung nach § 32 EpiG überhaupt ein positives Einkommen notwendig sei, enthalte doch weder das Epidemiegesetz 1950 noch die Verordnung eine Definition des Verdienstentgangs im Sinn des § 32 EpiG. Auch die Vergrößerung eines Verlustes stelle jedoch einen Vermögensnachteil dar. Zudem fehle es an Rechtsprechung, wie bei einem negativen Ziel- und Ist‑Einkommen der Verdienstentgang errechnet werde, weil die Kehrwertmethode in einem solchen Fall stets einen höheren negativen Betrag für das Zieleinkommen als für das Ist‑Einkommen ergebe, weshalb es in einer derartigen Situation ‑ trotz allenfalls eingetretenem Vermögensschaden ‑ niemals zu einem Ersatz kommen könne. Die genannte Verordnung lege jedoch lediglich die Berechnungsgrundsätze fest, sage aber nichts darüber aus, welcher Verlust überhaupt ersatzfähig sei. Schließlich wende das Verwaltungsgericht die Kehrwertmethode an, obwohl diese in der Fassung BGBl. II Nr. 329/2020 der Verordnung nicht einmal erwähnt sei und in deren Fassung BGBl. II Nr. 151/2022 nicht für die angemessene Festsetzung des Fortschreibungsquotienten vorgesehen sei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

17 Die Revision ist aus den aufgezeigten Gründen zulässig; sie ist im Ergebnis auch begründet.

18 § 32 Epidemiegesetz 1950 (EpiG), BGBl. Nr. 186/1950, lautet in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 89/2022 (auszugsweise):

„Vergütung für den Verdienstentgang.

§ 32. (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

1. sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind, oder

...

und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

...

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

...

(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

(5) Auf den gebührenden Vergütungsbetrag sind Beträge anzurechnen, die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen. Dies gilt nicht im Falle der Fortzahlung des Entgelts bzw. der Bezüge gemäß Abs. 3a.

(6) Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister kann, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen.

...“

19 Die im vorliegenden Fall maßgebliche auf Grund des § 32 Abs. 6 EpiG erlassene Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz über nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen nach dem Epidemiegesetz 1950 (EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung), BGBl. II Nr. 329/2020, lautete (auszugsweise):

„§ 1. Diese Verordnung regelt die Berechnung des Verdienstentgangs auf Grundlage des vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens selbständig erwerbstätiger Personen und Unternehmen nach § 32 Abs. 4 des Epidemiegesetzes 1950, BGBl. Nr. 186/1950, in der jeweils geltenden Fassung.

Begriffsbestimmungen

§ 2. Für die Zwecke dieser Verordnung gelten folgende Begriffsbestimmungen:

1. Einkommen: das nach Anlage A bestimmte wirtschaftliche Einkommen aus dem durch eine Erwerbsbehinderung betroffenen Unternehmen oder ‑ wenn nur ein Teil des Unternehmens von der Erwerbsbehinderung betroffen ist ‑ Unternehmensteil;

2. Erwerbsbehinderung: jede Behinderung des Erwerbs durch eine behördliche Maßnahme gemäß § 32 Abs. 1 des Epidemiegesetzes 1950;

3. Ist-Einkommen: das Einkommen während jener Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat;

4. Zieleinkommen: das mit dem Fortschreibungsquotienten multiplizierte Einkommen während der Vorjahresperiode;

5. Vorjahresperiode: jene Kalendermonate des vorangegangenen Kalenderjahres, die den Kalendermonaten entsprechen, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat;

6. Fortschreibungsquotient: der nach § 4 Abs. 1, 3 oder 4 bestimmte Faktor;

7. Referenzzeitraum: der nach § 4 Abs. 2 bestimmte Zeitraum;

8. Ersatzzieleinkommen: das Einkommen während jenes Kalendermonats, der dem Kalendermonat, in dem die Erwerbsbehinderung begonnen hat, unmittelbar vorangegangenen ist.

Berechnung

§ 3. (1) Der Verdienstentgang entspricht dem Betrag, um den das Zieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.

