VwGH 2013/09/0005

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Landeshauptstadt Graz hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Verwaltungsgerichtshof verweist zwecks Vermeidung von Wiederholungen zur Vorgeschichte auf das hg. Erkenntnis vom 31. Mai 2012, Zl. 2010/09/0011, mit dem der im ersten Rechtsgang erlassene Bescheid der belangten Behörde vom 19. November 2009 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben worden war. Die im genannten Erkenntnis verwendeten Anonymisierungen und Kurzbezeichnungen von Normen werden übernommen.

Mit dem nunmehr erlassenen (Ersatz-)Bescheid vom 8. November 2012 wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers neuerlich ab. Sie führte zur Feststellung des Sachverhaltes und der Beweiswürdigung im Hinblick auf die Kausalität in der Begründung aus, sie habe eine "gänzlich neue medizin. Überprüfung" durch den neu bestellten Gutachter Dr. HA eingeholt. Dr. HA sei ein bei Verwaltungsbehörden und Gerichten "sehr anerkannter, erfahrener Gutachter aus dem Fachgebiet der Orthopädie und orthopädischer Chirurgie". In der Folge wurde dessen Gutachten vom 29. August 2012 wörtlich zur Gänze wiedergegeben.

Der Gutachter gelangte auf Grund eigener durchgeführter klinischer Untersuchung, dem vorliegenden MR-Befund vom 16. Mai 2007, dem Operationsbericht vom 5. Juni 2007, einem Röntgen-Befund vom 24. Juli 2012 und Meinungen aus der Fachliteratur zum Ergebnis, der Vorfall vom 7. Mai 2007 sei nicht in der Lage gewesen, einen Riss der Supraspinatussehne herbeizuführen. Dieses Ereignis müsse als Gelegenheitsursache gewertet und als Prellung des rechten Schultergelenkes beurteilt werden. Ein unfallkausaler Zusammenhang sei nicht gegeben. Abschließend befasste sich Dr. HA mit den Privatgutachten Dr. K und Dr. H.

Das Gutachten wurde im angefochtenen Bescheid als schlüssig bewertet; es erlange "volle Beweiskraft", weshalb der Sachverhalt geklärt erscheine.

Der Beschwerdeführer habe im Rahmen des eingeräumten Parteiengehörs angegeben,

"… Dr. HA sei befangen, weil der (Beschwerdeführer) im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit als Baukontrollor mit Dr. HA in den

90 - iger Jahren im Zusammenhang mit der Heizung des Hauses von

Dr. HA dienstlich Kontakt hatte. Da das SV Gutachten zweifellos von starker Animosität getragen sei, beantrage er, einen Gutachter aus dem Wiener Raum zu bestellen.

Dr. HA gibt dazu an, dass er sich weder vom Aussehen noch vom Namen her an einen behördlichen Kontakt mit (dem Beschwerdeführer) vor angeblich ca. 30 Jahren erinnern könne und er daher auch beim Erstellen des Gutachtens nicht befangen war. Dies erscheint der Berufungsbehörde schon aufgrund des lang zurückliegenden Zeitpunktes des angeblichen Kontaktes glaubwürdig. Auch wird darauf hingewiesen, dass die Berufungsbehörde um ein Höchstmaß an Objektivität und gutachterlicher Kontrolle zu gewährleisten, im Berufungsverfahren bereits einen Gutachterwechsel durchführte. Dem Vorbringen hinsichtlich des Antrages auf noch einen weiteren Gutachter wird daher keine Folge gegeben.

Zum weiteren Parteiengehör - Vorbringen hinsichtlich der vom Gutachter mangelhaft erhobenen Kausalität, wird ausgeführt, dass Dr. HA sehr wohl ganz genau den Unfallablauf analysierte (Seite 8, 9 ff des Gutachtens), und die für diesen Ablauf die möglichen Verletzungsfolgen unter Darstellung der individuellen medizin. Situation darstellte (siehe ebendort).

Mit dem Gutachten Dris. HA wird auch das Gutachten Dris. P bestätigt, womit die Berufungsbehörde zu einem Ergebnis kommt, das sich auf die Gutachten zweier, von einander unabhängiger Fachärzte, die beide gerichtl. beeidete, von amtswegen bestellte Sachverständige sind, stützen kann."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Einleitend ist festzuhalten, dass die belangte Behörde dem vom Beschwerdeführer dargestellten Unfallhergang, dem u.a. auch Dr. HA seinem Gutachten zu Grunde legt, folgt.

