VwGH Ra 2019/02/0107

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 4 Mit Straferkenntnis der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde vom 12. November 2018 wurde die Erstrevisionswerberin folgender Übertretung schuldig erachtet:

"Sie haben als verantwortliche Beauftragte der (Zweitrevisionswerberin) gemäß § 9 Abs. 2 VStG 1991, zu verantworten, dass diese in der Betriebsstätte in W, M Straße 13, in der diese Gesellschaft die Tätigkeit als Wettunternehmerin, nämlich Buchmacherin, durch Wettterminals im Sinne des § 2 Z 8 Wiener Wettengesetz ausübt, am 07.08.2017 um 13:30, insofern die Verpflichtung des § 19 Abs. 2 1. Satz Wiener Wettengesetz, wonach die Wettunternehmerin oder der Wettunternehmer einer Betriebsstätte mit Wettterminals jedenfalls in geeigneter Weise dafür sorgen muss, dass der Zutritt zu Räumen mit einem Wettterminal und die Teilnahme an einer Wette nur volljährigen Personen ermöglicht wird, die ihre Identität durch Vorlage eines gültigen amtlichen Lichtbildausweises gemäß Abs. 1 nachgewiesen haben und nicht gesperrt sind, nicht eingehalten hat, als sie keine geeigneten Maßnahmen getroffen hat, um den Zutritt zum Raum, in dem Wettterminals aufgestellt waren, nur volljährigen Personen zu ermöglichen, die ihre Identität durch Vorlage eines gültigen amtlichen Lichtbildausweises gemäß Abs. 1 leg. cit. nachgewiesen haben und nicht gesperrt sind, da keine räumliche Trennung zum restlichen Gastgewerbebetrieb vorhanden war."

5 Die Erstrevisionswerberin habe dadurch § 19 Abs. 2 erster Satz Wiener Wettengesetz, LGBl. für Wien Nr. 26/2016, in der Fassung LGBl. Nr. 48/2016, verletzt, weshalb über sie gemäß § 24 Abs. 1 Z 12 Wiener Wettengesetz eine Geldstrafe von EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe drei Tage und 20 Stunden) verhängt wurde. Die Zweitrevisionswerberin hafte für die Geldstrafe und die Verfahrenskosten von EUR 200,-- gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand.

6 Die dagegen erhobene Beschwerde der revisionswerbenden Parteien hat das Verwaltungsgericht als unbegründet abgewiesen und die Revision für unzulässig erklärt.

7 In der Begründung ging das Verwaltungsgericht unter anderem von folgenden Feststellungen aus:

"Am 7.8.2017 fand am Standort in W, M Straße 13, eine Kontrolle durch die belangte Behörde statt, welche von Herrn S durchgeführt wurde. Bei diesem Geschäftslokal handelt es sich um das Cafe A, in welchem Wettterminals aufgestellt waren. Diese Wettterminals waren im Eigentum der N AG und wurden von der (Zweitrevisionswerberin) gemietet. Am gegenständlichen Standort war die (Zweitrevisionswerberin) am 7.8.2017 als Buchmacherin tätig.

Die (Zweitrevisionswerberin) verfügt über eine Bewilligung zum gewerbsmäßigen Abschluss und zur gewerbsmäßigen Vermittlung von Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen in der Betriebsstätte in W, M Straße 13, ...

Die (Erstrevisionswerberin) ist verantwortliche Beauftragte der (Zweitrevisionswerberin).

Am 7.8.2017 um 13:30 Uhr war in der gegenständlichen Betriebsstätte der Zutritt zu Räumen mit einem Wettterminal auch Personen möglich, die ihre Identität durch Vorlage eines gültigen amtlichen Lichtbildausweises nicht nachgewiesen haben und gesperrt sind. Eine räumliche Trennung zwischen dem Raum, in welchem sich die Wettterminals befanden und dem Gastgewerbebetrieb gab es zum Zeitpunkt der gegenständlichen Kontrolle nicht. Die Wettterminals befanden sich im gleichen Raum wie die Theke des Gastgewerbebetriebes. Wettterminals und Theke waren nicht weit voneinander entfernt.