(2) Bei der Berechnung des Ist-Einkommens kann der Antragsteller die im Zusammenhang mit der Antragstellung angefallenen Steuerberater-, Wirtschaftsprüfer- oder Bilanzbuchhalterkosten bis zum Höchstbetrag von 1000 Euro in Abzug bringen. Dies gilt nicht, wenn ohne diesen Abzug kein positiver Verdienstentgang vorliegt.

(3) Kann der Verdienstentgang nach Abs. 1 mangels Einkommens während der Vorjahresperiode nicht ermittelt werden, so entspricht der Verdienstentgang dem Betrag, um den das Ersatzzieleinkommen das Ist‑Einkommen übersteigt.

(4) Kann der Verdienstentgang nach Abs. 3 mangels ermittelbaren Ersatzzieleinkommens nicht bestimmt werden, so entspricht der Verdienstentgang dem Betrag, um den das durch geeignete Unterlagen glaubhaft gemachte voraussichtliche wirtschaftliche Einkommen während jener vollen Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat, das Ist-Einkommen während dieser Kalendermonate übersteigt.

(5) Bei der Berechnung des Verdienstentgangs anhand der vorstehenden Absätze sind Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl verglichener Kalendermonate ergeben, herauszurechnen.

§ 4. (1) Der Fortschreibungsquotient dient der angemessenen Berücksichtigung der Entwicklung des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zur Vorjahresperiode. Hierbei handelt es sich um das Verhältnis des Einkommens im Referenzzeitraum zum Einkommen des Referenzzeitraumes im vorangegangenen Kalenderjahr. Bei der Ermittlung des Fortschreibungsquotienten sind Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl verglichener Kalendermonate ergeben, herauszurechnen.

(2) Der Referenzzeitraum umfasst

1. bei einer Erwerbsbehinderung von bis zu 30 Kalendertagen die zwei letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate;

...

(3) Abweichend von Abs. 1 und 2 ist der Fortschreibungsquotient angemessen festzusetzen, wenn dieser nach Abs. 1 nicht ermittelt werden kann oder der Antragsteller glaubhaft macht, dass die Ermittlung anhand Abs. 1 aufgrund außergewöhnlicher, den Antragsteller individuell betreffender Umstände nicht zu einer angemessenen Berechnung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens führen würde. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn wesentliche Investitionen in das durch die Erwerbsbehinderung betroffene Unternehmen oder in den von der Erwerbsbehinderung betroffenen Unternehmensteil getätigt oder das betroffene Unternehmen oder der betroffene Unternehmensteil wesentlich erweitert oder verändert wurde und dieser Umstand im Referenzzeitraum plangemäß noch nicht vollständig wirksam wurde.

(4) Abweichend von Abs. 1 bis 3 kann der Fortschreibungsquotient bei einem errechneten Zieleinkommen von höchstens 10 000 Euro auf Antrag anhand der durchschnittlichen Veränderung des von der Bundesanstalt Statistik Österreich für die Dauer der Erwerbsbehinderung verlautbarten Verbraucherpreisindex gegenüber der verlautbarten Indexzahl für die Vorjahresperiode festgesetzt werden.

§ 5. Bei der Bestimmung des Ist-Einkommens sind sämtliche Zuwendungen einzubeziehen, die

1. sich aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit ergeben haben oder

2. aus Anlass der Erwerbsbehinderung oder des zugrundeliegenden Sachverhalts für den Zeitraum der Erwerbsbehinderung oder einen Teil davon beantragt oder gewährt wurden. Wurden solche Zuwendungen für einen längeren Zeitraum als jenen der Erwerbsbehinderung beantragt oder gewährt, sind diese anteilig einzubeziehen.

§ 6. (1) Der Antrag auf Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmen hat alle im amtlichen Formular vorgesehenen für die Berechnung des Verdienstentgangs maßgeblichen Daten zu enthalten.

(2) Die Richtigkeit der Berechnung nach den §§ 3 und 4 ist durch einen Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Bilanzbuchhalter zu bestätigen. Bilanzbuchhalter dürfen eine solche Bestätigung nur für Unternehmen erteilen, deren Bilanzen sie gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 des Bilanzbuchhaltungsgesetzes 2014 (BiBuG 2014), BGBl. I Nr. 191/2013, in der jeweils geltenden Fassung, erstellen dürfen. Bei der Vorlage von Prognosedaten ist die Plausibilität und Nachvollziehbarkeit der Planung zu bestätigen.