Der Beschwerdeführer wiederholt in der Beschwerde sein Vorbringen in der "Ablehnung des Gutachters" vom 26. September 2012, der Sachverständige Dr. HA sei befangen.

Gemäß § 7 Abs. 1 Z. 3 AVG haben sich Verwaltungsorgane der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen, wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen.

Dies wurde dahin ausgelegt, dass die allfällige Befangenheit eines Sachverständigen dann mit Erfolg eingewendet werden kann, wenn sich sachliche Bedenken gegen die Erledigung dieses Verwaltungsorganes ergeben oder besondere Umstände hervorkommen, die geeignet sind, die volle Unbefangenheit desselben in Zweifel zu ziehen, etwa wenn aus konkreten Umständen der Mangel einer objektiven Einstellung gefolgert werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. April 2011, Zl. 2010/09/0230).

Das gegenständliche konkrete Vorbringen des Beschwerdeführers, der Beschwerdeführer habe in einer Bauangelegenheit gegen den Sachverständigen Dr. HA mitgewirkt, hat er bereits in seiner "Ablehnung eines Gutachters" vom 26. September 2012 vorgebracht. Er hat u.a. ausgeführt, er habe sich "aufgrund gehäufter Anrainerbeschwerden wohl über 20 mal vor Ort" befunden, habe "entsprechende Anweisungen" an Dr. HA erteilt und Aktenvermerke verfasst, die in Bescheide Eingang gefunden hätten. Es sei auch zu verbalen Auseinandersetzungen zwischen dem Beschwerdeführer und Dr. HA gekommen. Zum Beweis bot er die "Einsichtnahme in den Bauakt des Hauses xx" an. Dr. HA habe den Beschwerdeführer anlässlich der Befundaufnahme wiedererkannt.

Angesichts derartig massiver Bedenken ist es nicht ausreichend, dass sich die belangte Behörde mit der Einholung einer Stellungnahme des Dr. HA begnügte und weder die Einsichtnahme in den Bauakt noch eine formelle Einvernahme des Dr. HA für notwendig befand; die belangte Behörde hätte nicht ohne Weiteres vom Nichtbestehen wichtiger Gründe, die volle Unbefangenheit des Dr. HA in Zweifel zu ziehen, ausgehen dürfen.

Darüber hinaus erstattet der Beschwerdeführer auch sachliche Einwendungen, mit denen er die Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit des Gutachtens Dr. HA bekämpft.

Die Behörde hat bei einander widersprechenden Gutachten nach den Grundsätzen der freien Beweiswürdigung zu prüfen, welchem von ihnen höhere Glaubwürdigkeit beizumessen ist. Dabei hat sie jene Gedankengänge aufzuzeigen, die sie veranlasst haben, von den an sich gleichwertigen Beweismitteln dem einen einen höheren Beweiswert zuzubilligen als dem anderen. Die Aussagen von Amts- und Privatsachverständigen besitzen grundsätzlich den gleichen verfahrensrechtlichen Beweiswert. Der Wert eines Beweismittels muss stets nach seiner Beweiskraft, d.h. nach der Schlüssigkeit der Aussagen, beurteilt werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2012, Zl. 2011/09/0113).

Das Erfordernis der Widerlegung eines von der Behörde eingeholten Sachverständigengutachtens auf gleicher fachlicher Ebene greift nur ein, wenn ein schlüssiges und widerspruchsfreies Gutachten vorliegt. Zur Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit eines Gutachtens genügt es nicht, wenn sich der Sachverständige auf seine Sachkenntnis beruft, er hat sie auch insoweit schriftlich im Rahmen der Befundaufnahme zu konkretisieren, dass sie für Dritte nachvollziehbar bleibt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Oktober 2007, Zl. 2006/04/0250).

Gegenständlich liegen mehrere einander widersprechende Gutachten (einerseits die seitens der Unfallversicherung veranlassten Gutachten Dr. K (u.a. Facharzt für Orthopädie) und Dr. H (Fachärztin für Radiologie), andererseits die von der Behörde eingeholten Gutachten Dr. P (u.a. Facharzt für Orthopädie) und Dr. HA (u.a. Facharzt für Orthopädie)) vor. Bei allen Gutachtern handelt es sich um in ihrem Fachgebiet gerichtlich beeidete und zertifizierte Sachverständige.

