VwGH 2011/17/0116

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Land Vorarlberg Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1.1. Die beschwerdeführende Partei führt seit 1. April 2009 erlaubte Kartenspiele ohne Bankhalter an einem näher angegebenen Standort im Bereich der Landeshauptstadt B unter der Bezeichnung "C.-Casino" im Rahmen eines freien Gewerbes durch. Zur Vorgeschichte betreffend die Abgabe nach dem Vorarlberger Gemeindevergnügungssteuergesetz für den Zeitraum April bis September 2009 ist auf das hg. Erkenntnis vom 10. Jänner 2011, Zl. 2010/17/0200, zu verweisen. Mit diesem wurde die Beschwerde der beschwerdeführenden Partei gegen die bescheidmäßige Festsetzung einer Gemeindevergnügungssteuer für den genannten Zeitraum als unbegründet abgewiesen.

1.1.2. Mit dem Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Landeshauptstadt vom 31. Mai 2010 wurde für den Zeitraum Jänner 2010 bis einschließlich März 2010 die Vergnügungssteuer - ausgehend von einer Bemessungsgrundlage von insgesamt EUR 257.294,24 mit EUR 28.585,39 zuzüglich eines Säumniszuschlages von EUR 571,71, sohin mit insgesamt EUR 29.157,10 festgesetzt.

Die Abgabenbehörde erster Instanz ging dabei davon aus, dass der B Standort der beschwerdeführenden Partei an 365 Tagen im Jahr rund um die Uhr geöffnet sei; an zwölf Spieltischen würden Pokerturniere von 19 bis 24 Uhr, sonntags von 17 bis 22 Uhr sowie Cash-Games, welche von einem Spielleiter kontrolliert würden, durchgeführt.

Die beschwerdeführende Partei habe trotz Aufforderung, die für den Bestand und Umfang einer Abgabepflicht bedeutsamen Umstände nach Maßgabe der Abgabenvorschriften offen zu legen, die Einreichung der Erklärung und die Entrichtung der Abgabe unterlassen. Die Behörde sei daher berechtigt und verpflichtet gewesen, eine Schätzung gemäß § 184 BAO vorzunehmen, wobei die beschwerdeführende Partei über die Schätzungsmethode und die Schätzungsgrundlagen in Kenntnis gesetzt worden sei.

Rechtlich ging die belangte Behörde davon aus, dass die beschwerdeführende Partei für die von ihr veranstalteten Vergnügungen abgabepflichtig sei.

1.1.3. Mit dem weiteren Bescheid vom 28. Oktober 2010 setzte die Abgabenbehörde erster Instanz die Vergnügungssteuer für den Zeitraum von April 2010 bis einschließlich August 2010 - ausgehend von einer Bemessungsgrundlage von insgesamt EUR 692.068,68 - mit (insgesamt) EUR 76.888,83 zuzüglich eines Säumniszuschlages von (insgesamt) EUR 1.537,78, sohin mit EUR 78.426,61, fest.

Die beschwerdeführende Partei habe mit Eingaben vom 16. August 2010, 16. September 2010 und 29. September 2010 die Vergnügungssteuer für den Zeitraum vom 1. April 2010 bis zum 31. August 2010 auf Grundlage der Bruttospieleinsätze in Höhe von insgesamt EUR 2,141.763,02 erklärt. Mit Schreiben vom 16. September 2010 sei die beschwerdeführende Partei von der Abgabenbehörde darüber informiert worden, dass die durchgeführte Selbstbemessung auf Grundlage der Spieleinsätze eine exzessive Steuerbelastung darstelle und eine Besteuerung in dieser Höhe in das durch Art. 6 StGG geschützte Recht auf Erwerbsfreiheit eingreifen würde, weil dadurch der Betrieb in den sicheren Konkurs getrieben würde. Weiters sei in diesem Schreiben von der Abgabenbehörde festgehalten worden, dass in verfassungskonformer Auslegung des § 6 des Gemeindevergnügungssteuergesetzes die an die Spieler ausbezahlten Gewinne in Abzug zu bringen und die dadurch verbleibenden Einspielergebnisse zur Abgabenbemessung heranzuziehen seien.

Mit Eingabe vom 29. September 2010 habe die beschwerdeführende Partei für den Zeitraum April bis August 2010 unter anderem die Rakeeinnahmen und die Turniereintrittsgelder offen gelegt und einen Strukturkostenbeitrag ausgewiesen. Mit ergänzendem Schreiben vom 5. Oktober 2010 gestellte Fragen der Abgabenbehörde seien bisher nicht beantwortet worden. Es sei jedoch "schlüssigerweise" davon auszugehen, dass die Offenlegung der Spieleinnahmen in derselben Art wie für die Betriebsstätte L erfolgt sei, bei der ausgehend von den Nettospieleinnahmen ein 70 %iger "Strukturkostenbeitrag" in Abzug gebracht und nur der verbleibende Rest der Besteuerung unterworfen worden sei. Diese Berechnungsweise für die Betriebsstätte L werde von der beschwerdeführenden Partei im Schreiben vom 9. September 2009 erwähnt und dabei festgehalten, dass die Bemessungsgrundlage für die Vergnügungssteuer in L 30 v.H. des Nettoumsatzes betrage. Auch für die Betriebsstätte in B sei davon auszugehen, dass die Bemessungsgrundlage sich aus den Rakeeinnahmen, den Turniereintrittsgeldern und dem von den Spieleinnahmen in Abzug gebrachten Strukturkostenbeitrag zusammensetze. Die beim Veranstalter verbleibenden Nettospieleinnahmen (unter Ausschluss der Kriegsopferabgabe) für den Zeitraum vom 1. April 2010 bis zum 31. August 2010 betrügen somit entsprechend den Angaben der beschwerdeführenden Partei EUR 768.889,17. Die Bruttospieleinnahmen in Höhe von EUR 999.555,83 bezogen auf die Bruttospieleinsätze in Höhe von EUR 27,842.942,-- betrügen für den Abgabenzeitraum somit etwa 3,6 v.H.; dieses Verhältnis sei plausibel, da Pokerbetriebe sich überwiegend über Tischgebühren bei Cash-Games finanzierten und diese etwa bei der C A AG 3 v.H. der Pottgröße betrage und dies auch bei internationalen Spielcasinos branchenüblich sei.

