VwGH Ro 2016/08/0012

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger hat der Revisionswerberin den Aufwand von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen zu ersetzen.

Begründung

1 Mit dem in Revision gezogenen Erkenntnis hat das Verwaltungsgericht den Antrag der revisionswerbenden Partei vom 15. April 2014 auf Aufnahme der Arzneispezialitäten Betmiga 25 mg und Betmiga 50 mg Retardtabletten (Wirkstoff Mirabegron, im Folgenden: Betmiga) in den Erstattungskodex gemäß § 27 Abs. 1 VO-EKO abgewiesen. Die Arzneispezialitäten wurden aus dem Erstattungskodex gestrichen.

2 Der genannte Antrag der revisionswerbenden Partei vom 15. April 2014 war darauf gerichtet gewesen, Betmiga als wesentliche therapeutische Innovation (mit einem wesentlichen therapeutischen Zusatznutzen) für eine Untergruppe von Patienten (nämlich sogenannte "Non-Responder", "Non-Toleratoren und Patienten mit Kontraindikation) in den "Gelben Bereich" des Erstattungskodex aufzunehmen.

3 Das Verwaltungsgericht traf die Feststellung, dass die antragsgegenständliche Arzneispezialität "einen neuen Wirkstoff mit einem neuen Wirkprinzip zur Behandlung einer Erkrankung, zu deren Behandlung bereits Arzneispezialitäten im Erstattungskodex angeführt sind," beinhalte und von der belangten Behörde "zu Recht gemäß § 23 Abs. 2 Z 6 VO-EKO eingestuft" worden sei. Die beantragte Arzneispezialität sei jedoch "nicht nach § 24 Abs. 2 Z 5 VO-EKO einzustufen", weil die von der revisionswerbenden Partei vorgelegten klinischen Studien, klinischen Studienergebnisse und "die beiden Gutachten" keine Evidenz für einen wesentlichen zusätzlichen therapeutischen Nutzen für eine Untergruppe von Patienten hätten erbringen können.

4 In verfahrensrechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht aus, es habe Univ.-Prof. Dr. T. G. "als Zeugen" einvernommen. Es sei kein Grund ersichtlich, warum "die Befragung des Mitglieds eines Beratungsgremiums der belangten Behörde nicht zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich sein soll". Soweit die revisionswerbende Partei den genannten Zeugen funktionell als "Privatsachverständigen der belangten Behörde" bezeichne und offenkundig eine "Unvereinbarkeit des Zeugen" zu erkennen gebe, stelle die "bloße Zugehörigkeit zu einer fachspezifischen Interessenvereinigung für sich allein noch keinen Grund dar, die Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit des Vorgutachters in Frage zu stellen". Der genannte Zeuge habe in der mündlichen Verhandlung glaubhaft dargelegt, dass weder mit der revisionswerbenden Partei noch mit der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde Interessenkonflikte vorliegen würden. § 7 AVG sei nicht anzuwenden.

5 Beweiswürdigend führte das Verwaltungsgericht - zum Großteil im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung - aus, der Sachverhalt ergebe sich "schlüssig aus dem Verfahrensakt bzw. den Stellungnahmen der Parteien". Die von der revisionswerbenden Partei vorgelegten (näher bezeichneten) drei Schlüsselstudien würden in erster Linie die Wirksamkeit und Verträglichkeit von Betmiga untermauern. Daraus könnten aber nur indirekte Schlüsse "eines Zusatznutzen von Mirabegron versus therapeutischer Alternativen (= Anticholinergika = Antimuskarinika) abgeleitet werden (bzw. wurden lediglich durch eine post hoc Analyse belegt)", was jedoch nicht den Vorgaben des § 24 Abs. 3 VO-EKO entspreche. Diese Bestimmung lege in abschließender Weise fest, "wie sich die Validität der Evidenz zu messen hat". Die revisionswerbende Partei habe als Hauptargument für den wesentlichen Zusatznutzen vorgebracht, die Vorteile von Betmiga bestünden darin, dass die Behandlung der überaktiven Blase mit den therapeutischen Alternativen (= Anticholinergika) bei vielen Patienten und Patienten mit intolerablen Nebenwirkungen verbunden sei. Dem sei von der belangten Behörde entgegnet worden, dass ihre Auswertung der Datenlage ergeben habe, dass Betmiga sowohl hinsichtlich seiner Wirksamkeit als auch hinsichtlich seines Sicherheitsprofils mit den therapeutischen Alternativen vergleichbar sei und dass es für Betmiga auch schon "Änderungen in der Fachinformation" gegeben habe (insbesondere betreffend Probleme bei nicht einstellbaren HypertoniePatienten), die der belangten Behörde nicht gemeldet worden seien. Ferner sei - so das Verwaltungsgericht weiter - "von den Zeugen" bestätigt worden, dass es Unterschiede in der Verträglichkeit der Anticholinergika-Urologika gebe, dass nicht alle im Erstattungskodex (im Folgenden: EKO) gelisteten Anticholinergika in Bezug auf Nebenwirkungen gleich zu bewerten seien, und dass es Alternativen (z.B. bei Unverträglichkeit gegenüber Tolterodin) geben würde, wobei als eine Alternative Solifenacin mit besserer Verträglichkeit genannt worden sei. Deshalb dürfe nicht nur Tolterodin zum Vergleich mit Betmiga herangezogen werden, sondern es müssten auch die anderen Anticholinergika-Urologika mitberücksichtigt werden. Der "unabhängige EMA-akkredidierte Gutachter" a.o. Univ.- Prof. Dr. M. W. habe bei unselektionierten Patienten eine ähnliche Wirksamkeit von Betmiga bestätigt wie jene oraler Anticholinergika, jedoch habe er für eine Untergruppe von Patienten (für "selektionierte" Patienten) einen wesentlichen therapeutischen Zusatznutzen ausgemacht. Die zuletzt wiedergegebene Aussage basiere auf einer post hoc Analyse, die aber keine statistische Auswertung (sondern nur "numerische Überlegenheit") gehabt habe. Es gebe dazu keine prospektive Studie. Weiters sei als Übereinstimmung mit dieser Aussage über einen wesentlichen therapeutischen Zusatznutzen von Betmiga für eine Untergruppe von Patienten und Patienten die "Stellungnahme der Fachgesellschaften" angeführt. Diese Stellungnahme beinhalte eine "Ungenauigkeit" (wofür ein "Zitat aus dem Gutachten der Österr. Gesellschaft für Urologie" ins Treffen geführt wurde). Die weitere Aussage des "Gutachters" a.o. Univ.-Prof. Dr. M. W., dass für die Fallgruppe von Patienten mit vorhergegangener klinisch erfolgloser Behandlung mit oralen Anticholinergika ein wesentlicher therapeutischer Zusatznutzen abgeleitet werden könne, wenn durch eine Therapiekontrolle die Fortsetzung nur bei "Respondern" gesichert sei, sei "unklar formuliert und kann nicht als Basis für einen wesentlichen zusätzlichen therapeutischen Nutzen von Betmiga herangezogen werden". Entscheidend bei der Einschätzung eines wesentlichen zusätzlichen therapeutischen Nutzens von Betmiga im Vergleich zu therapeutischen Alternativen sei letztlich die Beurteilung der tatsächlichen Nebenwirkungsproblematik der diversen Anticholinergika in der Indikation "Reizblase". Es würden Unterschiede unter den Anticholinergika existieren, und zwar in der "Muskarin-Rezeptorselektivität", in der Wirksamkeit und in der Verträglichkeit, abhängig von der Dosierung und davon, ob es sich um ein Retard-Präparat mit weniger Blutspiegelspitzen oder nicht handle. Deshalb sei "Vesicare auch im Gelben Bereich des EKO und mit bestimmter Verschreibungsregel gelistet".

6 Neuere Studien würden fast keinen Unterschied in der Nebenwirkungshäufigkeit von 5 mg Solifenacin täglich im Vergleich mit 50 mg Betmiga zeigen. Patienten, die mit ihrer früheren Behandlung mit Anticholinergika wegen Unwirksamkeit unzufrieden gewesen seien, würden nach einer zweiwöchigen Placebo-run-in-Phase für zwölf Wochen auf Betmiga 50 mg oder Solifenacin 5 mg umgestellt. Beide Behandlungen hätten die Symptomatik ohne statistisch signifikanten Unterschied zwischen den beiden Gruppen verbessert. Beide Substanzen würden gut vertragen.