Im vorliegenden Fall stellt der Sachverständige Dr. HA fest:

"… als begünstigende Faktoren für den fortschreitenden Supraspinatussehnenverschleiß sind der reaktive Oberarmkopfhochstand mit andauernder Kompression der Supraspinatussehne und dem daraus resultierenden Durchblutungsmangel der Sehne sowie knöcherne Veränderungen am Acromion, im Sinne von Exophytenbildungen und Verknöcherungen."

Der Beschwerdeführer rügt, dass nicht erkennbar ist, auf welchen Befunden diese Feststellungen beruhen. In den im Akt befindlichen Befunden im zeitnahen Bereich des Unfalls (MR-Untersuchung 16. Mai 2007 Dr. G, Operationsbericht 5. Juni 2007) ist jedenfalls ein "Oberarmkopfhochstand ..." überhaupt nicht enthalten. Der behauptete "Oberarmkopfhochstand" steht auch im Widerspruch zum Gutachten Dr. H vom 2. Dezember 2008, welche einen "Hochstand des Humeruskopfes" ausdrücklich verneint. Im Befund der MR-Untersuchung 16. Mai 2007 erwähnt Dr. G nur "zarte Randosteophyten"; im Gutachten Dr. H werden "kleine knöcherne Randanbauten" ausgeführt. Die Richtigkeit des Befundes Dris. HA ist nicht nachprüfbar.

Zudem trifft Dr. HA in konkreten medizinischen Fragen zu möglichen Ursachen (die nicht durch die unmittelbare Befundaufnahme klärbar waren) für die gegenständlich verifizierte "Ruptur der Supraspinatussehne rechts" den Stand der medizinischen Wissenschaft betreffende Aussagen (z.B. "steht außer Zweifel", "in Übereinstimmung vieler Autoren", "gelten als nicht geeignet", "ist ... auszuschließen", "Zugbelastung ... Rupturursache" "aufgrund vorliegender Literatur und medizinischen Erfahrungswerten", "aufgrund der vorliegenden Literatur (siehe Literaturverzeichnis)" ...), ohne diese durch konkrete Literaturzitate zu belegen (im "Literaturverzeichnis" sind unter 1. und 2. gesamte Werke, unter 3. und 4. mehrere Buchseiten genannt; es ist nicht nachvollziehbar, was welche Autoren an welcher Stelle zum "unfallkausalen Zusammenhang" eines Unfalles wie des gegenständlichen beschrieben haben). Die drei im Gutachtenstext genannten Belegstellen werden in nicht nachvollziehbarer Weise (es fehlen Titel der Arbeiten, Fundstellen) zitiert (LOEW et al. (2001); RICKART et al. (2000); NEER und POPPEN (1987)). Der Verwaltungsgerichtshof hat zu den genannten Autoren Recherchen angestellt und gelangte zum Ergebnis, dass LOEW im fraglichen Zeitraum an mehreren Publikationen beteiligt war, der Name RICKART offenbar RICKERT lauten soll und dieser Autor ebenfalls an mehreren Publikationen im fraglichen Zeitraum, u.a. zusammen mit LOEW, beteiligt war).

Dem Gutachten ist weiters nicht klar zu entnehmen (und dadurch mangelhaft), ob Dr. HA den Unfallhergang einerseits zur Gänze als Ursache für den Riss der Supraspinatussehne ausschließt (darauf deutet seine Ausführung "Die neun Tag nach dem Vorfall angefertigte MR-Untersuchung … , was auf einen vorbestehenden Riss der Supraspinatussehne, basierend auf … schließen lässt" (Fettdruck im Original)).

Andererseits könnten die Ausführungen des Sachverständigen, das Unfallereignis müsse "als Gelegenheitsursache gewertet und als Prellung des rechten Schultergelenkes beurteilt werden", auch dahin verstanden werden, als dass der Riss der Supraspinatussehne zwar beim Unfall entstanden sei, jedoch der Unfall nur wegen der von Dr. HA ausgeführten anlagebedingten Schäden des Schultergelenkes eine Gelegenheitsursache darstelle.

Der Beschwerdeführer rügt auch, dass sich Dr. HA mit den Gutachten Dr. K und Dr. H nur zum Teil und mit nicht nachvollziehbaren Argumenten auseinandersetze.

