VwGH 2010/09/0062

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Innsbruck vom 29. April 2009 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe es als Vorstand und somit als satzungsgemäß zur Vertretung der Wintersport T. AG (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) nach außen berufenes Organ (§ 9 Abs. 1 VStG) zu verantworten, dass die Wintersport T. AG mit dem Sitz der Unternehmensleitung in Innsbruck, B. Straße, als Arbeitgeberin in der Zeit vom 1. Dezember 2004 bis zum 3. Jänner 2008 den Ausländer (Staatenlosen) M.U. als Arbeiter im Rahmen der zuvor angeführten Unternehmung beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer (Staatenlosen) keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen ausgestellt gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe eine Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, idgF iVm § 9 Abs. 1 VStG begangen. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.000,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafe von acht Tagen) verhängt.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 15. Dezember 2009 wurde der vom Beschwerdeführer eingebrachten Berufung gegen den Bescheid vom 29. April 2009 insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf EUR 1.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe vier Tage), herabgesetzt wurde.

Die belangte Behörde führte begründend aus, dass der Beschwerdeführer Vorstandsvorsitzender der Wintersport T. AG, die ihren Sitz in Innsbruck, B. Straße, habe, sei. Das Unternehmen sei Betreiberin der S. Gletscherbahnen. Bei den S. Gletscherbahnen sei in der Zeit von 1. Dezember 2004 bis 3. Jänner 2008 Herr M.U. als Arbeiter, nämlich als Liftwart beschäftigt worden, obwohl Herr M.U. staatenlos gewesen sei.

Rechtlich folgerte die belangte Behörde, dass der Beschwerdeführer sowohl den objektiven als auch den subjektiven Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung verwirklicht habe. Die belangte Behörde legte weiters ihre Strafzumessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten durch die belangte Behörde erwogen hat:

§ 9 Abs. 1 VStG, BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 3/2008, bestimmt:

"(1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist."

§ 44a VStG, BGBl. Nr. 52/1991, lautet (auszugsweise):

"Der Spruch hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. die als erwiesen angenommene Tat;

…"

Das Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 78/2007, lautet auszugsweise:

"§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

…

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

1. wer,

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, oder ...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 EUR bis zu 10 000 EUR, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 EUR bis zu 20 000 EUR, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 EUR bis zu 20 000 EUR, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 EUR bis zu 50 000 EUR; …"

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass M.U. nicht bei der Wintersport T. AG gearbeitet habe. Aus einer amtswegig eingeholten Urkunde ergebe sich, dass M.U. Arbeitnehmer der Wintersport T. AG & Co., S. Bergbahnen KG gewesen sei, die eine rechtlich andere Entität sei.

Aus den Verwaltungsakten geht hervor, dass die einschreitenden Behörden nicht zwischen der Wintersport T. AG mit Sitz in I. und der Wintersport T. AG & Co. S. Bergbahnen Kommanditgesellschaft mit Sitz in N., deren unbeschränkt haftende Gesellschafterin die Wintersport T. AG ist, unterschieden haben. Die belangte Behörde führt in ihren Feststellungen zwar aus, dass die Wintersport T. AG Betreiberin der S. Gletscherbahnen sei und M.U. bei den S. Gletscherbahnen (Anmerkung durch den Verwaltungsgerichtshof: der Firmenwortlaut der "S. Gletscherbahnen" lautet Wintersport T. AG & Co., S. Bergbahnen KG) als Liftwart beschäftigt worden sei. Den Spruch der Erstbehörde, in welchem dem Beschwerdeführer vorgeworfen wurde, er habe es als Vorstand und somit als satzungsgemäß zur Vertretung der Wintersport T. AG nach außen berufenes Organ zu verantworten, dass diese den M.U. als Arbeitgeberin beschäftigt habe, legte die belangte Behörde ihrer Entscheidung aber zu Grunde.

Wie der Beschwerdeführer richtig ausführt, ergibt sich aus dem im Verwaltungsakt erliegenden Versicherungsdatenauszug der Österreichischen Sozialversicherung (Stand 11. Jänner 2008), dass M.U. von der Wintersport T. AG & Co., S. Bergbahnen KG im Zeitraum von 1. Dezember 2004 bis 3. Jänner 2008 als Arbeiter zur Sozialversicherung gemeldet war. Der Beschwerdeführer bestätigt in der Beschwerde, dass der staatenlose M.U. in dem von der belangten Behörde festgestellten Tatzeitraum bei der Wintersport T. AG & Co., S. Bergbahnen KG - als Liftwart - beschäftigt worden ist.