"Mundtrockenheit" (bzw. das "Sicca-Syndrom", mit dem zB auch Augentrockenheit einhergeht) sei in der Betmiga-Gruppe bei 3,1 %, in der Solifenacin-Gruppe bei 5,8 % der Patienten aufgetreten. Insofern sei die Fokussierung der revisionswerbenden Partei auf "nicht-tolerable anticholinerge Nebenwirkungen" zu relativieren. Die von ihr nachgereichten retrospektiven Analysen zur Beibehaltung der Therapie von Anticholinergika einerseits und Betmiga andererseits würden sich durch sehr unterschiedliche Fallzahlen in den Vergleichsgruppen auszeichnen. Ferner handle es sich nicht um prospektive Studien. Zu Recht hätten sie daher auch nicht von der belangten Behörde berücksichtigt werden können. Die vom Zeugen Univ.-Prof. Dr. H. K. zitierten internationalen Guidelines von Mai 2014 würden Betmiga nur als eine von mehreren Behandlungsalternativen qualifizieren, ohne Betmiga in einen definierten Behandlungs-Algorithmus einzuordnen oder der Substanz einen wesentlichen Zusatznutzen zuzugestehen. Vergleichbare Studien für einen Nachweis des von der revisionswerbenden Partei behaupteten wesentlichen Zusatznutzens für eine Untergruppe von Patienten würden fehlen. Wie sich aus der Aussage von a.o. Univ.- Prof. Dr. M. W. ergebe, wäre dafür das Vorliegen von prospektiven Studien unabdingbare Voraussetzung. Für den gegenständlichen, auf § 24 Abs. 2 Z 5 VO-EKO abzielenden Antrag hätten keine ausreichenden prospektiven Studien iSd § 24 Abs. 3 VO-EKO vorgelegt werden können.

7 In Ermangelung eines wesentlichen zusätzlichen therapeutischen Nutzens für eine Untergruppe von Patienten, habe die belangte Behörde den Antrag zu Recht abgelehnt. Auf eine gesundheitsökonomische Evaluation (iSd § 25 Abs. 4 oder 5 VO-EKO) sei nicht mehr einzugehen.

Die Revision sei zulässig, "weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes fehlt".

8 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die Revision. Die belangte Behörde hat eine Revisionsbeantwortung erstattet, in der sie die kostenpflichtige Zurückweisung bzw. die Abweisung der Revision beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

9 1. Die Revision steht auf dem Standpunkt, dass Betmiga über einen völlig neuen Wirkmechanismus verfüge und eine nebenwirkungsarme Therapieoption für jene Untergruppe von Patienten darstelle, die bisher nicht oder nicht ausreichend auf die bereits zur Verfügung stehenden Therapiealternativen mit Antimuskarinika wie z.B. Tolterodin bzw. Solifenacin angesprochen hätten ("Non-Responder", also Patienten, bei denen Antimuskarinika nicht wirken, "Non-Tolerator", also Patienten, die Antimuskarinika nicht vertragen, und Patienten mit Kontraindikation).

10 Sie bringt zur Zulässigkeit der Revision vor, es fehle an Judikatur zur Frage, wie der unbestimmte Gesetzesbegriff "wesentlicher zusätzlicher therapeutischer Nutzen für Patienten und Patienten" im § 31 Abs. 3 Z 12 lit. b ASVG bzw. wie der unbestimmte Gesetzesbegriff "wesentliche therapeutische Innovation" im § 351c Abs. 8 ASVG auszulegen sei. Diese Begriffe dürften nicht gleichgesetzt werden. Aus dem Wortlaut des Gesetzes lasse sich nicht ableiten, dass der Begriff "wesentlicher therapeutischer Nutzen" - neben der Preisbildung - auch eine unbedingte Voraussetzung für den Zugang in den Gelben Bereich des EKO wäre. Der belangten Behörde sei bei der Auslegung der Begriffe "wesentliche therapeutische Innovation" bzw. "wesentlicher therapeutischer Nutzen" kein Ermessen eingeräumt.

11 Es fehle Judikatur zur Frage der "Gestaltungsfreiheit der Antragsteller nach § 351b Abs. 1 ASVG über die Aufnahme in den Gelben oder Grünen Bereich des EKO". Es sei nicht davon auszugehen, dass für die Aufnahme in den Gelben Bereich des EKO in jedem Fall ein "wesentlicher zusätzlicher Nutzen" im Sinn von Überlegenheitsstudien zu erbringen sei. § 31 Abs. 3 Z 12 lit. b ASVG schließe die Möglichkeit nicht aus, ein Produkt (auch ohne wesentlichen zusätzlichen therapeutischen Nutzen) aus ökonomischen Gründen für eine eingeschränkte Patientengruppe als Zweitlinien- oder Drittlinientherapie in den Gelben Bereich des EKO aufzunehmen. Das Verwaltungsgericht habe ausgeführt, dass Betmiga eine vergleichbare Alternative (Arzneispezialität mit "gleichem oder ähnlichem" Nutzen) sei. Daher hätte es § 24 Abs. 2 Z 2 VO-EKO und damit die Preisregel nach § 25 Abs. 2 Z 2 VO-EKO anwenden müssen, wonach das Produkt kostengünstiger als die billigste Alternative angeboten werden müsse. Gemäß § 25 Abs. 5 VO-EKO sei die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit für die Aufnahme in den Gelben Bereich des EKO in sinngemäßer Anwendung des § 25 Abs. 2 VO-EKO vorzunehmen. Damit sei ein Behandlungskostenvergleich mit der im Gelben Bereich angeführten günstigsten vergleichbaren Arzneispezialität zu ziehen. Im Gelben Bereich des EKO seien zwei Produkte für die Behandlung von Inkontinenz gelistet. Für Betmiga sei ein Preis von 10 % unter der kostengünstigeren Alternative Vesicare angeboten worden. Das Verwaltungsgericht dürfe eine Aufnahme in den Gelben Bereich nicht verweigern, wenn die ökonomischen Voraussetzungen für eine Aufnahme als Produkt mit "gleichem oder ähnlichem Patientennutzen" (§ 25 Abs. 5 iVm § 24 Abs. 2 Z 2 iVm § 25 Abs. 2 Z 2 VO-EKO) gegeben seien. Es hätte eine Prüfung der ökonomischen Aspekte vornehmen müssen.

12 Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liege vor, weil das Verwaltungsgericht die Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen habe. Die Fragen, ob der therapeutische Nutzen ein wesentlicher sei und ob die Mehrzahl oder ob nur eine kleine Gruppe von Patienten von diesem Nutzen profitieren würden, seien Sachfragen, die im Rahmen von Sachverständigengutachten und klinischen Studien zu beurteilen seien. Das Verwaltungsgericht bemängle zu Unrecht, dass keine prospektiven Subgruppendaten vorliegen würden und dass die Daten aus der post hoc Analyse (die einen Vorteil für die Patienten gezeigt hätten) nicht entsprechend zu werten seien. Die post hoc Analyse sei von der European Medicines Agency (EMA) (der EU-Zulassungsbehörde) zu dem Zweck angeordnet worden, den Nutzen von Betmiga für jene Patienten herauszufiltern, die bisher auf keine verfügbare Alternative angesprochen hätten oder unter unerträglichen Nebenwirkungen gelitten hätten. Die Patienten, die keine Antimuskarinika einnehmen dürften, bei denen Antimuskarinika nicht wirken würden oder die Antimuskarinika nicht vertragen würden, würden gemeinsam eine Untergruppe der Gesamtpopulation bilden, für die mit Betmiga zum ersten Mal überhaupt eine wirksame medikamentöse Therapie zur Verfügung stehe. Die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichtes sei unschlüssig. Es sei einer sachbezogenen Auseinandersetzung mit divergierenden Beweisergebnissen ausgewichen. Das Gutachten nach § 26 Abs. 2 VO-EKO von ao. Univ.-Prof. Dr. M. W. habe bestätigt, dass Betmiga einen wesentlichen zusätzlichen therapeutischen Nutzen für die Untergruppe von Patienten mit überaktiver Blase habe, sofern die Behandlung (i.e. die Verschreibbarkeit von Betmiga) auf die beschriebene Fallgruppe von Patienten mit mangelnder Wirksamkeit, Unverträglichkeit oder Kontraindikation gegenüber oralen Anticholinergika eingeschränkt werde und eine Therapiekontrolle des Ansprechens (eine Fortsetzung der Behandlung mit Betmiga nur bei "Respondern") erfolge. Auf Grund dieses Gutachtens hätte eine Aufnahme von Betmiga in den Gelben Bereich des EKO erfolgen müssen.

13 Nicht geklärt sei die Rechtsfrage, welcher Stellenwert einem Gutachten iSd § 26 Abs. 2 dritter Satz VO-EKO zukomme. Das Bundesverwaltungsgericht habe einem solchen Gutachten im Erkenntnis vom 23. März 2015, W123 2007918-1, im Rahmen des § 45 Abs. 2 AVG einen "hohen Aussagewert" zugestanden. Im Widerspruch dazu sei das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall dem nach § 26 Abs. 2 VO-EKO erstellten Gutachten von a.o. Univ.-Prof. Dr. M. W. nicht gefolgt. Es sei fraglich, ob demgegenüber die "Empfehlung" Heilmittel-Evaluierungs-Kommission (in der Folge HEK) als Beweismittel herangezogen werden könne.

14 Als Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt die Revision, dass der Zeuge a. o. Univ.-Prof. Dr. T. G. erstmals kurz vor Schluss der mündlichen Verhandlung die "Beyond-Studie" erwähnt und sich im Wesentlichen auf diese gestützt habe, um so eine negative Entscheidung zu rechtfertigen. Dabei sei das Parteiengehör verletzt worden. Hätte die revisionswerbende Partei gewusst, dass sich das Verwaltungsgericht auf die Beyond-Studie stützen wolle, wäre sie dem durch das Einbringen näher genannter Studien entgegengetreten. Damit wäre ihr gelungen, die Aussagen des genannten Zeugen zu relativieren.