Zum Vorwurf einer etwaigen Unionsrechtswidrigkeit der Abgabe werde bemerkt, dass erst die Glücksspielgesetznovelle 2010 Poker in all seinen Spielarten als Glücksspiel normiere und damit ins Bundesmonopol einbeziehe. Durch die europarechtswidrige Vergabe der Spielbankenkonzessionen habe daher die beschwerdeführende Partei nicht in ihren Rechten verletzt werden können.

1.2.1. In ihrer gegen den Bescheid vom 31. Mai 2010 erhobenen Berufung brachte die beschwerdeführende Partei vor, dass ihrer Ansicht nach für den Betrieb eines Pokercasinos mangels Rechtsgrundlage keine Vergnügungssteuer anfalle. Nach dem Auslegungsgrundsatz der verfassungs- und gesetzeskonformen Interpretation seien Gesetze und Verordnungen im Zweifel so auszulegen, dass das Ergebnis der Verfassung bzw. dem Gesetz entspreche. Im Hinblick auf diesen Auslegungsgrundsatz sei der Begriff "Veranstaltungen" im Gemeindevergnügungssteuergesetz im Sinne des Gesetzes über das Veranstaltungswesen auszulegen. Danach aber sei - wie näher ausgeführt wird - die von der beschwerdeführenden Partei ausgeübte gewerbliche Tätigkeit nicht unter den Begriff der "Veranstaltung" zu subsumieren. Dies treffe nur auf die von der beschwerdeführenden Partei veranstalteten Turniere zu, für welche aber die hier in Betracht kommende Abgabe "ordnungsgemäß bekanntgegeben" worden sei.

Des Weiteren wendet sich die Berufung gegen die von der Abgabenbehörde vorgenommene Schätzung unter Verwendung der für die Betriebsstätte L ermittelten Daten.

Im Übrigen - so die Berufung abschließend - sei der Pokerspielbetrieb eine gewerbliche Tätigkeit und keine Veranstaltung; die Einsätze der Spieler seien sohin keine Eintrittsgelder für eine gesellschaftliche Veranstaltung im Sinne des Gemeindevergnügungssteuergesetzes. Auch sei eine Vergnügungssteuer in Höhe von 10 % (der Eintrittsgelder) als exzessiv zu bewerten.

1.2.2. In ihrer Berufung gegen den Bescheid der Abgabenbehörde erster Instanz vom 28. Oktober 2010 verwies die beschwerdeführende Partei darauf, dass sie in die "Spielverträge" der Spieler nicht eingebunden sei und daher auch nicht wisse, wie viel die Spieler tatsächlich als Einsatz leisteten bzw. wie viel sie gewönnen oder verlören. Die beschwerdeführende Partei sei daher auch nicht in der Lage bekanntzugeben, welche Einsätze die Besucher geleistet hätten und der Berechnung der Vergnügungssteuer zugrunde zu legen seien; nur aus Erfahrungswerten hätten diese Einsätze anhand des bezahlten Kartengeldes in ungefährem Ausmaß hochgerechnet werden können. Auf Grund dieser Hochrechnungen sei der Abgabenbehörde die Vergnügungssteuerklärung für den Zeitraum April bis August des Jahres 2010 übermittelt worden, wobei das hg. Erkenntnis vom 26. März 2010, Zl. 2010/17/0005, zugrunde gelegt worden sei. Es sei jedoch der beschwerdeführenden Partei nicht möglich gewesen, die Gewinnauszahlungen jeweils in Abzug zu bringen.

Die beschwerdeführende Partei habe "nach bestem Wissen und Gewissen" sämtliche von der Behörde verlangten Erklärungen und Meldungen erstattet; die von ihr berechnete Bemessungsgrundlage entspreche der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Die Abgabenbehörde habe jedoch selbst festgehalten, dass die von der beschwerdeführenden Partei danach errechnete Abgabe verfassungswidrig sei. Bei der von der Abgabenbehörde durchgeführten verfassungskonformen Auslegung würde sich jedoch die Abgabe auf null belaufen, weil die Spieleinsätze der Spieler von diesen zur Gänze an den Gewinner ausbezahlt würden.

Des Weiteren sei festzuhalten, dass die Spielbanken bei der hier in Rede stehenden Abgabe gleichheitswidrig bevorzugt würden; die Abgabe für diese - bei vergleichbarem Spielangebot - betrage nämlich (nur) EUR 8,28 je angefangene 10 m2 der in Abs. 1 des § 10 des Gemeindevergnügungssteuergesetzes bezeichneten Fläche und werde für jeden Tag, an welchem die Spielbank geöffnet sei, eingehoben. Dies führe dazu, dass die Spielbanken nur den Betrag von EUR 17.000,-- an Kriegsopferabgabe und an Vergnügungssteuer zu bezahlen hätten.