An den in der gegenständlichen Betriebsstätte befindlichen Wettterminals konnten am 7.8.2017 Wetten nur nach Abgabe eines Fingerabdruckscans abgegeben werden.

Betreiber des Cafe A war am 7.8.2017 Herr R. Zwischen der (Zweitrevisionswerberin) und dem Betreiber der gegenständlichen Gaststätte besteht eine Aufstellungsvereinbarung, wonach Letzterer erlösbeteiligt ist. Herr R ist bei der (Zweitrevisionswerberin) nicht angestellt.

...

Zum Zeitpunkt der Kontrolle am 7.8.2017 waren weder die (Erstrevisionswerberin) noch ein Geschäftsführer der (Zweitrevisionswerberin) im Cafe A anwesend. Während der gesamten gegenständlichen Kontrolle war Herr R anwesend."

8 In der Beweiswürdigung stützte sich das Verwaltungsgericht auf die vorgelegten Urkunden sowie die Aussagen der einvernommenen Personen.

9 In rechtlicher Hinsicht vertrat das Verwaltungsgericht die Ansicht, dass der Sachverhalt den Tatbestand des § 19 Abs. 2 Satz 1 Wiener Wettengesetz in der Fassung LGBl. Nr. 48/2016 (Tatzeitpunkt) erfülle, weil zur genannten Betriebsstätte keine Zutrittskontrolle stattgefunden habe. Sowohl der Zutritt als auch die Teilnahme an einer Wette seien nur volljährigen Personen zu ermöglichen, die ihre Identität durch Vorlage eines gültigen amtlichen Lichtbildausweises nachgewiesen hätten und nicht gesperrt seien. Der von den revisionswerbenden Parteien ins Spiel gebrachte Günstigkeitsvergleich, wonach § 19 Abs. 2 Wiener Wettengesetz in der Fassung LGBl. Nr. 40/2018, anwendbar sei, ändere am Ergebnis nichts. Einerseits sei lediglich auf die Strafart und die Strafhöhe abzustellen, die sich nicht geändert hätten. Andererseits läge auch eine Übertretung der zuletzt genannten Bestimmung vor, weil in der Betriebsstätte keine ständige Aufsicht und auch keine Zutrittskontrolle stattgefunden hätten.

10 Als zulässig erachten die revisionswerbenden Parteien die Revision, weil das Verwaltungsgericht entgegen dem Günstigkeitsprinzip nicht vom § 19 Abs. 2 Wiener Wettengesetz in der Fassung LGBl. Nr. 40/2018 (Entscheidungszeitpunkt des Verwaltungsgerichtes), sondern vom Tatzeitrecht des § 19 Abs. 2 Wiener Wettengesetz in der Fassung LGBl. Nr. 48/2016 ausgegangen sei.

11 § 19 Abs. 1 bis 3 Wiener Wettengesetz in der (Stamm)Fassung LGBl. Nr. 26/2016, unverändert geblieben durch die Novelle LGBl. Nr. 48/2016, lautet:

"(1) Die Teilnahme an einer Wette darf nur volljährigen Personen ermöglicht werden. Bei Zweifel über das Alter der Wettkundin bzw. des Wettkunden hat die Wettunternehmerin oder der Wettunternehmer oder die verantwortliche Person sich einen amtlichen Lichtbildausweis, der den Anforderungen des § 40 Abs. 1 Bankwesengesetz - BWG entspricht, vorlegen zu lassen und diesen zu kontrollieren.

(2) Die Wettunternehmerin oder der Wettunternehmer einer Betriebsstätte mit Wettterminals muss jedenfalls in geeigneter Weise dafür sorgen, dass der Zutritt zu Räumen mit einem Wettterminal und die Teilnahme an einer Wette nur volljährigen Personen ermöglicht wird, die ihre Identität durch Vorlage eines gültigen amtlichen Lichtbildausweises gemäß Abs. 1 nachgewiesen haben und nicht gesperrt sind. Die Wettunternehmerin oder der Wettunternehmer oder die verantwortliche Person hat die Identität (Name und Geburtsdatum) der Wettkundin oder des Wettkunden und die Daten des amtlichen Lichtbildausweises, mit dem die Identität nachgewiesen wurde, festzuhalten. Diese Informationen müssen sieben Jahre lang aufbewahrt werden.