15 Schließlich bringt die revisionswerbende Partei vor, die Feststellung, dass die post hoc Analyse über keine statistische Auswertung verfüge, sei aktenwidrig. Gemäß den EMA-Guidelines zur Durchführung von post hoc Analysen sei selbstverständlich eine statistische Auswertung durchgeführt worden, wie sich aus der Aussage des a.o. Univ.-Prof. Dr. M. W. ergebe.

16 2. Dieses Vorbringen führt die - zulässige - Revision im Ergebnis zum Erfolg:

17 Gemäß § 31 Abs. 3 Z 12 ASVG gehört zu den Aufgaben des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger die Herausgabe eines Erstattungskodex der Sozialversicherung (EKO) für die Abgabe von Arzneispezialitäten auf Rechnung eines Sozialversicherungsträgers im niedergelassenen Bereich. Die Arzneispezialitäten sind im EKO gemäß lit. a bis c leg. cit. entweder dem chefarztpflichtigen "Roten Bereich" (zeitlich befristet für jene Arzneispezialitäten, die erstmalig am österreichischen Markt lieferbar sind) oder dem grundsätzlich chefarztpflichtigen "Gelben Bereich" (für jene Arzneispezialitäten, die einen wesentlichen zusätzlichen therapeutischen Nutzen für Patienten und Patienten aufweisen und die aus medizinischen oder gesundheitsökonomischen Gründen nicht in den Grünen Bereich aufgenommen werden) oder schließlich dem "Grünen Bereich" (für jene Arzneispezialitäten, deren Abgabe ohne ärztliche Bewilligung des chef- und kontrollärztlichen Dienstes der Sozialversicherungsträger auf Grund ärztlicher Verschreibung medizinisch und gesundheitsökonomisch sinnvoll und vertretbar ist) zuzuordnen. Die Aufnahme von Arzneispezialitäten in den Gelben oder in den Grünen Bereich kann sich auch auf bestimmte Verwendungen (auf eine Untergruppe von Patienten) beschränken.

18 § 351c ASVG lautet auszugsweise:

"§ 351c. (1) Das vertriebsberechtigte Unternehmen beantragt beim Hauptverband die Aufnahme einer Arzneispezialität in den gelben oder den grünen Bereich des Erstattungskodex. (...)

(2) ...

(3) Zur Beurteilung eines Antrages nach Abs. 1, insbesondere inwieweit ein wesentlicher therapeutischer Nutzen für Patienten und Patienten oder eine wesentliche therapeutische Innovation vorliegt, sind vom Antragsteller pharmakologische, medizinischtherapeutische und gesundheitsökonomische Unterlagen vorzulegen. (...)

(4) ...

(8) Sonderbestimmungen für den gelben Bereich (yellow box) des Erstattungskodex: Eine Arzneispezialität kann in den gelben Bereich aufgenommen werden, wenn die Heilmittel-Evaluierungs-Kommission (§ 351g) eine wesentliche therapeutische Innovation festgestellt hat.

(9) Sonderbestimmungen für den grünen Bereich (green box) des Erstattungskodex:

1. Eine Arzneispezialität wird dann in den grünen Bereich aufgenommen, wenn die Heilmittel-Evaluierungs-Kommission in ihrer Empfehlung eine gleiche oder ähnliche therapeutische Wirkung im Vergleich zu bereits im grünen Bereich vorhandenen Arzneispezialitäten festgestellt hat, und ein ausreichend großer Preisunterschied zu diesen Produkten vereinbart werden kann.

2. Wird für die beantragte Arzneispezialität ein höherer Preis, als der für die in diesem Bereich angeführten Vergleichspräparate geltende Preis angestrebt, so muss die Heilmittel-Evaluierungs-Kommission in ihrer Empfehlung einen therapeutischen Mehrwert im Vergleich zu Arzneispezialitäten im grünen Bereich feststellen.

(10) ..."

19 Gemäß § 351g Abs. 2 vierter Satz ASVG hat die Heilmittel-Evaluierungs-Kommission dem Hauptverband insbesondere zu empfehlen,

1. "ob und für welche Indikationen und Gruppen von Patienten und Patienten ein wesentlicher zusätzlicher therapeutischer Nutzen einer Arzneispezialität vorliegt und wie dieser ökonomisch bewertet werden kann, damit die Arzneispezialität in den gelben Bereich aufgenommen werden oder dort verbleiben kann,

2. ob und welcher therapeutische Mehrwert (Zusatznutzen für Patienten und Patienten) einer Arzneispezialität vorliegt und wie dieser ökonomisch bewertet werden kann, damit die Arzneispezialität in den grünen Bereich aufgenommen werden oder dort verbleiben kann, ...".

20 §§ 24 und 25 der Verfahrensordnung zur Herausgabe des Erstattungskodex nach § 351g ASVG (VO-EKO), amtlich verlautbart unter www.avsv.at Nr. 47/2004 (http://www.sozdok.at ), zuletzt geändert durch die amtliche Verlautbarung Nr. 159/2013, lauten auszugsweise:

"§ 24. (1) Ziel der medizinisch-therapeutischen Evaluation ist:

1. Die Festlegung und Quantifizierung der Gruppen von Patienten/Patienten, die für die Behandlung mit der beantragten Arzneispezialität in Frage kommt,

2. Die Festlegung und Quantifizierung des Nutzens für Patienten/Patienten durch die Behandlung mit der beantragten Arzneispezialität im Vergleich zu den therapeutischen Alternativen (§ 23 Abs. 1),

3. Die Überprüfung und Festlegung der Validität der medizinisch-therapeutischen Angaben bei vorgelegten pharmakoökonomischen Studien.

(2) Die beantragte Arzneispezialität ist dabei im Rahmen einer Gesamtbetrachtung einer der folgenden Gruppen zuzuordnen:

1. Die beantragte Arzneispezialität hat keinen zusätzlichen therapeutischen Nutzen für Patienten/Patienten im Vergleich zu den im Rahmen der pharmakologischen Evaluation festgelegten Arzneispezialitäten (§ 23 Abs. 1), weil es sich um ein wirkstoffgleiches Nachfolgeprodukt gemäß § 23 Abs. 2 Z 1 handelt.

2. Die beantragte Arzneispezialität ist eine weitere Therapieoption mit gleichem oder ähnlichem therapeutischen Nutzen für Patienten/Patienten im Vergleich zu den im Rahmen der pharmakologischen Evaluation festgelegten Arzneispezialitäten (§ 23 Abs. 1).

3. Die beantragte Arzneispezialität hat einen zusätzlichen therapeutischen Nutzen für eine Untergruppe von Patienten/Patienten, welche für die Behandlung mit dem beantragten Mittel in Frage kommen, im Vergleich zu therapeutischen Alternativen (§ 23 Abs. 1).

4. Die beantragte Arzneispezialität hat einen zusätzlichen therapeutischen Nutzen für die Mehrzahl der Patienten/Patienten, welche für die Behandlung mit dem beantragten Mittel in Frage kommen, im Vergleich zu therapeutischen Alternativen (§ 23 Abs. 1).

5. Die beantragte Arzneispezialität hat einen wesentlichen zusätzlichen therapeutischen Nutzen für eine Untergruppe von Patienten/Patienten, welche für die Behandlung mit dem beantragten Mittel in Frage kommen, im Vergleich zu therapeutischen Alternativen (§ 23 Abs. 1).

6. Die beantragte Arzneispezialität hat einen wesentlichen zusätzlichen therapeutischen Nutzen für die Mehrzahl der Patienten/Patienten, welche für die Behandlung mit dem beantragten Mittel in Frage kommen, im Vergleich zu therapeutischen Alternativen (§ 23 Abs. 1).

(3) ..."

"§ 25. (1) Ziel der gesundheitsökonomischen Evaluation ist die Beurteilung der beantragten Arzneispezialität im Hinblick auf eine ökonomische Krankenbehandlung im Kontext der verfügbaren therapeutischen Alternativen. Diese Evaluation basiert auf dem Ergebnis der medizinisch-therapeutischen Evaluation (§ 24). (...)

(2) Für die Aufnahme in den Grünen Bereich des Erstattungskodex ist wie folgt von der Wirtschaftlichkeit auszugehen:

1. Bei der Fallgruppe nach § 24 Abs. 2 Z 1 ist von der Wirtschaftlichkeit auszugehen, wenn die Voraussetzungen nach § 351c Abs. 10 Z 1 ASVG iVm § 609 Abs. 20 ASVG gegeben sind. Maßgeblich für die Feststellung der Reihenfolge ist der Zeitpunkt der Aufnahme in den Grünen Bereich; dabei sind die Anträge nach Möglichkeit in der Reihenfolge ihrer Vollständigkeit zu erledigen.

(...)

