VwGH 2012/08/0303

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde festgestellt, dass der Beschwerdeführer auf Grund seiner Tätigkeit als Konsulent für die erstmitbeteiligte Partei ab dem 6. Juni 2006 der Vollversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG unterliegt.

Nach Darlegung des Verfahrensganges sowie der anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften stellte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid im Wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Der Beschwerdeführer sei bis März 2006 als Angestellter bei der erstmitbeteiligten Partei in einem Dienstverhältnis beschäftigt gewesen. Seit etwa 1994 sei er mit dem Aufbau von Qualitätsmanagementsystemen betraut gewesen. Nach seiner Pensionierung sei die erstmitbeteiligte Partei an ihn mit dem Ersuchen herangetreten, diese Qualitätsmanagementsysteme weiterhin aufrecht zu erhalten. Nach entsprechenden mündlichen Verträgen sei der Beschwerdeführer ab dem 6. Juni 2006 für die Aufrechterhaltung der Qualitätsmanagementsysteme der erstmitbeteiligten Partei zuständig gewesen. Eine bezüglich dieser Tätigkeit vorgelegte Versicherungserklärung sei mit Schreiben der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft vom 29. August 2008 an die zweitmitbeteiligte Gebietskrankenkasse übermittelt worden; dies mit dem Ersuchen, die Angaben in der Versicherungserklärung dahingehend zu überprüfen, ob die Tätigkeit des Beschwerdeführers ab 6. Juni 2006 als Konsulent der erstmitbeteiligten Partei eine Pflichtversicherung nach dem ASVG begründe. Der - anwaltlich vertretene - Beschwerdeführer habe eine Stellungnahme gegenüber der zweitmitbeteiligten Gebietskrankenkasse abgegeben, in der er angegeben habe, dass Vertragsgegenstand "die Aufrechterhaltung der zertifizierten Qualitätsmanagementsysteme nach ISO EN 9001 : 2000, HACCP, IFS und BIO" sei. Erledigungstermine würden von den Zertifizierungsstellen vorgegeben, das Vertragsverhältnis ende mit der Erfüllung des Werkvertrages. Es gebe keinen fixen Arbeitsort und hinsichtlich der Arbeitszeit liege keine organisatorische Einbindung in die erstmitbeteiligte Partei vor. Weiters liege keine Kontroll- oder Weisungsunterworfenheit vor. Der nicht erfolgsbezogene Honoraranspruch betrage EUR 600,-- monatlich. Der wirtschaftliche Erfolg der Tätigkeit komme der erstmitbeteiligten Partei zu Gute. Der Beschwerdeführer verfüge über keine betriebliche Infrastruktur und benötige auch keine Betriebsmittel. Er sei nur für die erstmitbeteiligte Partei tätig. Grundsätzlich bestehe eine Vertretungsmöglichkeit, die in der Praxis wegen der erforderlichen Spezialkenntnisse schwer durchführbar sei.

Die belangte Behörde stellte fest, dass kein schriftlicher Vertrag vorliege und nach dem Vorbringen in den Einsprüchen des Beschwerdeführers sowie der erstmitbeteiligten Partei gegen den erstinstanzlichen Bescheid jährlich bei der Firmenweihnachtsfeier für ein weiteres Jahr mündliche Verträge abgeschlossen worden seien. Nach diesem Vorbringen seien die Werkverträge "auch immer jeweils befristet abgeschlossen" gewesen, wobei der Werkvertrag vom 6. Juni 2006 bis zum Ende des Jahres, die weiteren Werkverträge (jeweils vom Beginn des Folgejahres) befristet bis zum Ende des Kalenderjahres gewesen seien. Ein Fertigstellungstermin sei nicht vereinbart worden, da dieser durch die Prüfstellen vorgegeben worden sei. Bei unterjährigen Zertifizierungen habe das Vertragsverhältnis somit nicht mit diesem Zeitpunkt geendet. Zur Erfolgsbezogenheit sei festzustellen, dass als Honorar seit dem 6. Juni 2006 bis Ende 2009 EUR 600,-- vereinbart worden seien. Bei Nichterreichen aller oder einer wichtigen Rezertifizierung sollte nach den Angaben im Ermittlungsverfahren vor der zweitinstanzlichen Behörde nur die Hälfte ausbezahlt werden. Dass tatsächlich jemals eine geringere Auszahlung bzw eine Rückzahlung erfolgt wäre, könne nicht festgestellt werden.

