VwGH 92/07/0162

Spruch:

Die Beschwerde wird, soweit sie sich gegen Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides richtet, als unbegründet abgewiesen.

II. den Beschluß gefaßt:

Die Beschwerde wird, soweit sie sich gegen die Spruchpunkte 2., 3. und 4. des angefochtenen Bescheides richtet, zurückgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Villach (BH) vom 7. Oktober 1986 wurde dem Beschwerdeführer über dessen Antrag gemäß den §§ 40, 98 und 111 des Wasserrechtsgesetzes 1959 die wasserrechtliche Bewilligung zur Errichtung einer Entwässerungsanlage in Form eines offenen Gerinnes aus Rasenverbundsteinen, Länge ca. 100 lfm und anschließendem Rohrkanal, Länge ca. 60 lfm, Durchmesser 40 cm zwischen Kilometer 4,47 und Kilometer 4,62 der L 47 - Ossiacher Tauernstraße - im Ortsbereich K. (Längsentwässerung K.) und Einleitung der anfallenden Oberflächenwässer in einen bestehenden Vorflutkanal mit Einfallschacht auf der Parzelle Nr. 849, KG K. erteilt.

Gegen diesen Bescheid erhob die erstmitbeteiligte Partei die bei der am 23. Juli 1986 von der BH durchgeführten Verhandlung nicht zugegen war, mit Schreiben vom 16. Oktober 1986 Berufung, wobei sie ausführte, daß sie einer direkten Einleitung in den Schacht und den bestehenden Vorflutkanal auf keinen Fall zustimmen werde. Die Einmündung des Vorflutkanales, der über das Grundstück Nr. 847 führe, würde direkt in ihre Fischteiche führen, wodurch eine Gefahr für die ganze genehmigte Teichanlage und die Fische gegeben sei. Die jüngsten Unwetter hätten trotz der noch nicht eingeleiteten Längsentwässerung eine Überbeanspruchung des Vorflutkanales und das Überlaufen des einmündenden Schachtes hervorgerufen. Auch sei von den Vertretern des Beschwerdeführers zugesagt worden, daß keine Abwässer und Überläufe der Jauchen- und Klärgruben der verschiedenen Anrainer mehr in die Längsentwässerung geleitet werden dürften, was jedoch noch nicht geschehen sei.

Mit Schreiben vom 5. November 1986 teilte die erstmitbeteiligte Partei der BH mit, daß sie nunmehr auch ihren sich in den Vereinigten Staaten aufhaltenden Bruder (zweitmitbeteiligte Partei) vertrete, wobei sie ausführte, daß bis zur restlosen Klärung der Angelegenheit keine Veränderungen und Grabarbeiten auf der Parzelle Nr. 843 der zweitmitbeteiligten Partei vorgenommen werden dürften.

Die belangte Behörde führte am 21. Juli 1988,

29. September 1988, 20. September 1990 und 17. September 1991 mündliche Berufungsverhandlungen an Ort und Stelle der inzwischen bereits errichteten Straßenentwässerungsanlage durch.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 28. Juli 1992 behob die belangte Behörde aufgrund der Berufungen der mitbeteiligten Parteien "gemäß § 68 Abs. 4 AVG" den Bescheid der BH vom 7. Oktober 1986, mit welchem dem Land Kärnten - Landesstraßenverwaltung die wasserrechtliche Bewilligung zur Errichtung einer Straßenentwässerung in K. erteilt wurde, infolge Unzuständigkeit der BH ersatzlos (Spruchpunkt 1.).

In Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides wird das Land Kärnten - Landesstraßenverwaltung gemäß § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 verpflichtet, die ohne rechtskräftige Bewilligung errichtete Straßenentwässerung zu entfernen bzw. Maßnahmen zu treffen, sodaß keinerlei Beeinträchtigung von Grundstücken der erstmitbeteiligten Partei künftig eintreten könne, dies bis längstens 30. September 1992.

Gemäß § 138 Abs. 1 lit. c WRG 1959 wird das Land Kärnten - Landesstraßenverwaltung in Spruchpunkt 3. des selben Bescheides verpflichtet, die im Dränagierungssystem im Eigentum der erstmitbeteiligten Partei und von F.M. angelandeten Feststoffe zu entfernen, ebenso die Anlandungen in den Fischteichen der erstmitbeteiligten Partei, dies alles bis längstens 30. November 1992.