2. Bei der Fallgruppe nach § 24 Abs. 2 Z 2 ist von der Wirtschaftlichkeit auszugehen, wenn die Behandlungskosten mit der beantragten Arzneispezialität ausreichend unter den vergleichbaren Behandlungskosten mit der im Grünen Bereich angeführten günstigsten vergleichbaren Arzneispezialität liegen (§ 351c Abs. 9 Z 1 ASVG).

3. Bei der Fallgruppe nach § 24 Abs. 2 Z 3 ist von der Wirtschaftlichkeit auszugehen, wenn die Behandlungskosten mit der beantragten Arzneispezialität im geringen Ausmaß über den vergleichbaren Behandlungskosten mit der im Grünen Bereich angeführten günstigsten vergleichbaren Arzneispezialität liegen (§ 351c Abs. 9 Z 2 ASVG).

4. Bei der Fallgruppe nach § 24 Abs. 2 Z 4 ist von der Wirtschaftlichkeit auszugehen, wenn die Behandlungskosten mit der beantragten Arzneispezialität angemessen über den vergleichbaren Behandlungskosten mit der im Grünen Bereich angeführten günstigsten vergleichbaren Arzneispezialität liegen (§ 351c Abs. 9 Z 2 ASVG).

5. Bei der Fallgruppe nach § 24 Abs. 2 Z 5 und 6 ist von der Wirtschaftlichkeit auszugehen, wenn deren Abgabe ohne ärztliche Bewilligung des chef- und kontrollärztlichen Dienstes der Sozialversicherungsträger gesundheitsökonomisch sinnvoll und vertretbar ist, insbesondere im Hinblick auf das zu erwartende Kosten/Nutzenverhältnis für die definierte Gruppe von Patienten / Patienten (§ 351c Abs. 9 Z 2 ASVG). Dies ist vom antragstellenden Unternehmen anhand einer pharmakoökonomischen Studie nachzuweisen. Der Hauptverband kann bei Offensichtlichkeit auf die Vorlage der pharmakoökonomischen Studie durch das antragstellende Unternehmen vorläufig verzichten.

(3) (...)

(4) Ist im Gelben Bereich des Erstattungskodex keine vergleichbare Arzneispezialität angeführt, ist für die Aufnahme in den Gelben Bereich des Erstattungskodex von der Wirtschaftlichkeit auszugehen, wenn das zu erwartende Kosten/Nutzenverhältnis für eine definierte Gruppe von Patienten/Patienten gesundheitsökonomisch nachvollziehbar und vertretbar ist. Dies ist vom antragstellenden Unternehmen anhand einer pharmakoökonomischen Studie nachzuweisen. Der Hauptverband kann bei Offensichtlichkeit auf die Vorlage der pharmakoökonomischen Studie durch das antragstellende Unternehmen vorläufig verzichten.

(5) Sind im Gelben Bereich des Erstattungskodex eine oder mehrere vergleichbare Arzneispezialitäten angeführt, ist für die Aufnahme in den Gelben Bereich des Erstattungskodex die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit in sinngemäßer Anwendung von Abs. 2 vorzunehmen.

(6) (...)"

21 3. Mit den §§ 351c ff ASVG hat der Gesetzgeber als tragenden Grundsatz zum Ausdruck gebracht, dass eine Arzneispezialität nur dann in den EKO aufgenommen werden soll, wenn sie entweder einen medizinischen oder zumindest einen ökonomischen Zusatznutzen gegenüber anderen im Erstattungskodex angeführten Arzneispezialitäten aufweist. Die Neuartigkeit eines Wirkmechanismus ist insoweit nicht ausschlaggebend (vgl. aber den Stellenwert eines neuen Wirkstoffs mit einem neuen Wirkprinzip iSd § 23 Abs. 2 Z 6 VO-EKO für die Frage der Einholung eines ergänzenden Gutachtens durch das antragsstellende Unternehmen gemäß § 26 Abs. 1 letzter Satz iVm Abs. 2 VO-EKO, siehe unten). Ein Vorteil für die gesetzliche Krankenversicherung - und darauf kommt es beim Erstattungskodex entscheidend an - besteht nur dann, wenn entweder eine wesentliche Verbesserung in den therapeutischen Wirkungen für die Behandlung krankenversicherter Patienten entsteht oder wenn sich Vorteile auf der Finanzierungsseite ergeben, weil es sich im Verhältnis zu den am Markt und nach dem Erstattungskodex verfügbaren Alternativen um ein signifikant kostengünstigeres Medikament handelt (vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 21. Februar 2014, B 1429/2011).

22 4.1. Was den hier strittigen medizinischen Zusatznutzen betrifft, so kommt es für die Aufnahme eines Arzneimittels in den "Grünen Bereich" gemäß § 351c Abs. 9 ASVG auf eine "gleiche oder ähnliche therapeutische Wirkung" (Z 1) bzw. auf einen "therapeutischen Mehrwert" (Z 2) (einen "Zusatznutzen" für Patienten bzw. für eine bestimmte Untergruppe von Patienten in den in § 24 VO-EKO genannten Abstufungen) im Vergleich zu anderen Arzneispezialitäten im "Grünen Bereich" an (vgl. die auf dieses Kriterium abzielende Empfehlung der HEK gemäß § 351g Abs. 2 vierter Satz Z 2 ASVG). Bei der auf der Einstufung nach § 24 VO-EKO aufbauenden gesundheitsökonomischen Evaluation ist für die Aufnahme in den "Grünen Bereich" die Wirtschaftlichkeit des Arzneimittels nach Maßgabe der § 25 Abs. 1 bis 3 VO-EKO zu beurteilen.

23 4.2. Hingegen setzt § 351c Abs. 8 iVm § 31 Abs. 3 Z 12 lit. b ASVG in Bezug auf den hier strittigen medizinischen Zusatznutzen für die Aufnahme eines Arzneimittels in den "Gelben Bereich" jedenfalls voraus, dass das Arzneimittel im Vergleich zu den maßgeblichen therapeutischen Alternativen einen wesentlichen zusätzlichen therapeutischen Nutzen für Patienten (bzw. für eine bestimmte Untergruppe von Patienten) aufweist. Aus den genannten Bestimmungen lässt sich für eine beantragte Aufnahme in den Gelben Bereich ebenfalls der Grundsatz ableiten, dass es sich bei den therapeutischen Alternativen, in Bezug auf die das Vorliegen einer wesentlichen therapeutischen Innovation mit einem wesentlichen therapeutischen (Zusatz)Nutzen für Patienten (bzw. für eine Untergruppe von Patienten) zu beurteilen ist, um Arzneispezialitäten aus dem Grünen Bereich handelt. Die Festlegung der therapeutischen Alternativen durch die HEK (§ 23 Abs. 1 Z 2 VO-EKO) als Basis für die durchzuführende medizinisch-therapeutische Evaluation (§ 24 Abs. 1 Z 2 VO-EKO) hat sich daher - wie dies gemäß § 351c Abs. 9 ASVG bereits für die Aufnahme in den Grünen Bereich vorgesehen ist - auch für eine Aufnahme in den Gelben Bereich grundsätzlich nur auf Arzneimittel aus dem Grünen Bereich zu beziehen. Im Fall einer Beurteilung nach § 25 Abs. 5 iVm Abs. 2 VO-EKO wird auf allfällige therapeutische Alternativen im Gelben Bereich abzustellen sein.

Das Kriterium der "wesentlichen therapeutischen Innovation" weist gegenüber dem des "wesentlichen zusätzlichen therapeutischen Nutzen für Patienten" keinen Unterschied auf (vgl. § 351c Abs. 8 ASVG, der eine für den Gelben Bereich allein maßgebliche "wesentliche therapeutische Innovation" im gleichen Sinn verwendet wie § 31 Abs. 3 Z 12 lit. b ASVG und § 351g Abs. 2 vierter Satz Z 1 ASVG einen für den Gelben Bereich allein maßgeblichen "wesentlichen zusätzlichen therapeutischen Nutzen"; vgl. zur synonymen Verwendung der Begriffe ferner die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes vom 29. Juni 2013, B 287/2012 , und vom 21. Februar 2014, B 1429/2011; vorsichtig abwägend, letztlich aber a. M. Rebhan in SV-Komm § 351c ASVG Rz 83 unter Bezugnahme auf Abs. 3 leg. cit.). Handelt es sich bei dem Arzneimittel, für das eine Aufnahme in den "Gelben Bereich" angestrebt wird, nicht um eine solche wesentliche therapeutische Innovation mit einem wesentlichen zusätzlichen therapeutischen Nutzen für Patienten (im unten näher dargelegten Sinn), so erübrigt sich die gesundheitsökonomische Evaluation dieses Arzneimittels.

24 Ist bei dem Arzneimittel hingegen ein wesentlicher zusätzlicher therapeutischer Nutzen für Patienten feststellbar, so hängt die erforderliche weitere gesundheitsökonomische Evaluation davon ab, ob im "Gelben Bereich" bereits vergleichbare Arzneispezialitäten, in Bezug auf welche § 25 Abs. 2 VO-EKO sinngemäß angewendet werden kann, angeführt sind oder nicht (vgl. § 25 Abs. 4 und 5 VO-EKO).

