VwGH 2012/17/0262

Spruch:

I. in dem gemäß § 12 Abs 2 VwGG gebildeten Senat den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers wird zurückgewiesen.

II. zu Recht erkannt:

Die Beschwerde des Erstbeschwerdeführers wird als unbegründet abgewiesen.

III. Die Beschwerdeführer haben zu gleichen Teilen dem Land Salzburg Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Die Abgabenbehörde erster Instanz verpflichtete mit Bescheid vom 4. Jänner 2010 den Erstbeschwerdeführer, Geschäftsführer der A GmbH, als Halter von Spielapparaten und Wettvorrichtungen in Geschäftsräumlichkeiten an einem bestimmten Standort Vergnügungssteuer für den Zeitraum November 2007 bis November 2009 von EUR 12.736,-- zu zahlen, wobei abzüglich der bereits entrichteten Steuer von EUR 5.562,-- noch ein Betrag von EUR 7.174,-- aushafte. Sie führte dazu aus, der Erstbeschwerdeführer habe seit November 2007 von der F GmbH (deren Geschäftsführer der Zweitbeschwerdeführer ist) zur Verfügung gestellte Spielapparate und Wettterminals aufgestellt und lukriere daraus Einnahmen. Er habe der Selbstberechnung EUR 29,-- monatlich je Gerät zugrunde gelegt, was jedoch unrichtig sei, weil nach der Vergnügungssteuer-Verordnung 2000 der mitbeteiligten Partei (im Folgenden: VergnügungssteuerVO) die Abgabe bei Spielgeräten zehn Prozent des Entgelts betrage, was bei fünf Geräten und durchschnittlichen monatlichen Bruttoeinnahmen von EUR 3.644,55 für 25 Monate EUR 9.111,38 ergebe. Die Steuer bei Wettvorrichtungen belaufe sich auf EUR 29,-- monatlich je Terminal, was bei fünf Geräten für 25 Monate EUR 3.625,-- entspreche. In Summe ergebe sich daher die mit Abgabenbescheid festgesetzte Vergnügungssteuer von (gerundet) EUR 12.736,--.

Der dagegen erhobenen Berufung beider Beschwerdeführer gab die Abgabenbehörde zweiter Instanz mit Bescheid vom 6. April 2010 insoweit Folge, als sie die Steuer für die Spielapparate auf EUR 7.289,11 und damit den gesamten Abgabenbetrag auf (gerundet) EUR 10.914,-- sowie den abzüglich der entrichteten Zahlungen noch offenen Saldo auf EUR 4.424,-- einschränkte, im Übrigen wies sie das Rechtsmittel als unbegründet ab. Sie führte dazu aus, der Einwand der Beschwerdeführer sei insofern berechtigt, als die Steuer nicht von den Bruttoeinnahmen sondern vom "Nettobetrag" zu berechnen sei. Hingegen versage der Einwand, die Wettvorrichtungen seien nicht im gesamten Zeitraum aufgestellt gewesen, weil mangels entsprechender Unterlagen nicht "konstruiert" werden könne, wie viele Geräte zu welchem Zeitpunkt vorhanden gewesen seien, sodass von der beim letzten Augenschein vorgefundenen Anzahl (fünf) auszugehen sei; ebenso sei für die nunmehrige Besteuerung irrelevant, ob bereits eine Einsatzsteuer bezahlt worden sei. Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführer sei auch weder im November 2007 noch späterhin mit der mitbeteiligten Partei ein fixer monatlicher Pauschalsatz von EUR 29,-- pro Gerät vereinbart worden, vielmehr sei die Vergnügungssteuer für die Spielgeräte zunächst falsch berechnet worden, sodass eine erneute richtige Vorschreibung habe erfolgen müssen. Der weitere Einwand, für die Wettvorrichtungen sei keinerlei Vergnügungssteuer zu entrichten, sei ebenso nicht stichhältig, stütze sich doch der Abgabenanspruch auf das geltende Salzburger Vergnügungssteuergesetz 1998 (im Folgenden: Sbg VGSG) und die VergnügungssteuerVO der mitbeteiligten Partei, die jeweils eine Besteuerung auch von Wettvorrichtungen vorsähen. Das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs VfSlg 17.343 (betreffend Aufhebung der Vergnügungssteuerverordnung der Stadt Villach als gesetzwidrig) stelle sich rechtlich anders dar.