Der Antrag der erstmitbeteiligten Partei, ihr für die unter Spruchpunkt 3. genannten Anlandungen bzw. deren Entfernung eine einmalige Pauschalentschädigung in Höhe von S 100.000,-- zu gewähren, wird im Spruchpunkt 4. des nunmehr angefochtenen Bescheides gemäß § 113 WRG 1959 als privatrechtliche Einwendung qualifiziert und J.W. hiemit auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

In ihrer Rechtsmittelbelehrung führt die belangte Behörde aus, daß gegen diesen Bescheid ein weiteres ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig sei. Es könne allerdings innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungs- oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden, die von einem Rechtsanwalt unterfertigt sein müsse.

In der Begründung dieses Bescheides führte die belangte Behörde aus, daß in einem mit 29. Juli 1987 datierten Gutachten der Abteilung 15 des Amtes der Kärnter Landesregierung - Umweltschutz ausgeführt worden sei, daß durch die bereits errichtete Ableitung von Oberflächenwässern der Landesstraße in K. eine "deutliche Schlechterstellung in fischereilicher Hinsicht bei den Anlagen" der erstmitbeteiligten Partei gegeben sei, da hiedurch Nährstoffe von land- und gastgewerblichen Betrieben rascher und in konzentrierter Form dem Fischteich zugeleitet würden.

Auch habe festgestellt werden können, daß durch die gewählte Form der Straßenlängsentwässerung - diese sei mit Rasenverbundsteinen ausgeführt - Feststoffe in Form von Sand und feinem Kies bei Regenereignissen ausgeschwemmt, in weiterer Folge in das Dränagierungssystem eingebracht und von dort den Fisch- bzw. Badeteichen der erstmitbeteiligten Partei zugeführt würden, wodurch es einerseits zu Verstopfungen der Entwässerungsanlagen, andererseits zu Anlandungen in den Fisch- und Badeteichen komme.

Im übrigen werden Laub, kleinere Holzteile und Fallobst abgeschwemmt, wodurch es teilweise zu Verstopfungen der genannten Leitungen komme, was zu Wasseraustritten aus Dränagen führe.

Zwar bestünde die Möglichkeit, daß durch technische Maßnahmen z.B. die Errichtung eines Schotterabsetzbeckens ein Rückhalt der Feststoffe erreicht werde, dies würde jedoch nicht bewirken, daß Abwasser aus bestehenden Senk- und Kläranlagen bzw. Mistdüngerstätten dem Grundstück der erstmitbeteiligten Partei nicht mehr zugeleitet würde. Ein eingebrachter Kostenvoranschlag zur Sanierung der Dränageleitungen in Höhe von S 168.132,-- sei vom Land Kärnten insoweit akzeptiert worden, als sich eine allfällige einmalige Pauschalentschädigung von S 80.000,-- bis S 100.000,-- errechnen würde. Von seiten des Landes Kärnten sei unter der Voraussetzung, daß die Straßenentwässerung in der derzeit bestehenden Form bewilligt werde, zugestanden worden, zur Abgeltung des eingetretenen Schadens an den Dränageleitungen einen einmaligen Betrag von S 100.000,-- zu leisten.

Die Errichtung der Straßenentwässerung habe, wie aus der Vergangenheit ersichtlich, Einwirkungen in Form von Verunreinigungen und abgeschwemmten Fäkalstoffen mit sich gebracht, sodaß gemäß § 99 Abs. 1 lit. d WRG 1959 die Zuständigkeit des Landeshauptmannes gegeben sei und die BH somit als unzuständige Behörde gehandelt habe, weshalb der erstinstanzliche Bescheid gemäß § 68 Abs. 4 AVG zu beheben gewesen sei. Hinsichtlich der von der zweitmitbeteiligten Partei durch seinen Bruder (erstmitbeteiligte Partei) eingebrachten Berufung sei zu bemerken, daß die zweitmitbeteiligte Partei zum Zeitpunkt der örtlichen Verhandlung im Ausland weilte, und somit wegen fehlenden Parteiengehöres ein Verfahrensmangel vorliege.

Bezüglich der erstmitbeteiligten Partei treffe zwar zu, daß gemäß § 42 AVG jene Person, die an einer Verhandlung nicht teilnehmen würde, zum Ergebnis dieser als zustimmend angesehen würde. Da die Kundmachung der BH jedoch keinen Hinweis enthalten habe, daß bereits bestehende Anlagen im Sinne des § 63 lit. c WRG 1959 mitbenützt würden, liege auch hier eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor.