25 5. Vor dem Hintergrund der Regelungszwecke des EKO ist - insbesondere für die hier maßgebliche Frage der Aufnahme des Arzneimittels in den "Gelben Bereich" - der Begriff der wesentlichen therapeutischen Innovation (des wesentlichen zusätzlichen therapeutischen Nutzens) für Patienten bzw. für eine bestimmte Untergruppe von Patienten im Sinne einer deutlich günstigeren therapeutischen Wirkung zu verstehen (vgl. nochmals das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes B 1429/2011). Es handelt sich um die höchstmögliche Einstufung im Rahmen der medizinisch-therapeutischen Evaluation, die nur dann in Betracht kommt, wenn (allenfalls durch anerkannte Surrogatparameter) bedeutende Verbesserungen gegenüber vorhandenen therapeutischen Alternativen nachweisbar sind, etwa - je nach Art der Erkrankung - der (deutlich raschere und/oder vollständigere) Rückgang der Symptome, die Verlängerung der Überlebensdauer, das Vermeiden bzw. Hinauszögern von Folgeschäden oder das Ausbleiben von schweren Nebenwirkungen; bei chronischen Erkrankungen kann auch eine - eindeutig objektivierbare - erhebliche Verbesserung der Lebensqualität einen wesentlichen therapeutischen Zusatznutzen begründen. Liegen derart gewichtige Vorteile im Vergleich zu den therapeutischen Alternativen nicht vor, kommt die Bejahung eines wesentlichen therapeutischen Zusatznutzens für eine Mehrzahl von Patienten bzw. für eine bestimmte Untergruppe von Patienten nicht in Betracht. Zur Beurteilung des medizinisch-therapeutischen Nutzens ist zu ermitteln, welche positiven Effekte mit der Anwendung der Arzneispezialität verbunden sind, inwieweit ihnen klinische Relevanz zukommt und wie sich die neue Arzneispezialität insofern von allfälligen vergleichbaren Arzneispezialitäten unterscheidet (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 2016, Ro 2015/08/0017).

26 6. Die Aufnahme oder Nichtaufnahme von Arzneispezialitäten in den Erstattungskodex stellt eine Ermessensentscheidung dar (§ 351d Abs. 1 und § 351h Abs. 5 ASVG). Zwar hat die HEK (auf der Grundlage des Antrags, der vorläufigen Feststellung des Hauptverbandes und der Stellungnahme des Unternehmens bzw. des Gutachtens nach § 26 Abs. 2 VO-EKO) dem Hauptverband zu empfehlen, ob die Arzneispezialität in den Gelben oder den Grünen Bereich übernommen werden oder aus dem Erstattungskodex ausscheiden soll. Der Hauptverband (bzw. - in den Grenzen seiner Kognitionsbefugnis - das Bundesverwaltungsgericht) kann jedoch sowohl bei der rechtlichen Einordnung der festgestellten Tatsachen als auch bei der letztlich zu treffenden Ermessensentscheidung hinsichtlich der Aufnahme oder Nichtaufnahme in den Erstattungskodex - in deren Rahmen die einzelnen Kriterien zu gewichten und gegeneinander abzuwägen sind - zu einem anderen Ergebnis als die HEK kommen.

§ 351c Abs. 8 ASVG, wonach eine Arzneispezialität in den Gelben Bereich aufgenommen werden kann, wenn die HEK eine wesentliche therapeutische Innovation festgestellt hat, und § 351c Abs. 9 Z 1 ASVG, wonach eine Arzneispezialität dann in den Grünen Bereich aufgenommen wird, wenn die HEK in ihrer Empfehlung eine gleiche oder ähnliche therapeutische Wirkung im Vergleich zu bereits im Grünen Bereich vorhandenen Arzneispezialitäten festgestellt hat, sind (verfassungskonform) nicht im Sinn einer Bindung an die Beurteilung der HEK, sondern im Sinn einer Festlegung von Kriterien für die Entscheidung über die Aufnahme in die jeweiligen Bereiche zu verstehen (vgl. nochmals das Erkenntnis Ro 2015/08/0017).

27 Die rechtmäßige Ausübung dieses Ermessens setzt voraus, dass der Hauptverband bzw. das Verwaltungsgericht die einzelnen gesetzlich festgelegten und durch die VO-EKO konkretisierten Kriterien - insbesondere betreffend den pharmakologischen Innovationsgrad, den medizinisch-therapeutischen Nutzen und die Wirtschaftlichkeit - ordnungsgemäß festgestellt hat.

28 7.1. Bei den Feststellungen zum pharmakologischen Innovationsgrad, zum medizinisch-therapeutischen Nutzen und zur Wirtschaftlichkeit werden regelmäßig Fragen aufgeworfen, die nicht ohne spezifischen Sachverstand geklärt werden können. Insbesondere die Fragen, ob der therapeutische Nutzen ein wesentlicher ist und ob die Mehrzahl bzw. ob eine bestimmte Untergruppe von Patienten von diesem Nutzen profitiert, sind Fachfragen, die im Rahmen von Sachverständigengutachten und klinischen Studien (iSd § 351d Abs. 1 ASVG von der antragstellenden Partei vorzulegen) zu beurteilen sind (vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 19. September 2014, B 282/2012).

29 7.2. Bei der Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts treffen das antragstellende vertriebsberechtigte Unternehmen schon bei der Einleitung des Verfahrens besondere Mitwirkungspflichten. So ordnet § 351c Abs. 3 ASVG an, dass schon mit dem Antrag pharmakologische, medizinisch-therapeutische und gesundheitsökonomische Unterlagen vorzulegen sind. § 22 VO-EKO bestimmt des Näheren, dass das antragstellende Unternehmen insbesondere einen pharmakologisch, medizinisch-therapeutisch und gesundheitsökonomisch untermauerten Vergleich der beantragten Arzneispezialität mit den verfügbaren therapeutischen Alternativen vorzulegen hat. Die vorgelegten Unterlagen müssen dem aktuellen Stand der Wissenschaft entsprechen, und es werden als publizierte Daten grundsätzlich nur Artikel aus Peer-Reviewed-Journals sowie Bewertungen unabhängiger Institutionen und Behörden herangezogen.

30 Gemäß § 23 Abs. 1 und 2 VO-HEK ist es das Ziel der pharmakologischen Evaluation durch die HEK, die beantragte Arzneispezialität im Kontext festzulegender Alternativen aus pharmakologischer Sicht zu bewerten und deren Innovationsgrad in bestimmter Weise festzulegen.

31 Gemäß § 24 Abs. 1 und 2 VO-EKO ist es das Ziel der medizinisch-therapeutischen Evaluation durch die HEK, den Nutzen für eine bestimmte Gruppe von Patienten durch die Behandlung mit der beantragten Arzneispezialität im Vergleich zu den gemäß § 23 Abs. 1 VO-EKO festgelegten therapeutischen Alternativen in näher bestimmter Weise zu quantifizieren. Dabei hat die HEK die "Validität der Evidenz" (die Aussagekraft der Unterlagen) nach dem - von prospektiven Studien bis zu den Stellungnahmen ExpertInnen - abgestuften Qualitätskatalog des § 24 Abs. 3 VO-EKO zu bemessen.

32 Auf der Grundlage der medizinisch-therapeutischen Evaluation nach § 24 VO-EKO ist es schließlich gemäß § 25 Abs. 1 VO-EKO das Ziel der gesundheitsökonomischen Evaluation, die beantragte Arzneispezialität im Hinblick auf eine ökonomische Krankenbehandlung im Kontext der verfügbaren therapeutischen Alternativen (und in weiterer Folge die Wirtschaftlichkeit für eine Aufnahme in den Grünen oder Gelben Bereich) zu beurteilen.

33 7.3. Kommt der Hauptverband in einer ersten Einschätzung zum Ergebnis, dass dem Antrag nicht stattzugeben ("eine vom Antrag abweichende Entscheidung zu treffen") sein könnte, so kann das antragstellende Unternehmen dazu gemäß § 26 Abs. 1 VO-EKO eine Stellungnahme abgeben oder - bei Arzneispezialitäten mit einem Innovationsgrad nach § 23 Abs. 2 Z 6 bis 8 VO-EKO (zB bei einem neuen Wirkstoff mit einem neuen Wirkprinzip iSd § 23 Abs. 2 Z 6 VO-EKO) - ein Gutachten gemäß § 26 Abs. 2 VO-EKO vorlegen, mit dem zur vorläufigen Feststellung des Hauptverbandes Stellung genommen wird. Dieses Gutachten ist über Auftrag des Unternehmens von einem Experten zu erstatten, den das Unternehmen aus einem Dreiervorschlag des Hauptverbandes aus der Liste der von der EMA akkreditierten Experten auszuwählen hat (vgl. nochmals das Erkenntnis Ro 2015/08/0017).