(3) Vor dem Eingang zu Räumen mit Wettterminals ist durch die Wettunternehmerin oder den Wettunternehmer oder die verantwortliche Person auf das Zutrittsverbot für Kinder und Jugendliche gut sichtbar und dauerhaft hinzuweisen."

12 § 19 Abs. 2 Wiener Wettengesetz in der Fassung LGBl. Nr. 40/2018 lautet:

"Die Wettunternehmerin oder der Wettunternehmer muss durch die Einrichtung eines geeigneten Kontrollsystems dafür sorgen, dass der Aufenthalt in Räumen einer Betriebsstätte nur volljährigen Personen ermöglicht wird, die ihre Identität durch Vorlage eines gültigen amtlichen Lichtbildausweises nachgewiesen haben. In Betriebsstätten ohne ständige Aufsicht durch verantwortliche Personen der Wettunternehmerin oder des Wettunternehmers oder durch diese oder diesen selbst muss durch geeignete Maßnahmen sichergestellt werden, dass bereits der Zutritt zur Betriebsstätte nur volljährigen und nicht selbstgesperrten Personen ermöglicht wird."

13 Eine Betriebsstätte im Sinne des Wiener Wettengesetzes ist nach dessen § 2 Z 7 jede ortsfeste, öffentlich zugängliche Einrichtung, in der Wetten von einer Buchmacherin oder von einem Buchmacher gewerbsmäßig abgeschlossen und/oder in der Wetten von einer Totalisateurin oder einem Totalisateur gewerbsmäßig vermittelt und/oder in der Wettkundinnen und Wettkunden von einer Vermittlerin oder einem Vermittler gewerbsmäßig vermittelt werden. 14 Gemäß § 24 Abs. 1 Z 12 Wiener Wettengesetz begeht eine Verwaltungsübertretung und ist - sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet - von der Behörde mit einer Geldstrafe bis 22.000,-- EUR und im Falle der Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu 6 Wochen zu bestrafen, wer als Wettunternehmerin oder Wettunternehmer die Verpflichtungen gemäß § 19 (die Wortfolge "Abs. 1 bis 4" entfiel durch LGBl. Nr. 40/2018) nicht einhält.

15 Nach der Rechtsprechung kommt es beim Günstigkeitsvergleich gemäß § 1 Abs. 2 VStG bei Fortbestehen der Strafbarkeit auf die Gesamtauswirkungen der tatbestandlich vorgesehenen Strafe für den Täter an. Ändert sich etwa bei Blankettstrafnormen zwar der Inhalt des Blanketts reduzierend, bleibt das grundsätzliche strafrechtliche Verbot jedoch bestehen, hat eine nachträgliche Einschränkung des Blankettinhalts keine Auswirkungen auf das Weiterbestehen der Strafnorm. Bei einer Änderung der Rechtslage zwischen dem Tatzeitpunkt und dem Ergehen des verwaltungsgerichtlichen Urteiles findet ein Günstigkeitsvergleich im Sinne des § 1 Abs. 2 VStG keine Anwendung, wenn das strafrechtliche Unwerturteil aufrecht bleibt (vgl. VwGH 28.6.2016, Ra 2016/17/0057, und VwGH 24.1.2000, 97/17/0331).

16 Im Revisionsfall sind sowohl die Strafdrohung als auch die Strafart unverändert geblieben (§ 24 Wiener Wettengesetz). Das Tatbild im Tatzeitpunkt und das Tatbild im Entscheidungszeitpunkt unterscheiden sich vom Unwerturteil her in keiner Weise. In beiden Fällen soll das Wetten von minderjährigen Personen pönalisiert werden. Das Verwaltungsgericht ist daher zu Recht von der Anwendung des Tatzeitrechtes ausgegangen.