Wenn die Abgabenbehörde weiters die Ansicht vertrete, dass die beschwerdeführende Partei durch die bisherige unionsrechtswidrige Vergabe der Spielbankenkonzessionen nicht in Rechten verletzt worden sei, so übersehe sie, dass gerade auf Grund der rechtswidrigen Vergabe der Spielbankenkonzessionen gar nicht die Möglichkeit offen gestanden sei, eine derartige Konzession und damit eine Gleichstellung mit den Spielbanken bei der Vergnügungssteuer zu erwirken. Darüber hinaus sei die vorliegende Abgabe in der von der Behörde gewählten Berechnungsart als weitere Umsatzsteuer anzusehen und verstoße daher gegen zwingendes Unionsrecht, insbesondere gegen die Sechste Mehrwertsteuerrichtlinie. Schließlich führt die Berufung noch näher aus, warum keine öffentliche Veranstaltung im Sinne des Gemeindevergnügungssteuergesetzes bei den von ihr im Rahmen ihres gewerblichen Betriebes vorgenommenen Aktivitäten vorliege. Dieser gewerbliche Betrieb unterliege überdies allein den bundesgesetzlichen Gewerbebestimmungen und könne nicht mit einer derart "exorbitant hohen Lustbarkeitsabgabe" belastet werden, welche in diesem Umfang als "Erdrosselungssteuer" anzusehen sei.

1.3. Mit Bescheid vom 9. Dezember 2010 sprach die Abgabenkommission der Landeshauptstadt B aus, dass auf Grund der Berufung der beschwerdeführenden Partei gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt vom 31. Mai 2010, die Vergnügungssteuer für den Zeitraum 1. Jänner 2010 bis 31. März 2010 mit - näher aufgeschlüsselt - EUR 51.508,77 zuzüglich eines Säumniszuschlages von EUR 1.030,18 festgesetzt werde; der Berufung gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt vom 28. Oktober 2010, betreffend die Vergnügungssteuer für den Zeitraum 1. April 2010 bis 31. August 2010 werde hingegen keine Folge gegeben und der Bescheid der ersten Instanz bestätigt.

Mit dem erstinstanzlichen Bescheid vom 31. Mai 2010 sei die Vergnügungssteuer für den Zeitraum Jänner bis März 2010 im Wege des äußeren Betriebsvergleiches geschätzt worden, nachdem die für den Bestand und Umfang der Abgabenpflicht bedeutsamen Umstände nach Maßgabe der Abgabenvorschriften nicht offengelegt worden seien. Dagegen richte sich die Berufung vom 14. Juni 2010. Zwischenzeitlich habe die abgabepflichtige beschwerdeführende Partei mit Eingabe vom 29. September 2010 die Nettoeinspieleinnahmen für den Zeitraum Jänner bis März 2010 in Höhe von insgesamt EUR 515.088,23 offen gelegt, sodass eine Schätzungsnotwendigkeit nicht mehr gegeben sei und die Abgabe auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse neu bemessen werden könne.

Für den Bemessungszeitraum von April bis August 2010 sei mit den Eingaben vom 16. August 2010, 16. September 2010 und 29. September 2010 die Vergnügungssteuer auf Grundlage der Bruttospieleinsätze in Höhe von insgesamt EUR 2,141.756,38 erklärt worden. Da die Abgabenbehörde erster Instanz die Meinung vertreten habe, die Besteuerung auf Basis der Spieleinsätze sei nicht richtig, seien mit Abgabenbescheid vom 28. Oktober 2010 die beim Veranstalter bleibenden Spieleinnahmen als Bemessungsgrundlage herangezogen worden.

Rechtlich ging die Berufungsbehörde davon aus, dass die Veranstaltung von Kartenspielen geeignet sei, die Teilnehmer "zu unterhalten und zu ergötzen" und somit den allgemeinen Tatbestand des § 2 Abs. 1 des Gemeindevergnügungssteuergesetzes erfülle. Es bestünden auch keine Bedenken dagegen, dass eine "gesellschaftliche Veranstaltung" vorliege (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 26. März 2010, Zl. 2010/17/0005).

Im vorliegenden Fall sei strittig, ob die gesamten Spieleinsätze oder nur die beim Veranstalter verbleibenden Spieleinnahmen zur Bemessungsgrundlage heranzuziehen seien. Bei einer Besteuerung auf Grundlage der gesamten Spieleinsätze würde das jährliche Aufkommen an Vergnügungssteuer bei der beschwerdeführenden Partei ca. EUR 5 Millionen betragen. Da das Kriegsopferabgabegesetz inhaltsgleiche Bestimmungen enthalte, würde die jährliche Steuerbelastung für die B Betriebsstätte der beschwerdeführenden Partei insgesamt ca. EUR 10 Millionen ausmachen. Es könne dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er eine solche exzessive Belastung habe normieren wollen, da eine Besteuerung in dieser Höhe die Insolvenz für die beschwerdeführende Partei bedeuten würde. Eine solch exzessive Steuerbelastung würde auch das verfassungsrechtlich geschützte Recht auf Erwerbsfreiheit verletzen. § 6 des Gemeindevergnügungssteuergesetzes sei daher in verfassungskonformer Weise so auszulegen, dass (nur) die beim Veranstalter verbleibenden Spieleinnahmen zur Abgabenbemessung heranzuziehen seien, wie näher tabellarisch aufgeschlüsselt wird.

Da der Besteuerung nur die beim Veranstalter verbleibenden Spieleinnahmen unterworfen würden, gehe der Einwand, die Vergnügungssteuer stelle eine weitere Umsatzsteuer dar und verstoße somit gegen zwingendes Unionsrecht, ins Leere. Zu den weiter erhobenen Bedenken einer etwaigen Unionsrechtswidrigkeit der Abgabe schließe sich die Berufungsbehörde den Ausführungen der Abgabenbehörde erster Instanz an; erst die Glücksspielgesetznovelle des Jahres 2010 habe Poker in all seinen Spielarten als Glücksspiel normiert und damit ins Bundesmonopol einbezogen. Durch eine unionsrechtswidrige Vergabe der Spielbankenkonzessionen habe daher die beschwerdeführende Partei nicht in Rechten verletzt werden können.