34 7.4. Die Beurteilung der HEK, die deren - nach dem Gesagten nicht bindenden - Empfehlung an den Hauptverband (die belangte Behörde) betreffend eine Aufnahme der Arzneispezialität in den EKO zu Grunde liegt, hat gemäß § 351g Abs. 2 ASVG den Kriterien der Wissenschaft, der Transparenz und der gesundheitsökonomischen Bewertungen zu entsprechen. Ist sie schlüssig, so kommt ihr hinsichtlich der einzelnen festzustellenden Tatsachen die Beweiskraft eines Sachverständigengutachtens zu. Der Hauptverband (bzw. im Beschwerdeverfahren das Bundesverwaltungsgericht) darf sich bei der Beweiswürdigung nur dann darüber hinwegsetzen, wenn die Beurteilung der HEK nicht schlüssig ist bzw. wenn ihr andere, entsprechend valide sachverständige Äußerungen widersprechen (vgl. wieder das Erkenntnis Ro 2015/08/0017).

35 8.1. Was die im vorliegenden Fall strittige Frage eines wesentlichen zusätzlichen therapeutischen Nutzens von Betmiga für Patienten, bei denen Antimuskarinika nicht wirksam, nicht verträglich oder kontraindiziert sind, betrifft, so hat die revisionswerbende Partei mit ihrem Antrag vom 15. April 2014 unter der Bezeichnung "Studie 3" die von V. Khullar u.a. verfasste klinische "post hoc"-Schlüsselstudie "Efficacy of mirabegron in patients with and without prior antimuscarinic therapy for overactive bladder: a post hoc analysis of a randomized European-Australien Phase 3 trial", BMC Urology 2013, 13:45, vorgelegt, derzufolge Betmiga bei "antimuskarinika-naiven" (bei noch nicht mit Antimuskarinika behandelten) Patienten und bei Patienten, die eine vorhergehende Antimuskarinika-Behandlung wegen mangelnder Wirkung oder Verträglichkeit abgebrochen hatten, die Miktionsfrequenz und die Zahl der Inkontinenzepisoden signifikant stärker reduziert worden sei als mit Placebos oder mit dem Antimuskarinikum Tolterodin.

36 Ein ebenfalls mit dem Antrag vorgelegtes Gutachten des ao Univ.-Prof. Dr. M. W. vom 14. Jänner 2014 kommt unter Bezugnahme auf die Studie 3 - unter Hervorhebung des Umstandes, dass "Aussagen aus post-hoc Analysen lediglich mit Einschränkung interpretierbar" seien - dennoch zum Ergebnis, dass "diese Daten ein schlüssiges Bild für die Erstattung von Betmiga" ergeben würden. Für die genannte Untergruppe könne (bei Behandlung mit Betmiga) ein wesentlicher therapeutischer Nutzen abgeleitet werden, wenn durch eine Therapiekontrolle "die Fortsetzung nur bei Respondern" gesichert sei. In dieser Untergruppe reiche die therapeutische Wirksamkeit von Betmiga deutlich und klinisch relevant über eine erfolglose, nebenwirkungsreiche und bei älteren Patienten mit Sturzneigung potenziell gefährliche Therapie mit Antimuskarinika hinaus.

37 8.2. Mit Schreiben vom 1. September 2014 teilte der Hauptverband der revisionswerbenden Partei iSd § 26 Abs. 1 VO-HEK mit, dass die Möglichkeit besteht, eine vom Antrag abweichende Entscheidung zu treffen. Begründend legte er iSd pharmakologischen Evaluation als therapeutische Alternativen Oxybutynin, Tolterodin, Santizor, Inkontan, Spasmolyt, Urivesc, Kentera und Vesicare fest. In der medizinisch-therapeutischen Evaluation trat der Hauptverband dem genannten Gutachten von ao Univ.-Prof. Dr. M. W. vom 14. Jänner 2014 mit dem Argument entgegen, ein wesentlicher zusätzlicher therapeutischer Nutzen für die genannte Untergruppe von Patienten sei nicht nachgewiesen worden. Bei der Studie 3 handle es sich um eine "post-hoc-Subgruppenanalyse" jener Phase 3- Zulassungsstudie von Betmiga ("Studie 2"), in der retardiertes Tolterodin als "aktiver Komparator" (als therapeutische Alternative) verwendet worden sei. Eine solche Analyse könne "nicht als Wirksamkeitsnachweis akzeptiert werden". Die Studie 3 sei "not powerd to detect a statistically significant difference between treatment groups for each subgroup" gewesen. 27,2 % der Patienten seien mit Tolterodin vorbehandelt worden und hätten die Therapie wegen Wirkungslosigkeit bzw. mangelnder Verträglichkeit abgebrochen. Ein Teil der Patienten sei somit wieder mit dem Wirkstoff behandelt worden, der sich zuvor als unwirksam erwiesen habe. Folglich könne sowohl bei der Phase 3-Zulassungsstudie als auch bei der Subgruppenanalyse (Studie 3) eine Verzerrung der Ergebnisse zu Ungunsten von Tolterodin nicht ausgeschlossen werden. In der Gruppe jener Patienten, die die Vorbehandlung wegen mangelnder Verträglichkeit abgebrochen hätten, zeige die Subgruppenanalyse für Betmiga keinen Vorteil gegenüber Tolterodin bzw. einem Placebo. Darüber hinaus liege kein Nachweis dafür vor, dass Betmiga bei Patienten mit Sturzneigung (eine Kontraindikation gegen Antimuskarinika) geeigneter sei. Für einen Gutachtensauftrag iSd § 26 Abs. 1 und 2 VO-EKO schlug der Hauptverband der revisionswerbenden Partei drei Sachverständige, darunter ao Univ.- Prof. Dr. M. W. vor.

38 8.3. Mit einem mit "15.02.2014" (richtig: 15. September 2014) datierten Schreiben wählte die revisionswerbende Partei ao Univ.-Prof. Dr. M. W. als von ihr zu beauftragenden Gutachter. Sie wies ergänzend unter Hinweis auf näher genannte vorgelegte Unterlagen darauf hin, dass Betmiga den Antimuskarinika ganz allgemein (nicht nur in Bezug auf die verfahrensgegenständliche Untergruppe von Patienten) in Bezug auf die Nebenwirkung der Mundtrockenheit überlegen (und daher als Therapie für Patienten, die eine Behandlung mit Antimuskarinika wegen Mundtrockenheit abbrechen müssten, geeignet) sei, und dass die sturzbedingte Verletzungsrate (Prellung) bei Tolterodin 14 Mal so hoch sei wie bei Betmiga. Zur Subgruppenanalyse (Studie 3) merkte sie an, dass diese zwar nicht geeignet sei, prospektiv einen Wirksamkeitsnachweis zu liefern, sie sei aber sehr wohl geeignet, einen in einer kontrollierten randomisierten Studie gezeigten Wirksamkeitsnachweis retrospektiv zu bestätigen. Was die mit Tolterodin vorbehandelte Patientengruppe betreffe, so habe diese nicht aus der Zulassungsstudie ausgeschlossen werden können, weil das Medikament sonst für diese Gruppe (die verfahrensgegenständliche Untergruppe) nicht hätte zugelassen werden dürfen. Man könne theoretisch jedes beliebig große "Gesamtsample in hinreichend kleine Subsamples aufteilen, sodass ein im Gesamtsample signifikanter Effekt in keiner der Subsamples signifikant ist". Die fehlende Signifikanz in einem zu kleinen Subsample widerspreche niemals der Signifikanz in einem übergeordneten Sample. Insgesamt zeige die Subgruppenanalyse der Therapieabbrecher eine deutliche Signifikanz zu Gunsten von Betmiga im Gegensatz zum nicht signifikanten Therapieeffekt des Tolterodin.

39 8.4. In seinem am 24. November 2014 gemäß § 26 Abs. 2 VO-HEK erstatteten (zweiten) Gutachten zu den Gründen der vorläufigen Feststellung des Hauptverbandes wiederholte ao Univ.- Prof. Dr. M. W. seinen bereits im ersten Gutachten vertretenen Standpunkt und führte ergänzend aus, die - von Placebogabe nicht zu unterscheidende - geringe Anzahl von Stürzen in der Gruppe der mit Tolterodin behandelten Patienten sei dadurch zu erklären, dass die in der Studie betrachteten Patienten im Hinblick auf mögliche Nebenwirkungen sorgfältig ausgesucht worden seien.

