VwGH 2011/08/0070

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid vom 27. Dezember 2010 verpflichtete die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse den Beschwerdeführer gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG, einen Beitragszuschlag in Höhe von EUR 1.300,-- zu entrichten. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, es sei im Rahmen der am 17. November 2010 erfolgten Betretung durch das Finanzamt W/Team KIAB festgestellt worden, dass für J. S. (einen polnischen Staatsangehörigen) die Anmeldung zur Sozialversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet worden sei.

Im Strafantrag des Finanzamtes betreffend Übertretung des AuslBG heißt es näher, J. S. sei anlässlich einer Kontrolle beim Hinuntertragen einer Fliese im Stiegenbereich eines näher bezeichneten Hauses angetroffen worden. Er habe verschmutzte Arbeitskleidung getragen und gegenüber den Kontrollorganen angegeben, dass er in der Wohnung Nr. 4 im Bereich der Küche Fliesenverlegungsarbeiten durchführte. Er wäre vom Beschwerdeführer angerufen worden und anschließend nach Österreich gekommen. Er hätte nur am 16. November 2010 von 9 bis 13 Uhr und am 17. November 2010 von 8 Uhr bis zum Zeitpunkt der Kontrolle um 10:55 Uhr Fliesen verlegt. Die Nächtigung wäre in der Wohnung des Beschwerdeführers erfolgt, von diesem würde er auch verpflegt. Über die Bezahlung wäre noch nicht gesprochen worden, dies hätte erst nach Fertigstellung erfolgen sollen. Während der Kontrolle sei der Beschwerdeführer in die Wohnung Nr. 4 gekommen, habe aber keine näheren Angaben über die Beschäftigung des polnischen Arbeiters machen wollen.

Gegen den Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse erhob der Beschwerdeführer Einspruch, worin er bestritt, dass zwischen ihm und J. S. ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei oder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis bestanden habe. J. S. sei ein langjähriger guter Freund des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer habe ihm für ein paar Tage - während eines Aufenthalts in K. zum Zweck des Autokaufs - eine Wohnmöglichkeit in einer näher bezeichneten Wohnung gegeben. Der Beschwerdeführer habe J. S. auch eine weitere in seinem Eigentum stehende Wohnung gezeigt und erwähnt, dass nur mehr ein paar Fliesen in der Küche fehlen würden. J. S. habe dann von sich aus als reinen Freundschaftsdienst diese Fliesen angebracht, um sich für die kostenlose Übernachtungsmöglichkeit zu bedanken.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dem Einspruch insoweit Folge gegeben, als in Abänderung des erstinstanzlichen Bescheides der vorgeschriebene Beitragszuschlag auf EUR 800,-- herabgesetzt wurde.

In der Begründung wurde dazu nach Darlegung des Verfahrensganges Folgendes ausgeführt (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof, Schreibfehler im Original):

"Zunächst wird festgehalten, dass bereits am 5. März 2009 bei einer Kontrolle durch das Finanzamt W/Team KIAB im gleichen Wohnhaus, aber in der Wohnung Nr. 2, in der E.-Straße 14 in K. Herr J. S. und drei weitere polnische Personen bei Renovierungsarbeiten im Auftrag des (Beschwerdeführers) angetroffen worden sind, ohne zur Sozialversicherung gemeldet worden zu sein.

Im damaligen Einspruch vom 30. April 2009 gegen den Bescheid der Kasse vom 22. April 2009 behauptete (der Beschwerdeführer), damals vertreten durch die Dr. Brenner, Dr. Riel, Mag. Perschl Rechtsanwälte OG, dass es sich bei diesen Personen um selbstständige Einzelunternehmer gehandelt hätte.

Dies wurde jedoch seitens der Kasse widerlegt und wurden daraufhin von (Beschwerdeführer) für Herrn J. S. und die drei weiteren polnischen Arbeitnehmer entsprechende Anmeldungen zur Pflichtversicherung bei der NÖ Gebietskrankenkasse als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG erstattet. Der von (Beschwerdeführer) beeinspruchte Bescheid der Kasse wurde durch den Einspruchsbescheid des Landeshauptmannes von NÖ vom 15. März 2010, GS5-A-948/383-2009, bestätigt und wurde in der Folge auch keine Verwaltungsgerichtshofbeschwerde durch (den Beschwerdeführer) erhoben.