Der Tätigkeitsbereich des Beschwerdeführers habe nach den übereinstimmenden Angaben im Ermittlungsverfahren vor der zweitinstanzlichen Behörde nicht die Durchführung der Rezertifizierung selbst, sondern die Begleitung der Prozesse beinhaltet. Dazu habe vor allem das Aufzeigen möglicher Fehlerquellen in der Produktion, sei es aus aktuellem betriebsinternem oder betriebsexternem Anlass oder auf Grund eigener betriebsunabhängiger Beobachtungen gehört.

Am 11. November 2008 habe der Beschwerdeführer die Feststellung einer Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG beantragt. In diesem Antrag werde auch ausgeführt, dass der Beschwerdeführer seit dem Frühjahr 2008 handelsrechtlicher Geschäftsführer der D. GmbH sei. Dieser Antrag sei von der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft nicht bescheidmäßig erledigt worden.

Mit Bescheid vom 31. März 2009 sei durch die zweitmitbeteiligte Gebietskrankenkasse das Vorliegen einer Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG ab dem 6. Juni 2006 festgestellt worden.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, dass entgegen der Argumentation des Beschwerdeführers und der erstmitbeteiligten Partei der festgestellte Sachverhalt eine rechtliche Beurteilung der vorliegenden Vertragsverhältnisse als Werkvertrag nicht zulasse. Ein Werkvertrag liege dann vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt bestehe, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln müsse. Mit der Erbringung der Leistung ende das Werkvertragsverhältnis. Dem Berufungsvorbringen könne insoweit gefolgt werden, als auch eine Kette von kurzfristigen Werkverträgen das Vorliegen eines Werkvertrages nicht ausschließe. Im konkreten Fall habe aber das geschuldete "Werk" in der "Aufrechterhaltung der zertifizierten Qualitätsmanagementsysteme" bestanden. Diese Aufrechterhaltung der Systeme, an deren Aufbau der Beschwerdeführer vor seiner Pensionierung als Dienstnehmer im betrieblichen System mitgearbeitet hatte, stelle ein kontinuierliches Wirken im Sinne eines Dauerschuldverhältnisses dar. Dies schlage sich auch in der vorgebrachten rechtlichen Konstruktion der Verträge nieder, die ausschließlich durch Zeitablauf geendet hätten, wobei die gewählte zeitliche Periode (Kalenderjahr) nicht zeitgleich mit den - als Ausdruck der Aufrechterhaltung der Qualitätsmanagementsysteme erreichten - Rezertifizierungen geendet habe. Das Vertragsverhältnis habe auch bei unterjährigen Zertifizierungen bis zum Ende des Kalenderjahres gedauert. Darüber hinaus sei zu betonen, dass selbst unter der Annahme, die Rezertifizierungen würden das Ziel bzw das "Werk" darstellen, der Beschwerdeführer Leistungen zu erbringen gehabt habe, deren Erfolg im Gesamtresultat der Rezertifizierung nicht abgrenzbar sei. Es sei daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer auf Grund der abgeschlossenen Verträge - unabhängig davon, dass für diese die äußere Erscheinungsform eines Werkvertrags gewählt worden sei - wirtschaftlich zu einer Dienstleistung für die erstmitbeteiligte Partei verpflichtet gewesen sei.

Im Folgenden legte die belangte Behörde dar, weshalb ein freier Dienstvertrag nach § 4 Abs 4 ASVG und nicht ein Dienstverhältnis im Sinn des § 4 Abs 1 Z 1 und Abs 2 ASVG vorgelegen sei.