Zum Vorwurf der gleichheitswidrigen Besteuerung von Spielbanken werde bemerkt, dass die abgabepflichtige beschwerdeführende Partei keine Spielbank nach dem Glücksspielgesetz betreibe, sondern im Rahmen eines freien Gewerbes Kartenspiele ohne Bankhalter veranstalte.

Unbestritten habe die beschwerdeführende Partei die Vergütungssteuer nicht spätestens am jeweiligen Fälligkeitstag entrichtet, weshalb die Vorschreibung des Säumniszuschlages zu Recht erfolgt sei.

1.4. Die beschwerdeführende Partei erhob dagegen Vorstellung an die belangte Behörde. In dieser wiederholte sie im Wesentlichen die bereits in den Berufungen vorgebrachten und dort dargestellten Argumente betreffend die gesetzwidrige Ermittlung der Bemessungsgrundlage, insbesondere unter Hinweis darauf, dass die jeweiligen Spieleinsätze abzüglich der ausbezahlten Spielgewinne null ergeben würden. Es sei weiters unmöglich, die Höhe der Spieleinsätze - in Entsprechung der Vorgaben des Verwaltungsgerichtshofes - zu ermitteln, weil hiezu bei jeder Spielrunde die Einsätze der Spieler durch einen Angestellten der beschwerdeführenden Partei entgegenzunehmen wären, von diesen Einsätzen müsste die Vergnügungssteuer (sowie die Kriegsopferabgabe) abgezogen und der verbleibende Rest wieder zurückgestellt werden. Dies sei jedoch nicht "vollziehbar". Eine Gewahrsame an den Spieleinsätzen sei nämlich der beschwerdeführenden Partei mangels Spielbankkonzession nicht gestattet. Darüber hinaus würde eine Regelung derart, dass jeder Spieler pro Einsatzrunde an die 20 % an Kriegsopferabgabe und Vergnügungssteuer abzuführen habe, dazu führen, dass bereits nach wenigen Spielrunden der Einsatz der Spieler aufgebraucht wäre und den Spielern keinerlei Gewinn mehr verbliebe. Dies hätte binnen kürzester Zeit zur Folge, dass der Betrieb der beschwerdeführenden Partei mangels Gewinnchance unbesucht bliebe und daher schließen müsste.

Weiters brachte die beschwerdeführende Partei in ihrer Vorstellung vor, dass Abgaben "üblicherweise von erzielten Einnahmen errechnet" würden. Der beschwerdeführenden Partei werde jedoch eine Steuer vorgeschrieben, der keinerlei Einnahmen gegenüber stünden: Die Spieler tätigten ihre Einsätze, die dem Gewinner ausschließlich zuflössen, die beschwerdeführende Partei partizipiere "in keinster Weise" an den Einsätzen oder den ausgeschütteten Gewinnen. Sie habe auch zu keinem Zeitpunkt Gewahrsam an den Einsätzen und an den Gewinnen, sodass sich auch keinerlei Möglichkeit "des Entzuges" der Abgabe an den Einsätzen der Spieler stelle. Ohne die verbotene Mitwirkung eines Angestellten der beschwerdeführenden Partei als "Bankhalter" wäre ein Gewahrsam am Einsatz der Spieler nicht möglich. Bei einer Berechnung der Abgabe entsprechend den Einsätzen der Spieler würde dies dazu führen, dass die beschwerdeführende Partei eine Steuer bezahlen müsste, deren Höhe sich nicht an ihren Einnahmen bemesse. Es könnte sogar der Umsatz der beschwerdeführenden Partei überstiegen werden, was "zu einer völligen Enteignung" und zum Entzug der Erwerbsmöglichkeit führte. Ein solcher Vernichtungscharakter könne bei gesetzeskonformer (gemeint wohl: verfassungskonformer) Interpretation dem Gemeindevergnügungssteuergesetz nicht unterstellt werden.

Weiters erfolge eine verdeckte Umsatzbesteuerung, welche gegen geltendes Unionsrecht verstoße.

Schließlich sei - wie näher ausgeführt wird - der Veranstaltungsbegriff des Gemeindevergnügungssteuergesetzes nicht in dem Sinne zu verstehen, wie dies die Abgabenbehörden getan hätten; auch habe der Gewerbebetrieb der beschwerdeführenden Partei nichts mit einer Veranstaltung im Sinne des Gesetzes über das Veranstaltungswesen gemein, sondern sei eine selbständige, auf Dauer nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung eingerichtete Tätigkeit, die regelmäßig 24 Stunden täglich an 365 Tagen im Jahr in der Absicht betrieben werde, einen Ertrag zu erzielen. Werde dieser Betrieb nunmehr mit einer gezielt prohibitiv wirkenden Abgabe belegt, werde nicht nur in die Gesetzgebungskompetenz des Bundes eingegriffen, sondern auch die beschwerdeführende Partei in ihren verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Unversehrtheit des Eigentums und Freiheit der Erwerbsausübung verletzt.

1.5. Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Vorstellung der beschwerdeführenden Partei keine Folge.

Nach Darstellung des bisherigen Verfahrensganges sowie der nach Ansicht der belangten Behörde heranzuziehenden Rechtsvorschriften, nahm die belangte Behörde unter Zugrundelegung des als weitgehend unstrittig angesehenen Sachverhaltes zu den einzelnen in der Vorstellung der beschwerdeführenden Partei aufgeworfenen Fragen Stellung.