Die verschiedenen Varianten zur Sanierung der bestehenden Straßenentwässerungsanlagen in Form eines Sand- und Schotterfanges oder der Errichtung einer direkten Abwasserleitung um die Teichanlage der erstmitbeteiligten Partei herum seien keine geeigneten Lösungsmöglichkeiten. Erstere Maßnahme würde eine chemisch-biologische Beeinträchtigung der Fischteichanlagen der erstmitbeteiligten Partei nicht hintanhalten und letztere sei aus wasserbautechnischer Sicht abzulehnen.

Es sei daher der ursprüngliche Zustand wiederherzustellen, die Geldforderung der erstmitbeteiligten Partei als privatrechtlicher Einwand zu qualifizieren und somit auf den Zivilrechtsweg zu verweisen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Die erstmitbeteiligte Partei gab mit Schreiben vom 24. Februar 1994 eine Stellungnahme ab und legte ergänzende Unterlagen vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zu I. (Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides):

Der Beschwerdeführer bringt zur Zuständigkeitsfrage vor, daß im Zeitpunkt der Antragstellung im Jahre 1986 die Zuständigkeit zur Erlassung des aufgehobenen Wasserrechtsbescheides zweifelsohne bei der Bezirksverwaltungsbehörde und nicht beim Landeshauptmann gelegen sei.

Die BH stützte ihren Bescheid auf die Bestimmungen der §§ 40, 98 und 111 WRG 1959.

Maßgebend für die Zuständigkeit einer Behörde zur Erlassung eines Bescheides ist die im Zeitpunkt der Erlassung geltende Rechtlage (vgl. Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 11. Oktober 1966, VfSlg. 5363 und Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 26. November 1970, VfSlg. 6301).

Zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides der Behörde erster Instanz lag die Zuständigkeit nach § 99 Abs. 1 lit. c WRG 1959 in der Fassung vor der WRG-Novelle 1990 für die Einwirkungen auf die Beschaffenheit von Gewässern, die nicht allein von Haushaltungen, landwirtschaftlichen Haus- und Hofbetrieben oder kleingewerblichen Betrieben stammen, in erster Instanz beim Landeshauptmann.

Nach § 32 Abs. 1 erster Satz WRG 1959 sind Einwirkungen auf Gewässer, die unmittelbar oder mittelbar deren Beschaffenheit (§ 30 Abs. 2) beeinträchtigen, nur nach wasserrechtlicher Bewilligung zulässig.

Die BH hat nun die Rechtslage insoweit verkannt, als zur Entscheidung über die Errichtung von Anlagen oder sonstigen Vorrichtungen zur Ableitung der Oberflächenwässer vom Straßenkörper, soweit hiedurch Rechte Dritter berührt werden, hiefür und für die Sammlung und Ableitung dienenden Anlagen unbeschadet der straßbenbehördlichen Zuständigkeiten auch eine wasserrechtliche Bewilligung nach § 32 WRG 1959 notwendig ist.

Die Einleitung der anfallenden Straßenoberflächenwässer in einen bestehenden Vorflutkanal, der in die Fischteiche der erstmitbeteiligten Partei führt, stellt eine bewilligungspflichtige Maßnahme nach § 32 Abs. 2 lit. a WRG 1959 und nicht - wie die BH angenommen hat - nach § 40 WRG dar (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Mai 1982, 82/07/0030, 0031).

Von der vorliegenden Anlage unterscheiden sich Anlagen der in § 40 Abs. 1 WRG 1959 bezeichneten Art insoweit, als durch letztere Bestimmung nur solche Herstellungen erfaßt werden, die der VERÄNDERUNG des bisherigen Wasserhaushaltes eines Gebietes zugunsten der Herabsetzung seines Wassergehaltes zu dienen bestimmt sind. Entwässern im Sinne von § 40 Abs. 1 WRG 1959 bedeutet die künstliche - weil erst durch eine Anlage (etwa eine Drainage) zu bewirkende - Herabsetzung des Wassergehaltes eines wasserreichen Gebietes (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Juni 1970, Zl. 1027/68). Bezeichnend für eine solche Anlage ist somit ein Eingriff in den bestehenden Feuchtigkeitshaushalt einer Landschaft.

Ein solcher Eingriff ist mit der Anlage (Entwässerung der Straßenoberfläche) nicht verbunden.