Zum Zeitraum der Versicherungspflicht führt die belangte Behörde unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. April 2007, Zl 2005/08/0082 aus, dass die Anwendung des § 10 Abs 1a ASVG und § 410 Abs 1 Z 8 ASVG eine Vorfragenbeurteilung durch die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG voraussetze. Eine derartige Vorfragenbeurteilung durch die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft sei im Beschwerdefall jedoch nicht erfolgt, sodass die Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG - dem Regelfall des § 10 Abs 1 ASVG entsprechend - mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung begonnen habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde, mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid kostenpflichtig aufzuheben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Der Beschwerdeführer macht als Verfahrensmangel geltend, dass die Geschäftsführerin und Komplementärin der erstmitbeteiligten Partei im Einspruchsverfahren vor dem Landeshauptmann vernommen worden sei, ohne dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers die Möglichkeit gehabt habe, bei der Einvernahme anwesend zu sein und an die Zeugin Fragen zu richten. Damit seien tragende rechtsstaatliche Grundsätze des Parteiengehörs verletzt worden. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers habe an der Befragung der Zeugin nicht teilnehmen, sondern nur anhand der Protokollabschrift die Aussage der Zeugin nachlesen können; ein Fragerecht sei ihm durch die Vorgangsweise der Einspruchsbehörde verwehrt geblieben. Damit leide das Verfahren an einem wesentlichen Verfahrensmangel, der auch geeignet sei, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen. Die Zeugin hätte nämlich ausgesagt, dass der mit dem Beschwerdeführer abgeschlossene Werkvertrag aus mehreren Teilleistungen bestanden habe und nach Erbringung der letzten Teilleistung der Auftrag automatisch geendet hätte, wobei der Auftraggeber sich schon zuvor gegen eine Vertragsverlängerung aussprechen habe können, wenn am Jahresende der Erfolg ausgeblieben sei. Ein Teilrücktritt wegen Erfolglosigkeit bei mehreren teilbaren Leistungen, welche Gegenstand eines Werkvertrags seien, sei auch eine durchaus übliche praxisnahe Vorgangsweise, um sich nicht über Jahre hindurch an einen Vertragspartner zu binden.

2. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass sich die Feststellungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid zur Tätigkeit des Beschwerdeführers nach den - diesbezüglich nicht in Zweifel gezogenen - Ausführungen der belangten Behörde zur Beweiswürdigung auf die übereinstimmenden Angaben der erstmitbeteiligten Partei sowie des Beschwerdeführers stützen. Zu dem bereits in der Berufung behaupteten Verfahrensmangel auf Grund der unterlassenen Beiziehung des Beschwerdeführervertreters bei der Zeugeneinvernahme der Geschäftsführerin der mitbeteiligten Partei hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid ausgeführt, dass die Aussagen der Geschäftsführerin der erstmitbeteiligten Partei und des Beschwerdeführers vor dem Landeshauptmann übereingestimmt hätten und dass eine "tiefergehende/andere Wahrheitsfindung in Bezug auf den maßgeblichen Sachverhalt" durch eine nochmalige Einvernahme derselben Person nicht notwendig sei.

Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass ihm die Aussage der Zeugin nicht zur Kenntnis gebracht worden wäre und dass er nicht die Gelegenheit gehabt hätte, dazu Stellung zu nehmen. Ein Parteirecht, an der Vernehmung einer Zeugin durch einen Rechtsvertreter teilnehmen zu können und an die Zeugin Fragen zu richten, sieht das AVG - außerhalb einer (im Beschwerdefall nicht stattgefundenen) mündlichen Verhandlung - nicht vor (vgl dazu die bei Hengstschläger/Leeb, AVG Rz 8 zu § 50 dargelegte hg Rechtsprechung). Dass die den Sachverhaltsfeststellungen zu Grunde gelegten Aussagen der Zeugin unzutreffend seien oder der Beweiswürdigung sonstige Mängel anhaften, behauptet der Beschwerdeführer auch in seiner Beschwerde nicht.

2. Gemäß § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind - von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen - die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert. Gemäß § 4 Abs 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 4 Abs 4 ASVG stehen - und dort näher genannten weiteren Voraussetzungen - den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen.