Zum Einwand der gesetzwidrigen Ermittlung der Bemessungsgrundlage führte die belangte Behörde aus, nach dem Gemeindevergnügungssteuergesetz sei die Steuer nach dem Eintrittsgeld zu berechnen; wie der Verwaltungsgerichtshof bereits dargelegt habe, sei auch der jeweilige Einsatz des Spielers als Eintrittsgeld in diesem Sinne anzusehen. Es sei auf Grund der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs auch klargestellt, dass es sich bei den von der beschwerdeführenden Partei, die nicht bestreite, Veranstalterin der in Rede stehenden Kartenspiele zu sein, durchgeführten Kartenspielen mit Spieleinsatz um gesellschaftliche Veranstaltungen im Sinne des Gemeindevergnügungssteuergesetzes handle. Diese Veranstaltungen seien daher abgabepflichtig, wobei die Bemessungsgrundlage eben die Einsätze der Spieler bildeten. Insofern sei das Vorgehen der Abgabenbehörden der Landeshauptstadt B nicht gesetzeskonform, als sie davon ausgingen, dass die Spieleinsätze vermindert um die ausbezahlten Gewinne als Bemessungsgrundlage heranzuziehen seien.

Soweit die abgabepflichtige beschwerdeführende Partei selbst die Bruttoeinnahmen, nämlich die Einsätze der Spieler deklariert habe, bringe sie gleichzeitig vor, dass sie die Höhe der Bruttoeinspielerlöse nicht beziffern könne, weil sie keinerlei Handhabe diesbezüglich habe. Dazu sei festzuhalten, dass auf der Homepage der beschwerdeführenden Partei klar ersichtlich sei, dass die Spieler ihre Spieleinsätze mit Spielmarken (Jetons, Chips, Plastikmarken) leisteten und diese Spielmarken bei der beschwerdeführenden Partei kauften. Somit kenne die beschwerdeführende Partei (generell) den Umsatz, der sich aus den Spieleinsätzen ergebe. Überdies sei die Behauptung der beschwerdeführenden Partei, dass sie an den von ihr organisierten Veranstaltungen - mit Ausnahme der Turniere - keine Einnahmen erziele, nicht glaubwürdig; das kommerzielle Glücksspiel werde nämlich nach den allgemeinen Erfahrungen von der Person, die das Glücksspiel veranstalte, so ausgestaltet, dass ihre durchschnittlichen Gewinne ausreichten, um die ihr bei der Durchführung des Glücksspiels entstehenden Kosten zu decken und ihr einen angemessenen Nutzen zu verschaffen.

Was den Einwand des Vorliegens einer Umsatzsteuer betreffe, so seien entgeltliche Glücksverträge von vornherein dadurch gekennzeichnet, dass die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung im Einzelfall in Frage gestellt sei. Auf Grund der näher angeführten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes zum Umsatzsteuergesetz 1994 und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes sei bei verfassungskonformer Interpretation der Begriff des Eintrittsgeldes im Sinne des Gemeindevergnügungssteuergesetzes eben so auszulegen, dass als Bemessungsgrundlage für die Vergnügungssteuer die Bruttospieleinsätze der Spieler heranzuziehen seien, wobei die Gewinnausschüttung die Bemessungsgrundlage nicht mindere; dem stehe das Unionsrecht nicht entgegen. Im Übrigen habe der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen, dass die Vergnügungssteuer keine der Umsatzsteuer vergleichbare Abgabe sei.

Das Vorgehen der Abgabenbehörden der Landeshauptstadt B sei daher insoferne gesetzlich nicht gedeckt gewesen, als diese einen gesetzlich nicht vorgesehenen Abzug von der Bemessungsgrundlage vorgenommen hätten. Dadurch aber sei die beschwerdeführende Partei in ihren Rechten nicht verletzt worden.

Was den Einwand der Berechnung der Steuer von fremden Einnahmen betreffe, so genüge der Hinweis auf § 4 des Gemeindevergnügungssteuergesetzes, wonach der Veranstalter steuerpflichtig sei. Es liege an der beschwerdeführenden Partei, die Höhe der Vergnügungssteuer beim Verkauf der Spielmarken an die Spieler zu berücksichtigen und den Verkaufspreis entsprechend der Höhe der Abgabenschuld anzuheben.