Die vorliegende Einwirkung durch die anfallenden Straßenoberflächenwässer, die naturgemäß immer einen gewissen Grad der Verunreinigung aufweisen, stellt auch keine solche dar, die allein von Haushaltungen, landwirtschaftlichen Haus- und Hofbetrieben oder kleingewerblichen Betrieben stammt, womit die Zuständigkeit des Landeshauptmannes in erster Instanz gegeben war.

Den Ausführungen des Beschwerdeführers ist auch entgegenzuhalten, daß durch die Novellierung des Wasserrechtsgesetzes keine Verlagerung der Zuständigkeit zwischen Bezirksverwaltungsbehörde und Landeshauptmann erfolgt ist und die Zuständigkeit des Landeshauptmannes in erster Instanz zur Bewilligung der Oberflächenentwässerung einer öffentlichen Straße nach wie vor (§ 99 Abs. 1 lit. d WRG 1959) gegeben ist.

Wenn der Beschwerdeführer eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darin erblickt, daß die Hauptvoraussetzung für eine Bescheidbehebung nach § 68 Abs. 4 lit. d AVG, nämlich das Vorliegen eines rechtskräftigen Bescheides gar nicht gegeben sei und des weiteren die in § 68 Abs. 5 AVG festgelegte Frist längst abgelaufen sei, ist ihm entgegenzuhalten, daß die belangte Behörde im Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides als Berufungsbehörde und nicht als sachlich in Betracht kommende Oberbehörde entschieden hat.

Die Unzuständigkeit der Unterbehörde hat die Berufungsbehörde nämlich - ohne an den Inhalt des Berufungsantrages gebunden zu sein - von Amts wegen wahrzunehmen und den bei ihr bekämpften Bescheid nach § 66 Abs. 4 AVG aufzuheben (vgl. die bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens4, 538, E 60 zu § 60 angeführte hg. Judikatur).

Daß die belangte Behörde in Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides als Berufungsbehörde im Sinne des § 66 Abs. 4 AVG entschieden hat, ergibt sich sowohl aus der Diktion des Spruches als auch aus der Begründung ihres Bescheides.

Die unrichtige Zitierung der angewendeten Gesetzesbestimmung (§ 68 Abs. 4 statt § 66 Abs. 4 im Spruch und auf Seite 6 der Begründung des angefochtenen Bescheides) belastet, für sich allein betrachtet, den angefochtenen Bescheid noch nicht mit Rechtswidrigkeit (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 1990, 90/01/0068).

Ein Eingehen auf die Beschwerdeausführungen zu § 42 Abs. 1 AVG erübrigt sich, da die Berufung auch für den Fall, daß sich jemand nach § 42 AVG verschwiegen hat, zulässig, aber allenfalls nicht begründet ist (siehe dazu das hg. Erkenntnis vom 3. Dezember 1980, VwSlg. N.F. 10317/A, verstärkter Senat). Die zu Recht erfolgte Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides wegen Unzuständigkeit der Unterbehörde durch die Berufungsbehörde stellt eine negative Sachentscheidung dar (vgl. das hg. Erkenntnis vom 8. Oktober 1992, 92/18/0391, 0392), die eine ersatzlose Behebung des Erstbescheides bewirkt. Die in diesem Rahmen vorgenommene Zuständigkeitsprüfung geht einer meritorischen Prüfung nach § 42 AVG voraus. Die Berufungsbehörde durfte somit hinsichtlich der Frage der Zuständigkeit eine Prüfungsbefugnis ausüben, da diesbezüglich keine Präklusion eintreten konnte.

Aus den dargestellten Erwägungen erweist sich die Beschwerde zu Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Zu II. (Spruchpunkt 2. bis 4. des angefochtenen Bescheides):

Gemäß § 138 Abs. 1 WRG 1959 ist unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten auf seine Kosten

1. a) eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen
2. c) die durch die Gewässerverunreinigung verursachten Mißstände zu beheben.

   Die Erteilung eines Auftrages gemäß § 138 Abs. 1 WRG 1959 fällt in die Zuständigkeit derjenigen Wasserrechtsbehörde, die für die nachträgliche Bewilligung der eigenmächtigen Neuerung zuständig ist ("Annexzuständigkeit" vgl. hiezu die

   hg. Erkenntnisse vom 16. Dezember 1982, Zl. 82/07/0181;

   25. Jänner 1983, 81/07/0037; 3. Juli 1984, 83/07/0301;

   20. November 1984, 84/07/0210, 0211).

   Die belangte Behörde war, da nach ersatzloser Behebung des Bewilligungsbescheides der BH ein konsensloser Zustand vorlag, als Wasserrechtsbehörde erster Instanz zur Erlassung der wasserpolizeilichen Aufträge unter Spruchpunkt 2. bis 4. des angefochtenen Bescheides zuständig.