Im gegenständlichen Fall wird von (Beschwerdeführer), vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Frank Riel, Dr. Wolfgang Grohmann et al. (und andere) nunmehr behauptet, dass es sich bei J. S. um einen langjährigen Freund des (Beschwerdeführers) handeln würde, welcher aus Dankbarkeit für die kostenlose Unterkunft in seiner Wohnung vollkommen freiwillig in der gegenständlichen Wohnung des (Beschwerdeführers) die Fliesen in der Küche verlegt hätte.

Es erscheint aber vollkommen unglaubwürdig, dass J. S. innerhalb von einem Jahr vom 'selbstständigen Einzelunternehmer' zum 'langjährigen' Freund des (Beschwerdeführers) mutiert wäre. Es handelt sich lediglich um eine Schutzbehauptung, zumal J. S. in einem gegenüber den Organen des Finanzamtes W/Team KIAB schriftlich ausgefüllten Personenblatt dahingehend angab, am 16. November 2010 von 9:00 Uhr bis 13:00 Uhr und am 17. November 2010 von 8:00 Uhr bis zum Zeitpunkt der Betretung tätig gewesen zu sein.

Außerdem sei er von (Beschwerdeführer) telefonisch für die Fliesenlegerarbeiten kontaktiert worden, habe in der Wohnung kostenlos übernachten dürfen und sei von (Beschwerdeführer) verpflegt worden. Hinsichtlich der Entlohnung für die Tätigkeit gab J. S. bekannt, dass erst nach Fertigstellung der Arbeiten mit (Beschwerdeführer) über die Bezahlung gesprochen worden wäre. Die von J. S. im Zuge der Betretung gemachten Angaben sind glaubhaft, nachvollziehbar und lebensnah.

Zudem entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Angaben von Personen zum Sachverhalt, die in einem zeitlich eng begrenzten Rahmen der Betretung gemacht werden, der Realität und Wahrheit am Nächsten kommen.

Hinsichtlich des Argumentes, wonach J. S. unentgeltlich geholfen hätte wird angemerkt, dass in der Sozialversicherung das Anspruchslohnprinzip gilt, wonach Dienstnehmer Anspruch auf angemessenen Lohn haben, wenn keine Unentgeltlichkeit vereinbart wurde (§§ 1152 u. 1154 ABGB). Zusätzlich sind dies von (Beschwerdeführer) dem J. S. gewährte volle freie Station (Übernachtung und Verpflegung) als Sachbezüge anzusehen. Aufgrund der längeren Anreise des J. S. von Polen nach K. ist davon auszugehen, dass von dem zuvor Genannten auch eine finanzielle Gegenleistungen seitens des (Beschwerdeführers) erwartet wurde.

Dass bei der Tätigkeit von J. S. für (Beschwerdeführer) die Merkmale der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit (persönliche Dienstpflicht, Weisungs- und Kontrollunterworfenheit, Arbeit mit Betriebsmitteln des Dienstgebers etc.) jedenfalls überwogen haben und J. S. für (Beschwerdeführer) daher als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG tätig war, ohne zur Sozialversicherung gemeldet worden zu sein, ist im übrigen eindeutig."