(3) Sofern der Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung Zuwendungen nach § 5 Z 2 beantragt hat, die noch nicht gewährt wurden, sind diese einzeln der Höhe nach im Antrag darzulegen. Sollte der Antragsteller bis zum Zeitpunkt der Erledigung seines Antrags weitere Zuwendungen nach § 5 Z 2 beantragt haben oder ihm solche gewährt werden, so sind diese unverzüglich der Behörde zu melden. Werden nach rechtskräftiger Erledigung des Antrags angerechnete Zuwendungen nach § 5 Z 2 nicht oder nicht zur Gänze gewährt, dann kann der Antragsteller binnen drei Jahren die Wiederaufnahme des Verfahrens erwirken.

(4) Ist der nach § 4 Abs. 1 und 2 ermittelte Fortschreibungsquotient höher als 110 von Hundert, dann ist die Erhöhung des Einkommens im Referenzzeitraum gegenüber dem entsprechenden Zeitraum des vorangegangenen Jahres mittels geeigneter zusätzlicher Unterlagen zu plausibilisieren. Abs. 2 gilt sinngemäß.“

20 Nach der Änderung der EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung mit BGBl. II Nr. 151/2022, vom 8. April 2021, womit unter anderem deren Kurztitel auf EpiG‑Berechnungsverordnung geändert wurde, lauten ihr § 4 Abs. 1 und § 7 Abs. 3 nunmehr:

„§ 4. (1) Der Fortschreibungsquotient dient der angemessenen Berücksichtigung der Entwicklung des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zur Vorjahresperiode. Hierbei handelt es sich um das Verhältnis des Einkommens im Referenzzeitraum zum Einkommen des Referenzzeitraumes im vorangegangenen Kalenderjahr; für die Fälle eines negativen Einkommens in beiden Zeiträumen sowie in keinem der beiden Zeiträume, aber während der Vorjahresperiode, handelt es sich um dessen Kehrwert. Bei der Ermittlung des Fortschreibungsquotienten sind Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl verglichener Kalendermonate ergeben oder aus einer planmäßigen oder behördlich gemäß § 32 Abs. 1 Z 1, 3 oder 5 EpiG verfügten Niederlegung des Betriebs in den gegenständlichen Zeiträumen resultieren, herauszurechnen.“

„§ 7. (3) Auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung BGBl. II 151/2022 anhängige Verfahren auf Vergütung von Verdienstentgang sind die Bestimmungen dieser Verordnung in der Fassung der Verordnung BGBl. II Nr. 329/2020 weiterhin anzuwenden.“

21 Im vorliegenden Verfahren ist die Vergütung für den Verdienstentgang des Revisionswerbers gegenständlich, der als selbständiger Rechtsanwalt tätig ist und vom 24. bis zum 30. November 2021 behördlich abgesondert worden war.

22 Nach § 32 Abs. 1 EpiG ist natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechts wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbs entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit eine der im Einzelnen in den Z 1 bis 7 leg. cit. aufgezählten Maßnahmen vorliegt und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist (vgl. VwGH 19.6.2023, Ra 2023/09/0023).

23 Voraussetzung eines Vergütungsanspruchs gemäß § 32 Abs. 1 Z 1 EpiG ist somit nicht nur, dass eine Person gemäß §§ 7, 17 EpiG abgesondert worden ist, sondern auch, dass „dadurch ein Verdienstentgang eingetreten“ ist (vgl. etwa VwGH 21.3.2022, Ra 2021/09/0235, mwN).

24 Gemäß § 32 Abs. 4 EpiG ist die Entschädigung für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen nach dem „vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen“ zu bemessen. Die Entschädigung soll dabei dem Grundsatz entsprechend, dass der tatsächliche Einkommensverlust ersetzt werden soll, auf das vergleichbare fortgeschriebene wirtschaftliche Einkommen bezogen werden (siehe ausführlich VwGH 6.7.2023, Ro 2023/07/0002, unter Hinweis auf VwGH 21.3.2022, Ra 2021/09/0235).

25 Auf den gebührenden Vergütungsbetrag sind nach § 32 Abs. 5 EpiG Beträge anzurechnen, die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solcher Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen.