Gegen den abweisenden Teil dieser Berufungsentscheidung erhoben der Erstbeschwerdeführer und die F GmbH Vorstellung an die Salzburger Landesregierung. Sie brachten vor, nach § 7 FAG 2008 seien ausschließliche Bundesabgaben die Stempel- und Rechtsgebühren mit Ausnahme der Gebühren von Wetten anlässlich sportlicher Veranstaltungen im Gebiet nur eines Bundeslands (einer Gemeinde). Gemäß § 13 FAG 2008 seien Zuschlagsabgaben die Gebühren von Totalisateur- und Buchmacherwetten und die Zuschläge zu diesen Abgaben, wobei das Ausmaß bestimmte Prozentsätze nicht übersteigen dürfe. Nach § 2 Abs 2 Z 6 Sbg VGSG seien Veranstaltungen und Maßnahmen, die als Vergnügungen im Sinn des Gesetzes gelten, unter anderem das Halten von Spiel- und Geschicklichkeitsvorrichtungen einschließlich Spielapparaten und Wettvorrichtungen an öffentlichen Orten. Auf Grundlage des Sbg VGSG habe die mitbeteiligte Partei die VergnügungssteuerVO erlassen und darin die Steuer für Wettvorrichtungen mit EUR 29,-- (je Gerät) als Pauschalabgabe festgesetzt. Allerdings gehe aus dem schon zitierten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs hervor, dass das FAG 2008 die Länder zur Besteuerung von Sportwetten lediglich durch Einhebung von prozentuellen Zuschlägen (Zuschlagsabgaben) und nicht in Form einer Pauschalsteuer ermächtige. Insofern seien daher sowohl die VergnügungssteuerVO als auch das Sbg VGSG verfassungswidrig und aus dem Grund auch der bekämpfte Bescheid aufzuheben.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Vorstellung keine Folge. Sie führte - unter Wiedergabe des § 2 Abs 2 Z 6 Sbg VGSG, des § 2 Abs 2 Z 6 lit a VergnügungssteuerVO (wonach die Abgabe für das Halten von Spiel- und Geschicklichkeitsvorrichtungen einschließlich Spielapparaten zehn Prozent des Entgelts, mindestens jedoch monatlich EUR 10,-- je Vorrichtung betrage) und des § 2 Abs 2 Z 7 lit g (bzw Z 7 lit f für den Zeitraum bis 31. Dezember 2008) VergnügungssteuerVO (wonach die Abgabe für Wettvorrichtungen sowie für den Abschluss von Wetten monatlich EUR 29,-- je Vorrichtung bzw Abschlussmöglichkeit betrage) - aus, die Berechnung der fälligen Abgabenschuld sei nicht in Frage gestellt worden, es seien lediglich die Rechtsgrundlagen als verfassungswidrig bezeichnet worden, sodass die Vorstellung nicht berechtigt sei.

Gegen diesen Bescheid erhoben die Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof aus den im Wesentlichen bereits in der Vorstellung angeführten Gründen. Der Verfassungsgerichtshof leitete mit Beschluss vom 28. September 2011, B 1461/10, ein Verfahren zur Prüfung der Gesetzmäßigkeit des § 2 Abs 2 Z 7 lit g (bzw Z 7 lit f für den Zeitraum bis 31. Dezember 2008) VergnügungssteuerVO ein, stellte dieses aber mit Beschluss vom 21. Juni 2012, V 122/11, wieder ein und trat die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab. Nach der wesentlichen Begründung sei die (vorerst angenommene) Präjudizialität der in Prüfung gezogenen Vorschrift nicht gegeben, weil die Vergnügungssteuer für das Halten von Wettvorrichtungen und nicht für den Abschluss von Wetten vorgeschrieben worden sei. Gegen die Besteuerung von Wettvorrichtungen bestünden freilich keine Bedenken, sofern sie als besondere Variante von Spielapparaten und daher als Vergnügung im Sinn der einschlägigen landesrechtlichen Regelungen anzusehen seien.