Für den Verwaltungsgerichtshof besteht kein Zweifel darüber, dass gegenständlich ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG zwischen M.U. und der Wintersport T. AG & Co., S. Bergbahnen KG - nicht aber wie die belangte Behörde unpräzise festhält - mit der Wintersport T. AG vorgelegen ist, ohne dass eine erforderliche Bewilligung bzw. Bestätigung gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG vorgelegen wäre.

Im Falle von Übertretungen gegen § 28 AuslBG ist im Zweifel der Sitz des Unternehmens des Arbeitgebers der Tatort, denn dort wird in der Regel die gegebenenfalls nach diesem Gesetz verpönte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2 AuslBG) ausländischer Arbeitskräfte eingegangen und von dort aus wären die allenfalls fehlenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen zu beantragen gewesen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2002, Zl. 2001/09/0080); (nur) dann, wenn die tatsächliche Leitung eines Unternehmens an einem anderen Ort als an dem im Firmenbuch eingetragenen Sitz des Unternehmens ausgeübt wird, hat dies zur Folge, dass dieser Ort als jener Ort anzusehen ist, an dem der Täter hätte handeln sollen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 27. Dezember 2007, Zl. 2003/03/0260).

Arbeitgeber des M.U. war gegenständlich die Wintersport T. AG & Co., S. Bergbahnen KG mit Sitz in N. Allerdings geht aus dem im Verwaltungsakt einliegenden Dienstvertrag der Wintersport T. AG & Co., S. Bergbahnen KG mit ihrem "technischen Direktor" bzw. "Betriebsleiter" sowie der Aussage des Beschwerdeführers in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 15. Dezember 2009 hervor, dass dieser "Betriebsleiter" in seiner Funktion direkt dem Vorstand der Wintersport T. AG unterstellt ist. Auch bei der Einstellung neuer Mitarbeiter ist das Einvernehmen zwischen dem "Betriebsleiter" und der Geschäftsführung herzustellen. Die Wintersport T. AG fungiert auch als geschäftsführende Gesellschafterin der Wintersport T. AG & Co., S. Bergbahnen KG und vertritt diese. Daher wurde gegenständlich die tatsächliche Leitung des Unternehmens, vom Betriebssitz der Wintersport T. AG in I. ausgeübt, sodass dieser Betriebssitz und nicht jener der Wintersport T. AG & Co., S. Bergbahnen KG (dieser wäre in einem anderen Verwaltungssprengel gelegen), als Tatort anzusehen ist. Die erstinstanzlich einschreitende Behörde war auch örtlich zur Entscheidung zuständig.

Der Beschwerdeführer moniert, dass das Verwaltungsstrafverfahren im Hinblick auf die vorliegende Verwaltungsstrafanzeige eingestellt hätte werden müssen, weil die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung niemals begangen worden sei und es einen Unterschied mache, ob jemand bei einer Aktiengesellschaft und Co-Kommanditgesellschaft oder bei einer Aktiengesellschaft angestellt sei.

Anknüpfungspunkt für die Verurteilung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG ist nach dem Inhalt der durch die inkriminierte Tathandlung verletzten Norm des § 3 Abs. 1 AuslBG zwar in erster Linie der "Arbeitgeber". In jenen Fällen, in welchen als "Arbeitgeber" juristische Personen auftreten, sind aber nicht diese juristischen Personen, sondern - soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind - ausschließlich deren zur Vertretung nach außen berufene Organe im Sinne des § 9 VStG für die Beobachtung dieser Verpflichtungen auch verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Aus dem Blickwinkel des Täters im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG ist im Falle des gesetzlichen Vertreters einer - gegenständlich vorliegenden - AG & Co KG die Besonderheit zu beachten, dass nicht nur die Gesellschaft (die KG als Arbeitgeber) im hier maßgebenden Zusammenhang keine natürliche Person ist, sondern auch die zur Vertretung und Geschäftsführung der KG berufene Komplementär-AG, sodass im Ergebnis das/die - zur Vertretung der Komplementär-AG nach außen berufene(n) - Mitglied(er) des Vorstandes der Komplementär-AG gleichzeitig gesetzliche(r) Vertreter auch der KG und insoweit auch für die AG & Co KG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist bzw. sind (vgl. dazu die ständige Rechtsprechung zur Rechtsform der GmbH & Co KG: Erkenntnis vom 29. Mai 2006, Zl. 2005/09/0066, und die darin angeführte Vorjudikatur).

Wird ein Arbeitnehmer von der AG & Co KG beschäftigt, trifft die Verantwortung für die Einhaltung der dabei zu beachtenden Rechtsvorschriften, insbesondere auch jener des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, in ganz gleicher Weise aufgrund der engen organisatorischen Verknüpfung der AG & Co KG mit der geschäftsführungs- und vertretungsbefugten Komplementär-AG den (die) zur Vertretung nach außen Berufene(n) der AG (vgl. auch zu einer GmbH & Co KG das hg. Erkenntnis vom 29. Mai 2006, Zl. 2005/09/0066).