17 Damit erübrigt sich ein Eingehen auf die in der Revision geäußerten Überlegungen zu Formulierungen im § 19 Abs. 2 Wiener Wettengesetz in der Fassung LGBl. Nr. 40/2018. 18 Die Revisionswerber meinen weiter in der Zulässigkeitsbegründung, aus dem Wortlaut des § 19 Abs. 2 Wiener Wettengesetz in der Fassung LGBl. Nr. 48/2016 sei zu schließen, dass sich die Zutrittskontrolle nur auf jene Personen beziehe, die im Lokal auch Wetten abschließen wollten.

19 In den Erläuterungen zu § 19 Wiener Wettengesetz in der Stammfassung (GZ: 560685/2015 zu eRecht LG - 02293-2015/0001 Beilage Nr. 3/2016 8) heißt es unter anderem:

"Abs. 1 bis Abs. 3 regeln den Schutz für Wettkundinnen und Wettkunden, indem die begleitenden Rahmenbedingungen zum Schutz wettender Personen festgelegt werden. Aufgrund des besonderen Suchtpotentials von Wettterminals sind für Betriebsstätten mit Wettterminal(s) (Abs. 2) strengere Vorschriften als für Betriebsstätten ohne Wettterminal(s) (Abs. 1) vorgesehen. ...

Bei Betriebsstätten mit Wettterminal(s) ist die Alterskontrolle verpflichtend (d.h. jede Wettkundin und jeder Wettkunde muss ihr oder sein Alter bzw. ihre oder seine Identität nachweisen). Wettkundinnen und Wettkunden dürfen Räume mit einem Wettterminal erst betreten, wenn diese ihre oder seine Volljährigkeit nachgewiesen haben und die Wettunternehmerin oder der Wettunternehmer oder die verantwortliche Person überprüft hat, ob die Wettkundin oder der Wettkunde sich selbst gesperrt haben. Die verpflichtend vorzunehmende Feststellung der Identität der Wettkundin und des Wettkunden ist neben dem Schutz der Kinder und Jugendlichen auch deshalb notwendig, um selbst gesperrte Personen von der Wettteilnahme auszuschließen. Damit die Einhaltung dieser Bestimmung auch überwacht werden kann, muss jede Wettkundin und jeder Wettkunde nicht nur identifiziert, sondern auch registriert werden; weiters müssen die entsprechenden Informationen sieben Jahre lang aufbewahrt werden sowie für die Behörde zugänglich sein.

Nach Abs. 3 sind Räume mit einem Wettterminal gut wahrnehmbar dahingehend zu kennzeichnen, dass diese von Kindern und Jugendlichen nicht betreten werden dürfen. Diese Verpflichtung ist im Interesse des Jugendschutzes sinnvoll.

20 Gemäß § 3 Z 1 Wiener Jugendschutzgesetz sind Jugendliche (dort als junge Menschen bezeichnet) Personen, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, somit noch nicht volljährig sind (vgl. § 21 ABGB).

21 Nach den dargestellten Erläuterungen bezweckte der Gesetzgeber mit der Regelung des § 19 Abs. 2 Wiener Wettengesetz, dass Räume mit einem Wettterminal nur von Personen betreten werden dürfen, die ihre Volljährigkeit nachgewiesen haben. Die Norm kann auch schon deshalb nicht anders verstanden werden, weil in diesem Zusammenhang Abs. 3 leg. cit. ausdrücklich von einem Zutrittsverbot zu Räumen mit Wettterminals spricht. Besteht keine räumliche Trennung zwischen dem Raum, in welchem sich die Wettterminals befinden, und einem Gastgewerbebetrieb, betrifft das Zutrittsverbot die gesamte Betriebsstätte. Der Gesetzgeber hat im Übrigen auch nicht dahin differenziert, ob der Zutritt zum Wetten oder nur zur Konsumation erfolgt. Die Verwendung der Wortfolge "und die Teilnahme an einer Wette" ist vor diesem Hintergrund dahin zu lesen, dass durch die Zutrittskontrolle die Teilnahme an Wetten durch Jugendliche verhindert werden soll.