Im Beschwerdefall ist strittig, ob die Tätigkeit des Beschwerdeführers für die erstmitbeteiligte Partei im Rahmen eines freien Dienstvertrages im Sinne des § 4 Abs 4 ASVG oder eines Werkvertrages (bzw einer Kette von Werkverträgen) erfolgt ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es beim Werkvertrag auf das Ergebnis der Arbeitsleistung an, das ein Werk, somit eine geschlossene Einheit, darstellen muss, welches bereits im Vertrag konkretisiert wurde. Der Werkvertrag begründet ein Zielschuldverhältnis, die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet auch das Vertragsverhältnis (vgl dazu etwa das hg Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl 2001/08/0131).

3. Der Beschwerdeführer wendet sich inhaltlich gegen die Beurteilung der belangten Behörde, wonach seine Tätigkeit für die erstmitbeteiligte Partei nicht im Rahmen von Werkverträgen, sondern in einem freien Dienstvertrag stattgefunden habe. Er bringt dazu vor, dass auch vertraglich geschuldete Leistungen, die im Rahmen eines Auftrags zur Aufrechterhaltung einer bestehenden Zertifizierung, zB nach ISO 9001, selbständig erbracht werden könnten und damit Gegenstand eines Werkvertrags sein könnten. Vertragsgegenstand sei dabei nicht die (erstmalige) Erlangung sondern die Aufrechterhaltung bestehender Zertifizierungen, wobei solche Leistungen in der Praxis zum Beispiel auch von technischen Büros im Rahmen ihrer Gewerbeausübung regelmäßig angeboten würden. Die Vertragsleistung sei daher, wie beim Werkvertrag vorgesehen, ausreichend individualisiert und konkretisiert. Der abgrenzbare Erfolg sei die Wiedererlangung der lediglich auf eine bestimmte Zeit ausgestellten Zertifikate. Dass die Werkverträge - als Kettenverträge - dabei jeweils auf ein Jahr befristet abgeschlossen worden seien, schade nicht, da es sich bei der geschuldeten Leistung nicht um ein Zertifikat, sondern um die Aufrechterhaltung mehrerer Zertifikate gehandelt habe und an den Jahresenden 2006, 2007 und 2008 noch nicht alle Zertifikate wiederum rezertifiziert gewesen seien und die erstmitbeteiligte Partei am Jahresende die bisherige Jahresleistung, also den Erfolg des Beschwerdeführers zu beurteilen gehabt habe, um zu entscheiden, ob der Werkvertrag fortgesetzt oder beendet werde.

Mit diesem Vorbringen vermag der Beschwerdeführer die Beurteilung der belangten Behörde, wonach es sich bei der gegenständlichen Tätigkeit um eine Dienstleistung im Rahmen eines freien Dienstvertrages gemäß § 4 Abs 4 ASVG gehandelt hat, nicht zu erschüttern:

Der Beschwerdeführer tritt insbesondere nicht den Feststellungen der belangten Behörde entgegen, wonach das Honorar nicht erfolgsbezogen war und die Tätigkeit des Beschwerdeführers in der Begleitung der Prozesse der Rezertifizierung bestanden habe. Die auch vom Beschwerdeführer eingestandene Befristung der Verträge jeweils mit Jahresende zeigt, wie die belangte Behörde zutreffend erkannt hat, dass die Tätigkeit des Beschwerdeführers nicht bei Eintritt eines bestimmten Erfolges, sondern mit Zeitablauf enden sollte. Dass schließlich die vom Beschwerdeführer erbrachte Leistung auch von Gewerbetreibenden im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung erbracht werden könnte, vermag zur Qualifikation der Leistung als Werk- oder (freier) Dienstvertrag nichts beizutragen.

Der belangten Behörde kann daher nicht entgegen getreten werden, wenn sie auf Grundlage des auch im Beschwerdeverfahren insoweit unstrittigen Sachverhalts vom Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs 4 ASVG und damit vom Vorliegen der Pflichtversicherung ausgegangen ist.

3. Der Beschwerde macht schließlich geltend, dass eine rückwirkende Feststellung der Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG unzulässig sei, da in § 10 Abs 1a ASVG eine Regelung vorgesehen sei, wonach im Fall einer Bescheiderlassung nach § 410 Abs 1 Z 8 ASVG die Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG mit dem Tag der Erlassung des Bescheides - also nicht rückwirkend - beginne.