26 Für die Berechnung solcher Ansprüche ist die auf § 32 Abs. 6 EpiG gestützte EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung maßgeblich (vgl. neben deren Titel auch ausdrücklich deren § 1 ‑ siehe dazu VwGH 27.6.2022, Ra 2021/03/0301). Diese Verordnung legt dabei nur die Grundsätze der Berechnung fest, sagt damit aber nichts darüber aus, welcher Verlust ‑ nach den Regeln der Kausalität ‑ überhaupt ersatzfähig ist (VwGH 16.11.2021, Ro 2021/03/0018).

27 Vorweg - also bevor ein Ersatzbetrag berechnet wird - ist daher zu untersuchen, ob überhaupt ein Verdienstentgang eingetreten ist, der nach § 32 EpiG zu vergüten wäre. Liegt kein ersatzfähiger Verdienstentgang vor, entweder, weil ein solcher im Sinn der obigen Ausführungen nicht kausal verursacht wurde, oder weil die behördlichen Maßnahmen zu keinem Verdienstentgang führten, erübrigt sich bereits aus diesem Grund eine ‑ diesfalls nur fiktive ‑ Berechnung.

28 Im vorliegenden Fall lag unbestreitbar eine behördliche Maßnahme vor, die ‑ sollte durch diese ein Verdienstentgang eingetreten sein ‑ einen Vergütungsanspruch auslösen würde. Zur Beantwortung der Frage, ob überhaupt ein Verdienstentgang verursacht wurde, ist ein Blick auf die Art der Berechnung der Höhe des Verdienstentgangs an Hand der Verordnung zu werfen:

29 Nach der EpG 1950-Berechnungs-Verordnung wird der Verdienstentgang durch die Subtraktion des Ist‑Einkommens vom Zieleinkommen ermittelt, wobei das Ist‑Einkommen im nach Anlage A näher bestimmten EBIDTA (Ergebnis der operativen Tätigkeit) im betreffenden Monat besteht.

30 Grundsätzlich wird für die Berechnung des Verdienstentgangs das Einkommen jener Kalendermonate des Vorjahres als Grundlage herangezogen, welche den Kalendermonaten entsprechen, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat (vgl. § 2 Z 5 EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung). Das so ermittelte Einkommen ist sodann mit dem in § 4 leg. cit. beschriebenen Fortschreibungsquotienten zu multiplizieren, um den Wert des Zieleinkommens (vgl. § 2 Z 4 leg. cit.) zu ermitteln. Dem wird das Ist‑Einkommen (vgl. § 2 Z 3 leg. cit.), daher das reale Einkommen während jener Kalendermonate gegenübergestellt, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat. Der Differenzbetrag ist als Verdienstentgang zu ersetzen (vgl. § 3 Abs. 1 leg. cit.) (vgl. zum Ganzen abermals VwGH 6.7.2023, Ro 2023/07/0002, mwN).

31 Der Fortschreibungsquotient dient dabei der angemessenen Berücksichtigung der Entwicklung des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zur Vorjahresperiode. Er wird gemäß § 4 Abs. 1 EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung durch das Verhältnis des Einkommens im Referenzzeitraum zum Einkommen des Referenzzeitraums im vorangegangenen Kalenderjahr ermittelt. Der für die jeweilige Dauer der Erwerbsbehinderung anzuwendende Referenzzeitraum wird durch Abs. 2 leg. cit. festgelegt.

32 Nach § 4 Abs. 3 EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung ist abweichend von Abs. 1 und 2 leg. cit. der Fortschreibungsquotient angemessen festzusetzen, wenn dieser nach Abs. 1 leg. cit. nicht ermittelt werden kann oder der Antragsteller glaubhaft macht, dass die Ermittlung anhand Abs. 1 leg. cit. aufgrund außergewöhnlicher, den Antragsteller individuell betreffender Umstände nicht zu einer angemessenen Berechnung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens führen würde. Mit anderen Worten: Bei der Ermittlung des Fortschreibungsquotienten ist grundsätzlich nach Abs. 1 leg. cit. vorzugehen; nur dann, wenn einer der beiden Fälle des Abs. 4. leg. cit. vorliegt, hat eine abweichende angemessene Festsetzung zu erfolgen.