Auch der Einwand der Missinterpretation des Veranstaltungsbegriffes könne nicht geteilt werden. Die föderalistische Finanzverfassung Österreichs gestatte, bestimmte Veranstaltungsarten auf Länder- und Gemeindeebene unterschiedlich zu besteuern. Die Vergnügungssteuer sei eine ausschließliche Gemeindeabgabe. Der Bundesgesetzgeber habe die Gemeinden in § 15 Abs. 3 Z. 1 des Finanzausgleichsgesetzes 2008 ermächtigt, Vergnügungssteuern, die in Hundertteilen des Eintrittsgeldes erhoben würden, vorbehaltlich weitergehender Ermächtigung durch die Landesgesetzgebung, allgemein bis zum Ausmaß von 25 v.H. des Eintrittsgeldes mit Ausschluss der Abgabe auszuschreiben. Nach dem Gemeindevergnügungssteuergesetz erfüllten die hier vorliegenden Pokerspiele die Tatbestandsvoraussetzung des Vorliegens einer "Veranstaltung". Der Verwaltungsgerichtshof habe mit seinem Erkenntnis vom 10. Jänner 2011, Zl. 2010/17/0200, auch ausgesprochen, dass "Veranstaltungen" dauernden Charakters - wie die hier stattfindenden Pokerspiele - in die Abgabepflicht einzubeziehen seien. Es könne, wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem die beschwerdeführende Partei betreffenden Erkenntnis vom 26. März 2010, Zl. 2010/17/0005, zur insoweit vergleichbaren Rechtslage nach dem Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetz ausgeführt habe, zum Begriff der "gesellschaftlichen Veranstaltung" nicht darauf ankommen, ob Karten- und Roulettespiele mit Spieleinsätzen, die - unbestritten - bei einer einmaligen Veranstaltung dem Kriegsopferabgabegesetz unterliegen würden, einmal oder mehrmals oder sogar 365 Tage im Jahr stattfänden. Schließlich unterscheide das Gemeindevergnügungssteuergesetz hinsichtlich der Abgabenpflicht nicht zwischen "öffentlichen" und anderen Veranstaltungen. Auf Grund der klaren Umschreibung des Steuergegenstandes sei somit das Durchführen von Kartenspielen eine vergnügungssteuerpflichtige Veranstaltung im Sinne des Gemeindevergnügungssteuergesetzes. Schon auf Grund der Kompetenzneutralität des Abgabenwesens stehe der Regelungsinhalt des Vergnügungssteuergesetzes in keinem Zusammenhang mit gewerberechtlichen Normen, sodass die in der Vorstellung angesprochene kompetenzrechtliche Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers für das Gewerberecht im Beschwerdefall keine Rolle spiele.

Was den Einwand eines unverhältnismäßigen Eingriffs in das Grundrecht auf Freiheit der Erwerbsausübung und auf Unversehrtheit des Eigentums betreffe, so sei auf den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 6. Oktober 2010, B 1198/10, zu verweisen. Mit diesem habe der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der an ihn gerichteten Beschwerde der beschwerdeführenden Partei abgelehnt und dabei ausgeführt, es sei weder zu erkennen, dass die Einhebung einer Vergnügungssteuer nach dem Vorarlberger Gemeindevergnügungssteuergesetz so umfassend in den Kompetenzbestand "Angelegenheiten des Gewerbes" hineinwirke, dass sie als Regelung der Materie selbst gewertet werden müsse, noch dass diese Abgabe eine sonstige Verkehrsbeschränkung im Sinne des § 8 Abs. 4 F-VG 1948 bilden würde. Der Gesetzgeber dürfe überdies die seinem Zugriff offenstehenden Steuerquellen bestmöglich erschließen und dabei auch andere als fiskalische Zwecke mitverfolgen. Die Zielsetzung, eine Zunahme von Glücksspieleinrichtung, die Pokerspiele anböten, zu verhindern und ihre Zahl eher zu verringern, weil nach dem politischen Willen des Gesetzgebers eine gesellschaftspolitische Entwicklung, in der die Spielleidenschaft weiter angestachelt werde, verhindert werden solle, sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wie sich aus der näher zitierten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ergebe. Eine derartige Zielsetzung widerspreche - wie näher anhand der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und Darlegungen über die Sozialschädlichkeit des Glücksspiels ausgeführt wird - auch nicht dem Unionsrecht.

1.6. Die beschwerdeführende Partei bekämpft diesen Bescheid vor dem Verwaltungsgerichtshof wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift mit dem Antrag erstattet, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mitbeteiligte Partei hat sich nicht geäußert.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Die hier strittige ausschließliche Gemeindeabgabe (vgl. § 14 Abs. 1 Z. 8 FAG 2008) ist im (Vorarlberger) Gesetz über die Erhebung einer Gemeindesteuer vom Aufwand für Vergnügungen (Gemeindevergnügungssteuergesetz), LGBl. Nr. 49/1969 in der hier noch anzuwendenden Fassung durch LGBl. Nr. 58/2001, näher geregelt. Die maßgeblichen Bestimmungen dieses Gesetzes lauten:

"§ 1

Steuerberechtigung, Höhe der Steuer

(1) Die Gemeinden, die auf Grund bundesgesetzlicher Ermächtigung durch Beschluss der Gemeindevertretung Lustbarkeitsabgaben ausschreiben, haben diese Steuer (Vergnügungssteuer) nach den Bestimmungen dieses Gesetzes zu erheben.

…

§ 2

Steuergegenstand

(1) Vergnügungen im Sinne des § 1 sind Veranstaltungen, welche geeignet erscheinen, die Teilnehmer zu unterhalten und zu ergötzen. Diese Eigenschaft wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Veranstaltung gleichzeitig auch noch erbauenden, belehrenden oder anderen, nicht als Vergnügung anzusehenden Zwecken dient oder dass der Unternehmer nicht die Absicht hat, eine Vergnügung zu veranstalten.

(2) Veranstaltungen, die ausschließlich … beruflichen Zwecken sowie Zwecken der Wirtschaftswerbung dienen, gelten nicht als Vergnügungen.

(3) Vergnügungen im Sinne des Abs. 1 sind unbeschadet der Bestimmung des Abs. 2 insbesondere:

a) …

…

i) öffentliche Vergnügungsveranstaltungen, wie Preiskartenspiele, Veranstaltung von Feuerwerken, öffentliche Umzüge in Verkleidungen;

…

k) Wettbewerbe aller Art und sportliche Vorführungen;

…

§ 4

Steuerpflicht

(1) Steuerpflichtig ist der Veranstalter. Als Veranstalter gilt, wer sich als Veranstalter öffentlich ankündigt oder der Behörde gegenüber ausgibt, im Zweifel derjenige, auf dessen Rechnung die Einnahmen der Veranstaltung gehen. Bei mehreren Veranstaltern haftet jeder Mitveranstalter gesamtschuldnerisch für die Entrichtung der Steuer.