40 8.5. Nach mündlicher Anhörung iSd § 10 VO-EKO erstattete die HEK am 15. Jänner 2015 gemäß § 351g Abs. 2 ASVG iVm § 26 Abs. 3 VO-EKO an den Hauptverband die Empfehlung, Betmiga nicht in den Gelben Bereich des EKO aufzunehmen. Die dieser Empfehlung zu Grunde liegende Beurteilung (bestehend aus den drei genannten Evaluationen) der HEK, der nach dem Gesagten im Falle ihrer Schlüssigkeit die Beweiskraft eines Sachverständigengutachtens zukommt, wiederholt zunächst die bereits dargestellten Argumente. Zur mittlerweile beigebrachten Stellungnahme der revisionswerbenden Partei vom 15. September 2014 führte die HEK ergänzend aus, dass die bloße Möglichkeit einer erstmaligen Behandlung der beantragten Patientengruppe keine Aussagekraft besitze. Für die "Zuerkennung eines wesentlichen zusätzlichen Nutzens" wäre ein Nachweis eines klinisch relevanten Patientennutzens für diese Patientengruppe erforderlich. Das behauptete 14-fache sturzbedingte Verletzungsrisiko beruhe auf einem Rechenfehler. Das Kontusionsrisiko liege vielmehr in der gleichen Größenordnung. Zum (zweiten) Gutachten von ao Univ.- Prof. Dr. M. W. führte die HEK in ihrer medizinischtherapeutischen Evaluation aus, aus der behaupteten sorgfältigen Vorauswahl der Patienten (der Ausklammerung von Risikopatienten) folge, dass die Studie für die Frage der Sturzgefahr gar keine Aussagekraft besitzen könne. Zu den ergänzenden Ausführungen von ao Univ.-Prof. Dr. M. W. in der Anhörung vom 15. Jänner 2015 wies die HEK darauf hin, es gäbe keine Studien zu Betigma, die eine geringere Abbruchrate als bei Antimuskarinika "unter real life Bedingungen" belegen würden.

41 8.6. In der mündlichen Verhandlung vom 29. Oktober 2015 hat das Verwaltungsgericht ao Univ.-Prof. Dr. M. W. nach Wahrheitserinnerung und Belehrung iSd § 50 AVG "als Zeugen" vernommen. Dieser wies in seiner (ergänzenden) sachverständigen Stellungnahme vor dem Verwaltungsgericht darauf hin, dass es bei Unverträglichkeit gegenüber Tolterodin den - in den Gelben Bereich des EKO aufgenommenen - Wirkstoff Solifenacin gebe, der auch zur Gruppe der Antimuskarinika zähle, aber etwas verträglicher erscheine. Medikamente aus anderen Wirkstoffklassen seien nicht verfügbar. Es lägen "Daten aus epidemiologischen Untersuchungen vor, zum Beispiel aus Kanada", die über Patienten mit Vortherapie (die gegenständliche Untergruppe) das Beibehalten der Therapie mit Betmiga oder Antimuskarinika beschreiben würden. Die Therapietreue als Maß für die Akzeptanz der eingesetzten Arzneimittelspezialität sei für Betmiga deutlich höher.

42 In der mündlichen Verhandlung vom 29. Oktober 2015 hat das Verwaltungsgericht Univ.-Prof. Dr. T. G. - ein Mitglied der HEK bzw. einer der drei Vertreter der Wissenschaft in dieser (§ 351g Abs. 10 ASVG) - nach Wahrheitserinnerung und Belehrung iSd § 50 AVG "als Zeugen" vernommen. Dieser führte in seiner (erstmaligen) sachverständigen Stellungnahme vor dem Verwaltungsgericht auf Vorhalt der laut "Studie 2" (klinischen Schlüsselstudie V. Khullar u.a., "Efficacy and Tolerability of Mirabegron ...") signifikant größeren Reduktion der Inkontinenzepisoden bei Behandlung mit Betmiga gegenüber Tolterodin bzw. einem Placebo aus, die Autoren dieser Studie hätten selbst darauf verwiesen, dass das Studiendesign und die Studiengröße nicht ausreiche, um Vergleiche zwischen den einzelnen Behandlungsgruppen anzustellen. Ob ein Effekt signifikant sei, hänge nicht nur von seiner Größe, sondern auch davon ab, wie variabel die Daten seien. Bei einer "derart großen Varianz der Daten, wie bei diesen Endpunkten", sei es nicht überraschend, dass früher oder später statistisch ein signifikantes Ergebnis in einer Behandlungsgruppe erreicht werde. Die post hoc Analyse (Studie 3) sei zur Frage der Wirksamkeit von Betmiga in der eingeschränkten Indikation eingereicht worden. Teil der zu Grunde liegenden Studie (Studie 2) seien auch Patienten gewesen, die die Behandlung mit Tolterodin abgebrochen hätten. Diese Patienten seien daher auch geeignet, gegebenenfalls in eine Tolterodin-Behandlungsgruppe eingeschlossen zu werden. Patienten, bei denen die Behandlung mit Tolterodin definitiv ausgeschlossen gewesen sei, seien in dieser Studie - und damit auch in der Subgruppenanalyse der Studie 3 - nicht vorhanden gewesen. Was die Nebenwirkungen beträfe, so lasse sich zwischen Betmiga und Toltoderin in Summe kein Unterschied erkennen. Überdies würden für Betmiga Sturzhäufigkeiten in ähnlicher Größenordnung beschrieben wie für Toltoderin.

43 In der mündlichen Verhandlung vom 29. Oktober 2015 hat das Verwaltungsgericht schließlich Univ.-Prof. Dr. H. K. (Mitglied des "International Advisory-Board" und "Investigator" klinischer Studien, die von der revisionswerbenden Partei finanziert werden) nach Wahrheitserinnerung und Belehrung iSd § 50 AVG als Zeugen vernommen. Dieser deponierte, seine persönlichen Erfahrung mit über hundert Patienten gingen dahin, dass den Antimuskarinika vorbehandelten Patienten eine weitere wirksame Behandlung mit Betmiga angeboten werden könne und dass dabei nahezu keine Mundtrockenheit auftrete. Die Nebenwirkungen der Antimuskarinika seien der zweithäufigste Grund des Therapieabbruchs.

44 9.1. Wie bereits ausgeführt, kommt einer schlüssigen Beurteilung der HEK hinsichtlich der einzelnen festzustellenden Tatsachen die Beweiskraft eines Sachverständigengutachtens zu. Das Verwaltungsgericht darf sich bei der Beweiswürdigung nur dann darüber hinwegsetzen, wenn die zum Zeitpunkt der Entscheidung des Hauptverbandes vorliegende Beurteilung der HEK nicht schlüssig ist bzw. wenn ihr andere, entsprechend valide sachverständige Äußerungen widersprechen.

45 9.2. Die Beurteilung, ob der behauptete wesentliche zusätzliche therapeutische Nutzen (besser geeignete Therapiealternative, Vermeidung des Sicca-Syndroms) für die verfahrensgegenständliche Untergruppe von Patienten vorliegt, hängt in hohem Maße von der Aussagekraft der Schlüsselstudie 2 bzw. der post hoc-Schlüsselstudie 3 ab. Die HEK stellt die Aussagekraft der Studie 3 mit dem Argument in Frage, diese sei "not powerd to detect a statistically significant difference between treatment groups for each subgroup". 27,2 % der Patienten seien mit Tolterodin vorbehandelt worden und hätten die Therapie wegen Wirkungslosigkeit bzw. mangelnder Verträglichkeit abgebrochen. Ein Teil der Patienten sei somit wieder mit dem Wirkstoff behandelt worden, der sich zuvor als unwirksam erwiesen habe. Folglich könne sowohl bei der Phase 3-Zulassungsstudie (Studie 2) als auch bei der Subgruppenanalyse (Studie 3) eine Verzerrung der Ergebnisse zu Ungunsten von Tolterodin nicht ausgeschlossen werden. In der Gruppe jener Patienten, die die Vorbehandlung wegen mangelnder Verträglichkeit abgebrochen hätten, zeige die Subgruppenanalyse für Betmiga keinen Vorteil gegenüber Tolterodin bzw. einem Placebo. Darüber hinaus liege kein Nachweis dafür vor, dass Betmiga bei Patienten mit Sturzneigung (eine Kontraindikation gegen Antimuskarinika) geeigneter sei.

46 Der gemäß § 26 Abs. 2 VO-EKO bestellte, auf gleichem fachlichen Niveau argumentierende Gutachter ao Univ.- Prof. Dr. M. W. räumte zwar ein, dass Aussagen aus post hoc Analysen lediglich mit Einschränkung interpretierbar seien, vertrat jedoch die Meinung, dass diese Daten ein schlüssiges Bild ergeben würden. Die revisionswerbende Partei wies zudem darauf hin, dass die Studie 3 zwar nicht geeignet sei, prospektiv einen Wirksamkeitsnachweis zu liefern, sie sei aber sehr wohl geeignet, einen in einer kontrollierten randomisierten Studie gezeigten Wirksamkeitsnachweis retrospektiv zu bestätigen. Was die mit Tolterodin vorbehandelte Patientengruppe betreffe, so habe diese nicht aus der Zulassungsstudie ausgeschlossen werden können, weil das Medikament sonst für diese Gruppe (die verfahrensgegenständliche Untergruppe) nicht hätte zugelassen werden dürfen. Man könne theoretisch jedes beliebig große "Gesamtsample in hinreichend kleine Subsamples aufteilen, sodass ein im Gesamtsample signifikanter Effekt in keiner der Subsamples signifikant ist". Die fehlende Signifikanz in einem zu kleinen Subsample widerspreche niemals der Signifikanz in einem übergeordneten Sample. Insgesamt zeige die Subgruppenanalyse der Therapieabbrecher eine deutliche Signifikanz zu Gunsten von Betmiga im Gegensatz zum nicht signifikanten Therapieeffekt des Tolterodin.