In der über Aufforderung des Verwaltungsgerichtshofs ergänzten Beschwerde machten die Beschwerdeführer Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und begehrten die Aufhebung des angefochtenen Bescheids.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine - als Gegenschrift bezeichnete - Äußerung, in der sie (lediglich) auf den Inhalt des angefochtenen Bescheids und ihre Gegenschriften zur Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof verwies sowie die Abweisung der Beschwerde und die Zuerkennung von Schriftsatz- und Vorlageaufwand beantragte. Weiters erstattete die mitbeteiligte Partei eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Beschwerdefall sind gemäß § 79 Abs 11 VwGG idF BGBl I Nr 122/2013 - soweit das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt - die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden.

I. Zur Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers:

1.1. Gemäß Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG in der hier maßgebenden Fassung vor der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl I Nr 51, kann gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben, wer durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet, dies nach Erschöpfung des Instanzenzugs. Der Instanzenzug ist nicht erschöpft, wenn Vorstellung an die Aufsichtsbehörde im Sinn des Art 119a Abs 5 B-VG in der hier maßgeblichen Fassung vor der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 nach den Vorschriften der Gemeindeordnung ergriffen werden kann (vgl etwa VwGH vom 7. Februar 1991, 91/06/0013, und vom 10. Oktober 1991, 91/06/0165).

1.2. Vorliegend stand den Beschwerdeführern gegen den Berufungsbescheid das Recht der Vorstellung an die Landesregierung in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereichs der Gemeinde zu (vgl § 80 Abs 3 Salzburger Gemeindeordnung 1994 in der hier maßgebenden Fassung vor der Novelle LGBl Nr 106/2013). Allerdings erhoben nur der Erstbeschwerdeführer und die F GmbH Vorstellung gegen den Berufungsbescheid, der Zweitbeschwerdeführer machte von dem gesetzlich eingeräumten außerordentlichen Rechtsbehelf keinen Gebrauch. Folglich hat der Zweitbeschwerdeführer den Instanzenzug nicht erschöpft und erfüllt insofern nicht die Voraussetzungen für die Anrufung des Verwaltungsgerichtshofs.

1.3 Dahingestellt bleiben kann - zumal es bereits an der Ausschöpfung des administrativen Instanzenzugs fehlt -, ob der Zweitbeschwerdeführer überhaupt in einem subjektiven öffentlichen Recht verletzt sein könnte (vgl etwa VwGH vom 5. Mai 2014, 2012/03/0074), wurde ihm doch keine Abgabe auferlegt und ist auch kein möglicher Haftungsgrund ersichtlich (die F GmbH, deren Geschäftsführer er ist, hat lediglich die Apparate zur Verfügung gestellt).

2. Aus den dargelegten Erwägungen war daher die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers gemäß § 34 Abs 1 VwGG als unzulässig zurückzuweisen (vgl VwGH vom 4. März 1999, 98/16/0253).

II. Zur Beschwerde des Erstbeschwerdeführers:

1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des § 2 Sbg VGSG 1998, LGBl Nr 2/1999, lauten in der Stammfassung auszugsweise wie folgt:

"Gegenstand der Abgabe

§ 2

(1) Abgabepflichtige Vergnügungen sind solche Veranstaltungen, die geeignet sind, der Unterhaltung der Teilnehmer zu dienen.

(2) Insbesondere gelten folgende Veranstaltungen und Maßnahmen als Vergnügungen im Sinn dieses Gesetzes: (...)

6. das Halten von Spiel- und Geschicklichkeitsvorrichtungen einschließlich Spielapparaten und Wettvorrichtungen an öffentlichen Orten, in Gast- und Schankwirtschaften oder in sonstigen allgemein zugänglichen Räumen; (...)"

1.2. § 2 VergnügungssteuerVO 2000 der mitbeteiligten Partei in der Fassung des Beschlusses der Gemeindevertretung vom 21. Juni 2004, wobei die Bestimmung der lit f des Abs 2 Z 7 mit Beschluss vom 28. November 2008 zur ab 1. Jänner 2009 geltenden lit g wurde, lautet auszugsweise wie folgt:

"Gegenstand und Höhe der Abgabe

§ 2

(1) Abgabepflichtige Vergnügungen sind alle in der Stadt N(...) stattfindenden Veranstaltungen und Maßnahmen, die geeignet sind, der Unterhaltung der Teilnehmer zu dienen (...) Sofern im Folgenden nichts anderes bestimmt wird, beträgt die Abgabe vom Eintritt (...) 10 %.