In der Folge setzte sich die belangte Behörde auf mehreren Seiten mit der Frage auseinander, ob die Vorgangsweise der Organe der KIAB beim Betreten der Wohnung des Beschwerdeführers - J. S. hatte die Beamten in Abwesenheit des Beschwerdeführers eingelassen - im Hinblick auf § 26 AuslBG überhaupt zulässig gewesen sei und kam zum Ergebnis, dass die Vorgangsweise "gerade noch als vertretbar" erscheine. Auf Grund der "grenzwertigen Kontrolle" durch die KIAB sei es jedoch geboten, den Beitragszuschlag auf EUR 800,-- herabzusetzen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, worin sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt. Auch die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hat eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen, vorgelegt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber oder deren gemäß § 35 Abs. 3 ASVG Bevollmächtige jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung gemäß § 33 Abs. 1a ASVG so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangabenanmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

Gemäß § 33 Abs. 2 ASVG gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Nach § 113 Abs. 1 ASVG kann ein Beitragszuschlag vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung setzt sich der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf EUR 500,-- je nicht vor Arbeitsantritt angemeldete Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich EUR 800,--. Per erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis zu EUR 400,-- herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

2. Die Beschwerde wendet sich gegen die Annahme des Vorliegens einer die Anmeldepflicht gemäß § 33 Abs. 1a ASVG auslösenden Beschäftigung des J. S. und bringt dazu vor, dass es sich um einen reinen Freundschaftsdienst gehandelt habe. Wenn die belangte Behörde darauf hinweise, dass der Beschwerdeführer im Verfahren betreffend die Betretung am 5. März 2009 vorgebracht habe, J. S. sei ein selbständiger Einzelunternehmer, so widerspreche das nicht seiner Verantwortung im gegenständlichen Verfahren: J. S. sei einerseits selbständiger Einzelunternehmer und andererseits "langjähriger Bekannter" des Beschwerdeführers.

Damit vermag die Beschwerde aber eine Unschlüssigkeit der Beweiswürdigung der belangten Behörde, die die schon im Einspruch aufgestellte Behauptung eines Freundschaftsdienstes als unglaubwürdig erachtet hat, nicht aufzuzeigen.

Soweit die Beschwerde Verfahrensmängel - das Unterlassen der beantragten Einvernahmen des Beschwerdeführers und des J. S. sowie die Verletzung des Parteiengehörs durch die belangte Behörde - rügt, unterlässt sie es, konkret deren Relevanz für den Ausgang des Verfahrens darzulegen.

Schließlich macht die Beschwerde geltend, die Organe der KIAB seien rechtswidrig in die Privatwohnung des Beschwerdeführers eingedrungen, was nichts anderes als eine - unzulässige - Hausdurchsuchung sei, weshalb für die Wahrnehmungen der Beamten ein Beweisverwertungsverbot gelte. Selbst wenn man aber von keinem Beweisverwertungsverbot ausgehe, hätte die belangte Behörde bei der Beweiswürdigung das Fehlverhalten der Beamten berücksichtigen müssen und deren Angaben nicht unkritisch übernehmen dürfen.

Dieses Vorbringen ist schon deswegen nicht zielführend, weil sich die belangte Behörde nicht tragend auf die nach dem Betreten der Wohnung gemachten Wahrnehmungen, sondern in erster Linie auf die Aussagen des J. S. gestützt hat, wobei der wesentliche Sachverhalt - die Durchführung von Fliesenlegerarbeiten - vom Beschwerdeführer gar nicht bestritten wird; bekämpft wird lediglich die Beurteilung, dass diese Tätigkeit im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses und nicht als reiner Freundschaftsdienst erbracht worden sei. Im Übrigen vermag der Verwaltungsgerichtshof auf Basis der Feststellungen der belangten Behörde, aber auch des Beschwerdevorbringens, nicht zu erkennen, dass das Vorgehen der Beamten bei der Kontrolle rechtswidrig war. Hinzuweisen ist auch darauf, dass selbst die Berücksichtigung von Beweisergebnissen, die auf gesetzwidrige Weise gewonnen wurden, zur Ermittlung der materiellen Wahrheit nur dann unzulässig ist, wenn das Gesetz dies anordnet, oder wenn die Verwertung des betreffenden Beweisergebnisses dem Zweck des durch seine Gewinnung verletzten Verbotes widerspräche (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 20. Mai 1992, Zl. 92/03/0105, und vom 26. Juni 2001, Zl. 2001/04/0076, jeweils mwN).

3. Die Beschwerde erweist sich daher insgesamt als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Kostenersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 19. Dezember 2012