47 Weder die Beurteilung der HEK noch die Stellungnahme des Gutachters ao Univ.-Prof. Dr. M. W. vermochten in ihrer unaufgelöst gebliebenen Gegensätzlichkeit überzeugend die Richtigkeit ihrer jeweiligen Standpunkte betreffend die Aussagekraft der verfahrensgegenständlichen Studie 3 über die geeignete Therapiealternative bzw. der Studie 2 über das Auftreten von Nebenwirkungen zu begründen. In der Beurteilung der HEK fehlt insbesondere eine auf die gegensätzlichen Standpunkte eingehende und das Ergebnis nachvollziehbar begründende gutachterliche Stellungnahme aus dem Gebiet der statistischen Medizin bzw. der statistischen Mathematik über die in der Studie 3 konkret vorgenommenen Mittelwertvergleiche bzw. die Eignung der aus der Studie 2 zu diesem Zweck entnommenen Prämissen. Um eine solche Stellungnahme für das Gericht nachvollziehbar zu machen, wäre es auch erforderlich gewesen, insbesondere die in medizinischem Fachenglisch verfasste Studie 3 (für die Gutachten ein wichtiger Befund) - zumindest in ihren wesentlichen Passagen - ins Deutsche übersetzen zu lassen.

48 9.3. Das Verwaltungsgericht unternahm den Versuch, die genannten Gutachten der HEK bzw. von ao Univ.-Prof. Dr. M. W. durch "Zeugenaussagen" der an der Erstellung der Gutachten beteiligten Personen ergänzen zu lassen. Auf ein inhaltlich einem Sachverständigengutachten, formal aber einer Zeugenaussage entsprechendes Ermittlungsergebnis kann jedoch keine Schlüssigkeitsprüfung und keine ordnungsgemäße Feststellung iSd Verfahrensvorschriften für das Verwaltungsgericht (§ 17 VwGVG iVm §§ 45 ff AVG) gegründet werden. Ein sachverständiger Zeuge könnte vor dem Verwaltungsgericht allenfalls über seine unmittelbaren Wahrnehmungen betreffend eine Befundaufnahme (zB den Hergang einer klinischen Untersuchung) oder den Entstehungsprozess eines Gutachtens aussagen, nicht aber - unter Wahrheitspflicht als Hilfsorgan des Gerichts - sachverständige Schlussfolgerungen ziehen (vgl. zur grundsätzlichen Unbeschränktheit der Beweismittel § 17 VwGVG iVm § 46 AVG sowie zur Abgrenzung des Sachverständigenbeweises vom Zeugenbeweis, von einer sachverständigen Äußerung, von einem Privatgutachten und von Äußerungen von Personen oder Einrichtungen mit besonderer Sachkenntnis Hengstschläger/Leeb, AVG - Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Teilband, 2014, Rdn. 2 ff zu § 52 AVG). Eine allenfalls notwendige Befundaufnahme und die darauf gegründete Abgabe sachverständiger Schlussfolgerungen vor dem Verwaltungsgericht ist grundsätzlich die Aufgabe eines gerichtlichen Sachverständigen iSd § 17 VwGVG iVm § 52 AVG als eines der fünf klassischen Beweismittel (vgl. unten zur Vornahme einer "Plausibilitätsprüfung" von Privatgutachten oder sonstigen sachverständigen Äußerungen durch einen gerichtlichen Sachverständigen).

49 Dem steht - iSd Unbeschränktheit der Beweismittel (§ 17 VwGVG iVm § 46 AVG) - allerdings nicht entgegen, dass ein Gutachter iSd § 26 Abs. 2 VO-HEK sein Gutachten gegebenenfalls im Rahmen einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht mündlich ergänzt oder zB ein Mitglied der HEK, dem besondere medizinische Fachkunde bzw. besondere Fallkenntnis zukommt, erstmalig ein (eigenes) Gutachten (gegebenenfalls im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht) erstattet und dadurch die Beurteilungsgrundlage (allenfalls durch weitere Befunde) innerhalb der durch § 10 VwGVG und § 351h Abs. 4 ASVG gezogenen Grenzen (vgl. dazu Rebhan in SV-Komm § 351h ASVG Rz 19 f) verbreitert.

50 10. Das VwGVG enthält keine eigenen Bestimmungen betreffend die Beiziehung von Sachverständigen in Verfahren vor den Verwaltungsgerichten. Gemäß § 17 VwGVG kommen die Bestimmungen der §§ 52 und 53 AVG zum Tragen. Die zu diesen Bestimmungen des AVG ergangene hg. Judikatur kann auf das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten übertragen werden (vgl. den Beschluss vom 19. März 2015, Ra 2015/06/0024, mwN).

51 § 52 AVG lautet samt Überschrift:

"Sachverständige

§ 52. (1) Wird die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig, so sind die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen.

(2) Wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder es mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten ist, kann die Behörde aber ausnahmsweise andere geeignete Personen als Sachverständige (nichtamtliche Sachverständige) heranziehen.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, so kann die Behörde dennoch nichtamtliche Sachverständige heranziehen, wenn davon eine wesentliche Beschleunigung des Verfahrens zu erwarten ist. Die Heranziehung ist jedoch nur zulässig, wenn sie von demjenigen, über dessen Ansuchen das Verfahren eingeleitet wurde, angeregt wird und die daraus entstehenden Kosten einen von dieser Partei bestimmten Betrag voraussichtlich nicht überschreiten.

(4) Der Bestellung zum nichtamtlichen Sachverständigen hat Folge zu leisten, wer zur Erstattung von Gutachten der erforderten Art öffentlich bestellt ist oder wer die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis die Voraussetzung der geforderten Begutachtung ist, öffentlich als Erwerb ausübt oder zu deren Ausübung öffentlich angestellt oder ermächtigt ist. Nichtamtliche Sachverständige sind zu beeiden, wenn sie nicht schon für die Erstattung von Gutachten der erforderten Art im allgemeinen beeidet sind. Die §§ 49 und 50 gelten auch für nichtamtliche Sachverständige."

52 Die Heranziehung eines Amtssachverständigen ist auch in Verfahren vor den Verwaltungsgerichten grundsätzlich zulässig (vgl. den hg. Beschluss vom 22. Oktober 2015, Ra 2015/12/0039), wobei seinem Gutachten im Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 45 Abs. 2 AVG) aber kein erhöhter Beweiswert zukommt. Diesem kann unter anderem durch ein Gegengutachten auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten werden (vgl. nochmals den Beschluss Ra 2015/06/0024).

53 Der Bestellung zum nichtamtlichen Sachverständigen haben die in § 52 Abs. 4 AVG genannten öffentlich tätigen Personen Folge zu leisten. Diese sind - sofern sie nicht schon für die Erstattung von Gutachten der erforderten Art im Allgemeinen beeidet sind - vom Verwaltungsgericht (spätestens vor der Erstattung des Gutachtens im Rahmen einer mündlichen Verhandlung) zu beeiden (zur Auswahl des Sachverständigen durch das Gericht, die im vorliegenden Fall zweckmäßiger Weise mit den Parteien zu erörtern wäre, und zur Beeidigung vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG - Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Teilband, 2014, Rdn. 21 und 53 zu § 52 AVG; zu den Befangenheits(Ausschließungs)gründen vgl. § 53 AVG; vgl. zur Beweisaufnahme und zum Unmittelbarkeitsprinzip Rebhan in SV-Komm § 351h ASVG Rz 18).

54 11. Werden von den Parteien Gutachten anderer Sachverständiger oder andere sachverständige Stellungnahmen vorgelegt (im vorliegenden Fall die nach Maßgabe der VO-EKO erstellten und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren allenfalls ergänzten Gutachten), so sind diese erforderlichenfalls einer Überprüfung durch amtliche bzw. nichtamtliche Sachverständige als Hilfsorgan des Verwaltungsgerichts im Sinne des § 52 AVG zu unterziehen ("Plausibilitätsprüfung"), wobei gegebenenfalls dann aber nicht noch ein (zusätzliches) Gutachten eines Sachverständigen im Sinne des § 52 AVG notwendig ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. April 2009, Zl. 2009/06/0015, mwN). Im Rahmen einer solchen Überprüfung könnte allenfalls die oben erwähnte Frage nach der Aussagekraft und Verlässlichkeit der post hoc Studie 3 beantwortet werden. Sollte in besonderen Fällen die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst nicht (im Sinn des § 351h Abs. 5 ASVG iVm § 28 Abs. 2 Z 2 VwGVG) im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden sein, so hätte das Verwaltungsgericht im Hinblick darauf, dass es sich bei der Entscheidung des Hauptverbandes über die Aufnahme in den EKO um eine Ermessensentscheidung handelt, gemäß § 28 Abs. 4 VwGVG mit Behebung des Bescheides und Zurückverweisung der Sache an den Hauptverband vorzugehen.

55 12. Da das Verwaltungsgericht - unvorgreiflich einer Überprüfung der Schlüssigkeit seiner Überlegungen insbesondere zur Wertigkeit von post hoc Studien - seine Beweiswürdigung auf die genannten Zeugenaussagen statt auf das Gutachten eines gerichtlichen Sachverständigen gestützt hat, war das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

56 13. Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013.

Wien, am 6. Juli 2016