(2) Die Abgabe beträgt im Übrigen für: (...)

7. (...) g) Wettvorrichtungen sowie der Abschluss von Wetten (zB Sportwetten) an öffentlichen Orten, in Gast- und Schankwirtschaften oder in sonstigen allgemein zugänglichen Räumen mtl. EUR 29 je Vorrichtung bzw Abschlussmöglichkeit (...)"

2.1. Der Erstbeschwerdeführer macht zunächst geltend, die belangte Behörde habe es unterlassen, "genau festzustellen, welche Geräte zu welchen Zeiten aufgestellt waren", und sei "trotz Vorliegens gegenteiliger Anhaltspunkte von fünf zu besteuernden Geräten ausgegangen". Die Behörde hätte zunächst den Sachverhalt "richtig und vollständig feststellen müssen" und erst dann die Steuer festsetzen dürfen. Sie habe daher "rechtswidriger Weise Vergnügungssteuer eingehoben, ohne dass Geräte aufgestellt waren"; hätte sie "den Sachverhalt richtig festgestellt, wäre sie zu einem anderen Ergebnis gelangt".

Der Erstbeschwerdeführer wendet sich mit diesem Vorbringen erkennbar gegen die von den Abgabenbehörden erster und zweiter Instanz getroffene Feststellung, dass vom Vorhandensein von fünf Wettvorrichtungen im Abgabenzeitraum auszugehen sei, und bekämpft die diesbezügliche Beweiswürdigung, wonach mangels entsprechender Unterlagen nicht "konstruiert" werden könne, wie viele Geräte zu welchem Zeitpunkt vorhanden gewesen seien, sodass von der beim letzten Augenschein vorgefundenen Anzahl (fünf) auszugehen sei.

2.2. Die freie Beweiswürdigung der Behörde ist der Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof nur dahin unterworfen, ob der maßgebende Sachverhalt ausreichend ermittelt wurde und die hierbei angestellten Erwägungen schlüssig sind, was dann der Fall ist, wenn sie den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut nicht widersprechen (VwGH vom 28. März 2012, 2010/08/0087). Diese eingeschränkte Kontrollbefugnis dient somit der Wahrnehmung von Begründungsmängeln im Sinn einer unschlüssigen Beweiswürdigung. Diesbezügliche Verfahrensfehler führen freilich nur dann zur Aufhebung des angefochtenen Bescheids, wenn die Behörde bei deren Unterbleiben zu einem anderen Bescheid hätte kommen können. Diese Relevanz darzutun, ist Sache des Beschwerdeführers; er hat durch ein konkretes Vorbringen anzuführen, zu welchem anderen Ergebnis die belangte Behörde bei Einhaltung der Vorschriften hätte gelangen können (VwGH vom 11. Oktober 2007, 2006/12/0107).

2.3. Diesen Anforderungen wird das obige Beschwerdevorbringen offenkundig nicht gerecht. Der Erstbeschwerdeführer kritisiert die bekämpfte Feststellung lediglich allgemein und pauschal, indem er den befassten Behörden eine ungenaue, unrichtige und unvollständige Erhebung des wesentlichen Sachverhalts unterstellt. Er verabsäumt es jedoch, konkret darzulegen, aus welchen Gründen er die bekämpfte Feststellung für unzutreffend erachtet, welche andere (ersatzweise) Konstatierung er vermisst und auf Grund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen eine anderweitige Feststellung zu treffen gewesen wäre. Das Beschwerdevorbringen ist daher nicht geeignet, einen relevanten Mangel aufzuzeigen.

2.4. Dessen ungeachtet kann die Beweiswürdigung im Hinblick auf den vom Verwaltungsgerichtshof anzuwendenden Prüfungsmaßstab nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Die Würdigung, dass mangels entsprechender (zuverlässiger) Unterlagen über die Anzahl der Geräte und den Zeitpunkt ihrer Aufstellung von (durchschnittlich) fünf Wettvorrichtungen im gesamten Abgabenzeitraum auszugehen sei, ist jedenfalls als schlüssig und nachvollziehbar zu erachten. Immerhin fand die Behörde beim Augenschein im September 2009 fünf Wettapparate am Standort vor, im Amtsvermerk über einen Augenschein zirka ein Jahr davor war sogar von acht Wettgeräten die Rede. Die gegensätzlichen Erklärungen der A GmbH über eine geringere Anzahl wurden von der Behörde als nicht zuverlässig erachtet, wogegen - nicht zuletzt im Hinblick auf die unrichtigen Angaben auch zu den erzielten Einkünften - keine Bedenken bestehen.