…

§ 6

Berechnung der Steuer

(1) Die Steuer ist nach dem Eintrittsgeld zu berechnen.

(2) Als Eintrittsgeld ist das gesamte Entgelt anzusehen, das für die Teilnahme an der Veranstaltung, ausschließlich des Kulturgroschens und der Kriegsopferabgabe sowie der Vergnügungssteuer selbst gefordert wird, gleichviel ob das Entgelt unmittelbar als solches eingehoben wird oder, wenn auch nur zum Teil, in den Speise- und Getränkepreisen enthalten ist. … Für die Beurteilung des Eintrittsgeldes ist es gleichgültig, ob es dem Veranstalter oder einer dritten Person zufließt. …

(3) …

(4) Führt ein Veranstalter am gleichen Orte gleichzeitig oder unmittelbar nacheinander verschiedenartige Veranstaltungen durch, die nach der Art ihrer Zusammenstellung, Aufeinanderfolge und Ankündigung üblicherweise als ein Ganzes anzusehen sind, so ist bei der Berechnung der Steuer ein entsprechender Durchschnittssatz zur Anwendung zu bringen.

(5) Falls Eintrittskarten zur Ausgabe gelangen, ist die Steuer grundsätzlich nach dem auf der Karte angegebenen Preis ausschließlich der im Abs. 2 angeführten Abgaben und der Zahl der ausgegebenen Eintrittskarten zu berechnen, …

(6) …

…

§ 8

Pauschalierung

(1) Wenn die Bemessung der Steuer nach den verschiedenen Eintrittsgeldern besonders umständlich ist oder unverhältnismäßig hohe Kosten verursacht oder für den Betrieb des Veranstalters störend oder hindernd wirkt, kann die Gemeinde die Steuer auf Antrag des Veranstalters oder von Amts wegen mit einem Pauschalbetrag bemessen, sofern hiedurch das Ergebnis der Steuer nicht wesentlich verändert wird.

(2) …

§ 9

Festsetzung und Entrichtung

(1) Die Steuerschuld entsteht mit der Entgegennahme des Eintrittsgeldes. Falls Eintrittsgelder zurückerstattet werden, vermindert sich die Steuerschuld um den zurückerstatteten Betrag.

(2) Binnen drei Tagen nach Durchführung der Veranstaltung hat der Veranstalter der Gemeinde eine nach den verschiedenen Eintrittsgeldern geordnete Zusammenstellung über den der Steuerbemessung zugrunde zu legenden Gesamtbetrag und die demnach zu entrichtende Steuer vorzulegen (Vergnügungssteuererklärung). In begründeten Ausnahmefällen kann die Gemeinde diese Frist bis zu einer Woche erstrecken.

(3) Bei regelmäßig wiederkehrenden Veranstaltungen kann die Gemeinde dem Veranstalter auf seinen Antrag gestatten, die Steuererklärung anstatt für jede einzelne Veranstaltung für Zeiträume bis zu höchstens einem Monat vorzulegen.

(4) …

(5) Die ausgewiesene Steuer ist spätestens bei Vorlage der Steuererklärung ohne weitere Aufforderung an die Gemeinde zu entrichten.

§ 10

Berechnung der Steuer nach der Fläche

(1) Wenn die Gemeinde auf die Berechnung der Steuer nach dem Eintrittsgeld verzichtet, kann sie bei Spielbanken die Steuer nach dem Ausmaß der den Besuchern zur Verfügung gestellten Flächen erheben. Zu diesen Flächen zählen insbesondere …

(2) Steuerpflichtig ist der Betreiber der Spielbank.

(3) …

(4) Die Steuer wird für jeden Tag, an dem die Spielbank geöffnet ist, erhoben.

(5) Der Betreiber der Spielbank hat monatlich eine Steuererklärung zu erstatten, diese innerhalb eines Monats und 15 Tagen nach Ablauf des betreffenden Kalendermonats beim Gemeindeamt einzureichen und gleichzeitig die ausgewiesene Steuer an die Gemeinde abzuführen."

2.2.1. Die beschwerdeführende Partei wendet sich vor dem Verwaltungsgerichtshof zunächst gegen die Ansicht der belangten Behörde, es liege eine Veranstaltung im Sinne des Gemeindevergnügungssteuergesetzes vor. Dem diesbezüglichen Beschwerdevorbringen kann jedoch - ebenso wenig wie der Ansicht der beschwerdeführenden Partei, die hier dargebotenen Spiele seien keine "öffentliche Veranstaltung" - nicht gefolgt werden, wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem gleichfalls die beschwerdeführende Partei betreffenden Erkenntnis vom 10. Jänner 2011, Zl. 2010/17/0200, mit näherer Begründung, auf die gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, dargelegt hat. Die im gegenständlichen Beschwerdeverfahren gemachten Ausführungen bieten keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Ergänzend sei jedoch angemerkt, dass der Umstand, wonach die Identität des Spielers (Besuchers) von diesem durch einen amtlichen Lichtbildausweis nachzuweisen ist, nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes nichts am Charakter der "Veranstaltung" im Sinne des Gemeindevergnügungssteuergesetzes ändert, kommt es bei dieser nach dem eindeutigen Gesetzestext des § 2 Abs. 1 erster Satz leg. cit. doch nur darauf an, dass sie geeignet erscheint, die Teilnehmer zu unterhalten und zu ergötzen.