33 Ein Verdienstentgang liegt somit im hier gegebenen einfachsten Fall, wenn in allen vier relevanten Zeiträumen ein (wenn auch möglicherweise negatives) Einkommen erzielt wurde und außergewöhnliche Umstände nicht zu berücksichtigen sind, dann vor, wenn das wirtschaftliche Einkommen in der Periode der Erwerbsbehinderung unter jenem der Vorjahresperiode liegt. Sollte das Einkommen in der Periode der Erwerbsbehinderung über jenem der Vorjahresperiode liegen, also im Zeitraum der Erwerbsbehinderung ein höheres Einkommen erzielt worden sein, als in dem zu vergleichenden Vorjahreszeitraum, liegt ein zu ersetzender Verdienstentgang nur dann vor, wenn aufgrund des Verhältnisses des Einkommens im Referenzzeitraum zu jenem im Referenzzeitraum des Vorjahres (Fortschreibungsquotient) ein noch höheres Einkommen in der Periode der Erwerbsbehinderung zu erwarten gewesen wäre; mit anderen Worten muss im zweiten Fall das Einkommen im Referenzzeitraum über jenem des Referenzzeitraums des Vorjahres gelegen sein.

34 Ist ein Verdienstentgang eingetreten, ist dessen Höhe nach den dargelegten Bestimmungen der §§ 3 ff EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung zu ermitteln, wobei der Verordnungsgeber eine Anwendung der durch BGBl. II Nr. 151/2022 novellierten Fassung des § 4 Abs. 1 leg. cit. auf anhängige Verfahren ausdrücklich ausschloss (§ 7 Abs. 3 EpiG‑Berechnungsverordnung).

35 Liegen die beiden genannten Voraussetzungen nicht vor, ist tatsächlich durch die behördliche Maßnahme ein zu ersetzender Verdienstentgang, der grundsätzlich auch in einem größeren Verlust (höheren negativen Einkommen) gelegen sein kann, nicht eingetreten. Hat aber die behördliche Maßnahme aufgrund dieser Betrachtung zu keinem Verdienstentgang geführt, erübrigt sich bereits aus diesem Grund die Berechnung einer ‑ dann bloß fiktiven ‑ Höhe eines Verdienstentgangs, ist doch ‑ wie ausgeführt ‑ nach § 32 Abs. 1 EpiG Voraussetzung für eine Vergütung, dass durch die Behinderung des Erwerbs ein Verdienstentgang eingetreten ist.

36 Bevor im vorliegenden Fall jedoch beurteilt werden kann, ob durch die Absonderung des Revisionswerbers er in seinem selbständigen Erwerb in dem von der Absonderung betroffenen Monat einen Verdienstentgang erlitten hat, bedarf es zuvor konkreter Feststellungen zu den wirtschaftlichen Einkommen und den Zuwendungen in den einzelnen Perioden. Erst wenn das genaue Einkommen in den verschiedenen Zeiträumen feststeht, kann die erforderliche Beurteilung vorgenommen werden. Dafür ist es zum einen erforderlich, (Hilfs‑)Zahlungen in ihrer genauen Höhe festzustellen und diese auch auf die entsprechenden Zeiträume zu beziehen.

37 Indem das Verwaltungsgericht bloß das Vorbringen des Revisionswerbers zu erhaltenen Verlustersätzen wiedergab, ohne die tatsächliche Höhe der Zahlungen zu ermitteln und hiezu konkrete, zeitraumbezogene Feststellungen zu treffen, blieb das Verfahren mangelhaft, was zu einer relevanten Mangelhaftigkeit seines Erkenntnisses führt.

38 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

39 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH‑Aufwandersatzverordnung 2014. Da ein Ersatz für Schriftsatzaufwand nicht in Betracht kommt, wenn ‑ wie hier ‑ ein Rechtsanwalt in eigener Sache einschreitet, war das über die Eingabengebühr nach § 24a Abs. 1 VwGG hinausgehende Mehrbegehren abzuweisen (ausführlich VwGH 26.6.2006, 2003/09/0046; 18.5.2022, Ra 2021/02/0074, mwN).

Wien, am 12. Oktober 2023