Davon ausgehend halten aber die behördlichen Erwägungen im Rahmen der Beweiswürdigung einer Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof nach den aufgezeigten Kriterien stand.

3.1. Der Erstbeschwerdeführer releviert mit Zitaten aus der Rechtsprechung weiters, die Erhebung von Vergnügungssteuer auf Wettterminals - wie sie hier vorliegen - sei unzulässig, weil sie nicht unter den Begriff der Lustbarkeit bzw Vergnügung im Sinn des § 14 FAG 2008 zu subsumieren seien.

3.2. Ein derartiges Vorbringen hat der Erstbeschwerdeführer bereits vor dem Verfassungsgerichtshof erstattet, sodass er auf den diesbezüglichen Beschluss vom 21. Juni 2012, V 122/11-14, zu verweisen ist.

4. 1. Der Erstbeschwerdeführer macht weiters geltend, die Abgabe auf die Wettterminals sei "als Abgabe auf Sportwetten" unzulässig, weil "die Besteuerung von Wetten" ausschließlich dem Bund vorbehalten sei und eine diesbezügliche Ermächtigung der Länder bzw Gemeinden, "Wetten auf sportliche Ereignisse zu besteuern", nicht gegeben sei.

4.2. Wie der Verfassungsgerichtshof im bereits zitierten Beschluss vom 21. Juni 2012 unter anderem festgehalten hat, ist Gegenstand der hier zu beurteilenden Vergnügungssteuervorschreibung lediglich das Halten von Wettvorrichtungen, nicht jedoch - unabhängig davon - der Abschluss von Wetten. Das diesbezügliche Beschwerdevorbringen geht daher schon deshalb ins Leere.

5.1. Der Erstbeschwerdeführer macht erkennbar in Bezug auf die (neben den Wettvorrichtungen vorhandenen) fünf Spielapparate geltend, die Besteuerung von Geldspielapparaten (hier: Video Lotterie Terminals) sei unzulässig, weil diese seit den Glücksspielgesetz-Novellen 2008 und 2010 ausschließlich nach dem Glücksspielgesetz - GSpG zu besteuern seien.

5.2. Die GSpG-Novelle 2008, BGBl I Nr 54/2010, und die GSpG-Novelle 2010, BGBl I Nr 73/2010, traten gemäß § 60 Abs 22 und 25 GSpG erst nach Ablauf des hier gegenständlichen Abgabenzeitraums in Kraft und sind daher auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden.

Im Übrigen ist - soweit das Beschwerdevorbringen nicht schon wegen Verletzung des Neuerungsverbots unbeachtlich ist (das Vorliegen von Video Lotterie Terminals wurde erstmals behauptet) - eine Unzulässigkeit der Besteuerung auch aus den Bestimmungen des GSpG nicht abzuleiten (vgl etwa VfSlg 18.183/2007, mwN).

6. Insgesamt war daher die Beschwerde des Erstbeschwerdeführers gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

III. Zur Kostenentscheidung:

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, hier insbesondere auf die §§ 53 Abs 1 und 51 VwGG, in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455 (siehe § 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013, in der Fassung BGBl II Nr 8/2014). Da die Gegenäußerung der belangten Behörde lediglich die Verweisung auf den angefochtenen Bescheid und die Gegenschriften zur Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof sowie den Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde, nicht jedoch ein sonstiges, auf die Beschwerdeschrift oder auf die Sache Bezug habendes Vorbringen, enthält, fehlt es an einem der belangten Behörde erwachsenen Aufwand, der über jenen Aufwand hinausgeht, der üblicherweise mit einem Begleitschreiben zur Aktenvorlage verbunden ist. Dieser Aufwand ist daher mit dem Pauschbetrag für den Vorlageaufwand abgegolten, sodass kein Schriftsatzaufwand im Sinn des § 48 Abs 2 Z 2 VwGG gebührt (vgl etwa VwGH vom 27. September 2007, 2003/11/0063, und vom 28. März 2008, 2005/12/0181, uva).

Wien, am 29. Mai 2015