   Gemäß Art. 131 Abs. 1 Z. 1 B-VG kann gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben, wer durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet, und zwar nach Erschöpfung des Instanzenzuges. Das im Art. 131 Abs. 1 B-VG aufgestellte Erfordernis der Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges hat zur Folge, daß immer nur der Bescheid, der von der nach der gesetzlichen Ordnung des Instanzenzuges im Einzelfall in Betracht kommenden Behörde der höchsten Organisationsstufe erlassen worden ist, nicht aber ein in der Angelegenheit ergangener Bescheid einer Verwaltungsbehörde niederer Instanz vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochten werden kann (vgl. hiezu die bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, S. 385 ff, wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes).

   In Übereinstimmung mit Art. 10 Abs. 1 Z. 10 in Verbindung mit Art. 102 Abs. 1 B-VG ist die Vollziehung des WRG grundsätzlich den Behörden der mittelbaren Bundesverwaltung übertragen. Der LH wird daher im vorliegenden Zusammenhang als Bundesorgan im funktionellen Sinn tätig, seine Vollziehungstätigkeit ist dem Bund zuzurechnen.

   Nach Art. 103 Abs. 4 B-VG geht der Instanzenzug in Angelegenheiten der mittelbaren Bundesverwaltung, wenn in erster Instanz dem Landeshauptmann die Entscheidung zusteht, sofern nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist, bis zum zuständigen Bundesminister.

   Im Wasserrechtsgesetz läßt sich nun für den vorliegenden Fall keine Bestimmung auffinden, die den Rechtszug an den zuständigen Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft ausschließen würde.

   Dies gilt im besonderen für Spruchpunkt 4. des angefochtenen Bescheides. Gegen Entscheidungen der Wasserrechtsbehörden, mit denen Anträge wegen Fehlens von formellen Sachentscheidungsvoraussetzungen (z.B. wegen Gerichtszuständigkeit) zurückgewiesen werden, steht ausschließlich der administrative Instanzenzug offen (so auch Raschauer, Wasserrecht-Kommentar 1993, RdZ 11 zu § 117).

   Beim gegenwärtigen Stand des Verfahrens ist somit der administrative Instanzenzug hinsichtlich der Spruchpunkte 2., 3. und 4. des angefochtenen Bescheides noch nicht erschöpft und daher die Anrufung des Verwaltungsgerichtshof diesbezüglich unzulässig.

   Wenn nun die belangte Behörde bezüglich der Spruchpunkte 2., 3. und 4. des angefochtenen Bescheides ausführt, daß dagegen kein ordentliches Rechtsmittel mehr zulässig sei, und auf die Beschwerdemöglichkeit beim Verwaltungs- oder Verfassungsgerichtshof hinweist, hat sie insoweit eine falsche Rechtsmittelbelehrung erteilt. Es besteht nämlich sehr wohl - wie oben ausgeführt - hinsichtlich der Spruchpunkte 2., 3. und 4. die Berufungsmöglichkeit an den Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft.

   Eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung kann jedoch - wenn der administrative Instanzenzug nicht erschöpft ist - nicht die Möglichkeit der Anfechtung des bezüglichen Bescheides vor dem Verwaltungsgerichtshof begründen (vgl. die hg. Beschlüsse vom 9. Oktober 1947, Slg. N.F. Nr. 164/A und vom 18. April 1989, 88/11/0125). Eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung über den Instanzenzug kann allenfalls in einem Verfahren betreffend die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 71 Abs. 1 Z. 2 AVG von Bedeutung sein (vgl. den hg. Beschluß vom 22. Oktober 1990, 90/10/0163).

   Der vorliegenden Beschwerde steht daher zu den Spruchpunkten 2., 3. und 4. des angefochtenen Bescheides die offenbare Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes (§ 34 Abs. 1 und 3 VwGG) entgegen.

   Die Beschwerde zu diesen Spruchpunkten des angefochtenen Bescheides war daher im Sinne der zuletzt genannten Gesetzesstelle als unzulässig zurückzuweisen.

   Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 51 VwGG, in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994, insbesondere deren Art. III Abs. 2.

   Hinsichtlich des zu II. gefaßten Beschlusses hat der Verwaltungsgerichtshof in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG zusammengesetzten Senat entschieden.