Der Beschwerdeführer habe einen Antrag nach § 194 Abs 1 Z 4 ASVG (richtig: GSVG; gemeint wohl ein Antrag nach § 194a GSVG) bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft eingebracht, wobei die "in diesem Verfahren ebenfalls involvierte GKK innerhalb der Monatsfrist säumig in Bezug auf die Feststellung der Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG" gewesen sei.

4. Gemäß § 10 Abs 1 ASVG beginnt die Pflichtversicherung (unter anderem) der in § 4 Abs 4 ASVG bezeichneten Personen unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung. Gemäß § 10 Abs 1a ASVG beginnt, abweichend von Abs 1, die Pflichtversicherung der in § 4 Abs 4 ASVG bezeichneten Personen im Fall der Erlassung eines Bescheides gemäß § 410 Abs 1 Z 8 ASVG mit dem Tag der Erlassung dieses Bescheides.

Gemäß § 410 Abs 1 Z 8 ASVG hat der Versicherungsträger insbesondere Bescheide zu erlassen, wenn er entgegen einer bereits bestehenden Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs 1 Z 4 GSVG auf Grund ein- und derselben Tätigkeit die Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs 4 ASVG als gegeben erachtet.

Gemäß § 194 GSVG gelten hinsichtlich des Verfahrens zur Durchführung des GSVG die Bestimmungen des 7. Teils des ASVG unter anderem mit der Maßgabe, dass bezüglich der Feststellung der Pflichtversicherung und der Beitragspflicht für Pflichtversicherte gemäß § 2 Abs 1 Z 4 GSVG ein Bescheid gemäß § 410 Abs 1 Z 7 ASVG in Verbindung mit § 410 Abs 2 ASVG innerhalb von sechs Monaten ab Antragstellung, spätestens jedoch sechs Monate nach Rechtskraft des maßgeblichen Einkommensteuerbescheides zu erlassen ist.

Gemäß § 194a GSVG hat der Versicherungsträger in Verwaltungssachen auf Antrag mit Bescheid festzustellen, ob die in § 2 Abs 1 Z 4 erster Satz genannten Voraussetzungen vorliegen. Dabei darf das Vorliegen der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs 4 ASVG als Vorfrage nicht beurteilt werden. Der Versicherungsträger hat vielmehr die Einleitung des Verfahrens beim zuständigen Krankenversicherungsträger zu beantragen und das eigene Verfahren bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Verwaltungsverfahren auszusetzen (zu unterbrechen). Der zuständige Krankenversicherungsträger hat binnen einem Monat ab Zustellung des Antrags des Versicherungsträgers zu entscheiden, widrigenfalls der Versicherungsträger über die Vorfrage selbst zu entscheiden hat. Die Entscheidung über die Vorfrage ist für den darüber als Hauptfrage zur Entscheidung zuständigen Krankenversicherungsträger so lange bindend, als er nicht selbst einen Bescheid erlässt (§ 10 Abs 1a ASVG).

5. Der Beschwerdeführer behauptet auch in seiner Beschwerde nicht, dass eine Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs 1 Z 4 GSVG für die verfahrensgegenständlichen Zeiträume bereits bestanden hat (bescheidmäßig festgestellt war oder faktisch - etwa auf Grund einer Versicherungserklärung - durchgeführt wurde). Nur in diesem Fall - also bei bereits bestehender Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs 1 Z 4 GSVG auf Grund derselben Tätigkeit - würde die Pflichtversicherung gemäß § 10 Abs 1a ASVG erst mit dem Tag der Erlassung dieses Bescheides, mit dem die Pflichtversicherung festgestellt wird, beginnen.

Da im Beschwerdefall aber keine Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs 1 Z 4 GSVG bestand, bleibt es beim Regelfall des Beginns der Pflichtversicherung nach § 10 Abs 1 ASVG, sodass die Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs 4 ASVG - unabhängig von der im Beschwerdefall nicht erfolgten Anmeldung - ex lege mit Beginn der Tätigkeit eingetreten ist. Dass die Tätigkeit zu einem anderen als dem von der belangten Behörde angenommenen Zeitpunkt begonnen habe oder bereits früher beendet worden wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend.

6. Die Beschwerde war daher, da schon ihr Inhalt erkennen ließ, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, gemäß § 35 Abs 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 14. Jänner 2013