22 Das von den revisionswerbenden Parteien der Bestimmung beigemessene Verständnis wäre der vom Gesetzeszweck ins Auge gefassten Strenge bei der Verhinderung jugendlichen Wettens abträglich und erschwerte auch erheblich die Kontrolle eines einmal im Lokal befindlichen Jugendlichen, der vorgibt, nur konsumieren zu wollen. Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass er eine Administration in diese Richtung im Blick hatte, vielmehr schafft die Kontrolle (nur) beim Zutritt klare Verhältnisse im Sinne der Verhinderung der Teilnahme an Wetten durch Jugendliche.

23 Nach den Feststellungen gab es für die vorliegende Betriebsstätte keine räumliche Trennung zwischen dem Raum, in welchem sich die Wettterminals befanden, und dem Gastgewerbebetrieb. Der Zutritt zur Betriebsstätte war zu näher genannter Zeit auch Personen möglich, die ihre Identität durch Vorlage eines gültigen amtlichen Lichtbildausweises nicht nachgewiesen haben und gesperrt sind. Das Verwaltungsgericht ist daher im Revisionsfall zutreffend davon ausgegangen, dass der Tatbestand des § 19 Abs. 2 Wiener Wettengesetz erfüllt ist. 24 Nach dem Gesagten ist die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig, weshalb auch keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG vorliegt. Dies gilt selbst dann, wenn zu einer der anzuwendenden Normen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen ist (vgl. etwa VwGH 13.12.2018, Ro 2018/07/0048, mwN).

25 Weiter relevieren die revisionswerbenden Parteien einen Zuständigkeitsmangel, weil die Behörde zuständig sei, in deren Sprengel sich der Sitz jenes Unternehmens befinde, von wo - bei Unterlassungsdelikten - hätte gehandelt werden sollen. 26 Dies trifft grundsätzlich zu, gilt allerdings nicht für jene Fälle, in denen ein verantwortlicher Beauftragter für einen Filialstandort bestellt wurde; dann liegt der Tatort am Standort der Filiale (VwGH 29.1.2004, 2003/11/0277).

27 Nach einer von der zweitrevisionswerbenden Partei an die belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht am 15. Mai 2018 übersandten Anfragebeantwortung teilte die zweitrevisionswerbende Partei mit, dass die Erstrevisionswerberin für den Standort in W, M Straße 13, zur verantwortlichen Beauftragten bestellt worden war. Die von der zweitrevisionswerbenden Partei geltend gemachte Unzuständigkeit liegt daher nicht vor.

28 Die Ausführungen in der Zulässigkeitsbegründung zur Beweiswürdigung sind nicht geeignet aufzuzeigen, dass die entsprechende Beurteilung des Verwaltungsgerichtes grob fehlerhaft erfolgt wäre und zu einem die Rechtssicherheit beeinträchtigenden unvertretbaren Ergebnis geführt hätte (VwGH 8.1.2015, Ra 2014/08/0064).

29 Schließlich fehlten laut den revisionswerbenden Parteien Feststellungen zum Kontrollsystem. Ohne solche könne diesem die Wirksamkeit nicht abgesprochen werden.

30 Dabei legen die revisionswerbenden Parteien nicht offen, auf Grund welcher Feststellungen das Verwaltungsgericht auf ein konkret wirksames Kontrollsystem schließen hätte sollen. Zwar findet sich dazu, etwa in der Beschwerde, entsprechendes Vorbringen, dieses bleibt aber im Wesentlichen unkonkret und allgemein. Die revisionswerbenden Parteien übersehen auch, dass sich das Verwaltungsgericht dem angefochtenen Erkenntnis nach durch die Einvernahme der Erstrevisionswerberin ein Bild vom Kontrollsystem machen wollte, diese jedoch zu ihrer Einvernahme nicht erschienen ist. Mangels Befragungsmöglichkeit und Aufklärung durch die Erstrevisionswerberin durfte das Verwaltungsgericht davon ausgehen, dass vor dem Hintergrund fehlender (Zutritts)Kontrollen im Revisionsfall das Kontrollsystem nicht wirksam war.

31 Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 22. Juli 2019