2.2.2. Auch soweit die beschwerdeführende Partei vor dem Verwaltungsgerichtshof darauf verweist, dass nach § 2 Abs. 2 des Gemeindevergnügungssteuergesetzes das Vorliegen eines beruflichen Zweckes die Abgabenpflicht ausschließe, was auch für die Absicht des Gewerbetreibenden, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil aus seiner Tätigkeit zu erzielen, gelten müsse, genügt der Hinweis auf das bereits erwähnte hg. Erkenntnis vom 10. Jänner 2011. In diesem hat der Verwaltungsgerichtshof nämlich bereits darauf aufmerksam gemacht, dass es nach dem zitierten Gesetz nicht darauf ankommt, ob der Veranstalter im Rahmen seines Gewerbebetriebes (seines Berufes) "Vergnügungen" durchführt, sondern darauf, ob die Veranstaltung als solche geeignet erscheint, die Teilnehmer (zu denen nicht unbedingt der Veranstalter zu zählen ist) zu unterhalten und zu ergötzen. Dass aber die Teilnehmer an den von der beschwerdeführenden Partei veranstalteten Kartenspielen dies in der Absicht tun, sich dabei "zu unterhalten und zu ergötzen", kann auch im vorliegenden Beschwerdefall nicht zweifelhaft sein.

2.2.3. Soweit aber die beschwerdeführende Partei in diesem Zusammenhang auf das Vorliegen einer "Erdrosselungssteuer" und eines damit verbundenen Eingriffes in die verfassungsmäßig gewährleisteten Rechte auf Unversehrtheit des Eigentums und Freiheit der Erwerbsausübung zu sprechen kommt, so hat bereits die belangte Behörde zutreffend auf die diesbezügliche Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes verwiesen. Dieser hat zuletzt in seinem Erkenntnis vom 5. Dezember 2011, B 533/11, seine diesbezügliche Rechtsprechung bestätigt und dabei ausgesprochen, die Zielsetzung, eine Zunahme von (dort) Spielautomaten zu verhindern und ihre Zahl eher zu verringern, sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Er hat dabei unter anderem ausgeführt: "Sollten damit potentielle Spieler wegen mangelnder Attraktivität vom Spielen abgehalten werden, liegt dies genau in der - verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden - Absicht des Gesetzgebers."

Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich daher nicht veranlasst, die in der Beschwerde vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken aufzugreifen und an den Verfassungsgerichtshof heranzutragen.

Im Übrigen sei noch darauf hingewiesen, dass - wie sich schon aus dem Wortlaut des Gemeindevergnügungssteuergesetzes ergibt (vgl. insbesondere § 2 Abs. 1 erster Satz und § 2 Abs. 3 lit. i leg. cit.) - nicht der Gewerbebetrieb als der Steuer unterliegende "Veranstaltung" anzusehen ist, sondern das jeweilige Kartenspiel.

2.2.4. Soweit die Beschwerde wiederum vom Vorliegen einer - unionsrechtswidrigen - Umsatzsteuer ausgeht, reicht es, mit der belangten Behörde auf die ständige hg. Rechtsprechung zu verweisen (vgl. nur die hg. Erkenntnisse vom 31. Oktober 2000, Zl. 98/15/0033, vom 5. April 2001, Zl. 98/15/0149, und vom 19. Mai 2005, Zl. 2004/15/0170), in denen unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH dargelegt wurde, dass die jeweils zu beurteilende Vergnügungssteuer keine - unionsrechtlich unzulässige - Umsatzsteuer ist. Schließlich hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem die beschwerdeführende Partei betreffenden Erkenntnis vom 10. Jänner 2011, Zl. 2010/17/0201, im Hinblick auf ein ähnliches Vorbringen der beschwerdeführenden Partei betreffend die (Vorarlberger) Kriegsopferabgabe unter Hinweis auf Vorjudikatur des Verwaltungsgerichtshofes mit näherer Begründung, auf die gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, ausgesprochen, dass die Vorarlberger Kriegsopferabgabe nicht gegen die gemeinschaftsrechtlichen (heute unionsrechtlichen) Regelungen betreffend die Mehrwertsteuer (insbesondere die Sechste Mehrwertsteuerrichtlinie) verstößt und diese Erwägungen auch für die nunmehr anzuwendende Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem, ABl. L 347 vom 11. Dezember 2006, Seite 1-118, gelten. Aus den von der zitierten hg. Rechtsprechung angestellten Erwägungen gilt dies auch für das hier anzuwendende Gemeindevergnügungssteuergesetz. Auf die Anregung der beschwerdeführenden Partei, den Gerichtshof der Europäischen Union im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens zu befassen, war daher nicht weiter einzugehen.

2.2.5. Die beschwerdeführende Partei bringt schließlich vor dem Verwaltungsgerichtshof noch vor, die von der belangten Behörde und auch den Abgabenbehörden herangezogenen Bemessungskriterien seien mit dem Gesetz nicht in Einklang zu bringen. Auch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes habe in dieser Hinsicht bisher noch keine Klarheit gebracht.

Nach § 6 Abs. 1 erster Satz Gemeindevergnügungssteuergesetz ist die Steuer nach dem Eintrittsgeld zu berechnen. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat (zunächst zur vergleichbaren Rechtslage hinsichtlich der Kriegsopferabgabe im Erkenntnis vom 3. November 2005, Zl. 2005/15/0128, zuletzt in Anwendung des Gemeindevergnügungssteuergesetzes im Erkenntnis vom 28. März 2011, Zl. 2010/17/0199), ist als Eintrittsgeld bei Spielen wie den hier gegenständlichen der Einsatz anzusehen. Dadurch, dass im Beschwerdefall die Abgabenbehörden nur einen Bruchteil davon herangezogen haben, wurde die beschwerdeführende Partei - worauf die belangte Behörde zutreffend verweist - nicht in ihren Rechten verletzt.

2.3. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten, noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.

Die Beschwerde war infolge dessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.4. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 27. April 2012