Hinsichtlich Dr. K befasst sich Dr. HA zwar kritisch mit der Aussage Dris. K. "Aus orthopädischer Sicht ist ein Riss der Supraspinatussehne nachvollziehbar", nicht jedoch mit dessen Bewertung des Unfallherganges und der klinischen Untersuchung im Zusammenwirken mit der MR-Untersuchung (geringe degenerative Veränderungen der Sehnen der betroffenen Schulter, auf Grund derer eine Mitwirkung am Riss der Supraspinatussehne aus orthopädischer Sicht mit 0 % anzunehmen sei).

Die Fachärztin für Radiologie Dr. H führt in ihrer "Begutachtung der MR-Arthrographie" vom 2. Dezember 2008 nach Befundung des bildgebenden Materials vom 16. Mai 2007 (die der Befundung durch Dr. G, Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie vom 16. Mai 2007 im Wesentlichen entspricht) als Ergebnis u.a. aus,

"der Muskelbauch ist nicht atroph wie es bei chronisch degenerativen Rissen aufgrund der bereits länger fehlenden Belastbarkeit des Muskels meist der Fall ist",

"keine degenerativen Veränderungen am Schultergelenk, die übrigen Muskeln der Rotatorenmanschette sind intakt und ohne ausgeprägte Veränderungen - wie sie im Rahmen einer chronisch degenerativen Ruptur der Rotatorenmanschette zu erwarten wären,

"bei chronischen Laesionen der Rotatorenmanschette kommt es aufgrund der Ausdünnung der Sehnen zu einem Hochstand des Humeruskopfes. Derzeit besteht aber eine reguläre Artikulation."

Dr. HA ist in der Auseinandersetzung mit dem Gutachten Dr. H der Richtigkeit ihres MR-Befundes nicht entgegengetreten, sondern nur dessen Schlussfolgerung, es liege "MR-tomografisch ... ein frischer Riss als Folge einer Verletzung vor".

Dr. HA befasst sich in dieser Hinsicht zwar mit dem Punkt "keine degenerativen Veränderungen ...", jedoch nur in der Form, als er die von Dr. H erwähnte "vermehrte Sklerosierung", "mäßig degenerative Veränderung des Acromioclavicolargelenkes ... bei gering verquollenem Bicepsanker" entgegen der Wertung Dris. H als "allgemein ... durchwegs" anerkannte degenerative Veränderungen ansieht (wieder ohne eine Belegstelle zu zitieren). Zu den Punkten "Muskelbauch ... nicht atroph" und "Ausdünnung der Sehnen" nimmt Dr. HA nicht Stellung.

Dr. HA führt aus, dass "die radiologische Schlussfolgerung ohne klinische Untersuchung und ohne Kenntnis der genauen Unfallanamnese nicht nachvollziehbar" sei. Es ist ohne nähere Erklärung nicht nachvollziehbar, warum die Begutachtung einer MR-Arthrographie rein aus "radiologischer" Sicht ohne klinische Untersuchung und ohne Kenntnis der genauen Unfallanamnese nicht möglich sein soll, handelt es sich doch dabei ausschließlich um die Beurteilung des bildgebenden Materials. Offenbar meint Dr. HA die Gesamtbeurteilung aus orthopädischer Sicht, welche Dr. H aber nicht vorgenommen hat. Sollte Dr. HA solches meinen, werden seine Ausführungen betreffend das Gutachten Dr. K aber mit einer weiteren Unschlüssigkeit belastet, weil dieser sein Gutachten sowohl auf das bildgebende Material als auch auf eine klinische Untersuchung und Unfallanamnese gestützt hat.

Ungeachtet der Frage der Befangenheit liegt somit ein nicht nachvollziehbares, unschlüssiges Gutachten vor, auf das sich die belangte Behörde zu Unrecht gestützt hat.

Bloß ergänzend sei angemerkt, dass hinsichtlich des im angefochtenen Bescheid zur Stützung der Position des Dr. HA herangezogenen Gutachtens des Dr. P der im letzten Absatz, 1. Satz des Punktes 2. des hg. Erkenntnisses vom 31. Mai 2012, Zl. 2010/09/0011, aufgezeigte Feststellungsmangel weiterhin besteht.

Da somit Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen wurden, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Wien, am 5. September 2013