Der Beschwerdeführer war somit gegenständlich im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG für eine - dem AuslBG widersprechende - Beschäftigung des M.U. durch die Wintersport T. AG & Co., S. Bergbahnen KG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Der Beschwerdeführer führt weiters aus, dass sich im vorliegenden Fall aus der Aufforderung zur Rechtfertigung ergebe, dass die "Verfolgungshandlung" im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen verfehlt gewesen sei. Dem Beschwerdeführer sei eine Verwaltungsstraftat vorgehalten worden, die er nicht begangen habe. Im Sinne des § 31 Abs. 1 und Abs. 2 (gemeint: VStG) sei Verjährung eingetreten. Zugleich sei auszuführen, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses erster Instanz und damit auch zweiter Instanz im Sinne des § 44 Abs. 1 VStG falsch sei, weil die als erwiesen angenommene Tat niemals gesetzt worden sei.

Die gegenständlich innerhalb der Verjährungsfrist des § 31 Abs. 2 VStG gesetzte Verfolgungshandlung (Aufforderung zur Rechtfertigung vom 21. März 2008) war gegen eine bestimmte Person (den Beschwerdeführer) als Beschuldigten abgestellt, dem ein bestimmtes strafbares Verhalten unter Anführung der im Grunde des § 44a Z. 1 und 2 VStG relevanten Sachverhaltselemente vorgeworfen wurde. Damit lag eine (fristgerecht gesetzte) taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 VStG vor. Der Umstand, dass das die Verantwortlichkeit des von Anfang an als Beschuldigten angesprochenen Beschwerdeführer betreffende Merkmal infolge unrichtiger Bezeichnung des Arbeitgebers unzutreffend angegeben wurde, vermochte an der Tauglichkeit der Verfolgungshandlungen ebenso wenig zu ändern, wie wenn darin das die Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers im Sinne des § 9 VStG betreffende Merkmal überhaupt nicht angeführt worden wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Juli 1992, Zl. 92/18/0211).

Jedoch ist im Rahmen des Spruches des Strafbescheides das die Verantwortlichkeit des Beschuldigten konstituierende Merkmal des Arbeitgebers im Grunde des § 44a Z. 1 VStG bei der Umschreibung der Tat richtig und vollständig anzugeben. Die Berufungsbehörde trifft die Verpflichtung, eine unrichtige Bezeichnung des Arbeitgebers durch die Erstbehörde richtigzustellen (vgl. dazu die hg. Erkenntnisse vom 30. Juli 1992, Zl. 92/18/0211, vom 30. Mai 1995, Zl. 95/11/0102, vom 13. Dezember 1994, Zlen. 94/11/0283, 0284, vom 23. Februar 1996, Zl. 96/10/0028).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 16. Jänner 1987, Zl. 86/18/0073, Slg. Nr. 12.375/A, ausgeführt, "daß in der Tatumschreibung iS des § 44a lit. a VStG (nunmehr § 44a Z. 1 VStG) zum Ausdruck kommen muß, ob ein bestimmter Beschuldigter die Tat in eigener Verantwortung oder als der für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit strafrechtlich Verantwortliche begangen hat."

Für den Beschwerdefall bedeutet diese Rechtsprechung, dass die belangte Behörde - ohne dass dadurch eine Auswechslung der Tat bzw. eine Überschreitung der "Sache" erfolgte - berechtigt und verpflichtet war, das dem Beschwerdeführer innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vorgeworfene Verhalten in Abänderung des Spruches des erstinstanzlichen Bescheides dahingehend zu beurteilen und zu präzisieren, dass dem Beschwerdeführer die Straftat als Vorstand der Komplementär-AG, der die Geschäftsführung und Vertretung der als Kommanditgesellschaft (AG & Co KG) errichteten Arbeitgeberin oblag, zuzurechnen sei.

Indem die belangte Behörde die dargestellte Vorgangsweise unterlassen und insofern die Rechtslage verkannt hat, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, weshalb dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Der Beschwerdeführer macht noch geltend, dass im Hinblick auf § 9 VStG im Zuge des Verfahrens ein konkretes Vorbringen dazu erstattet worden sei, wie die Arbeitsbereiche im Vorstand getrennt seien und vor allem auch, wer im Rahmen der konkreten Zuständigkeit zufolge personaler Aufteilung außenwirksam tätig geworden sei. Der Beschwerdeführer habe ein Arbeitsverhältnis nicht begründet, weshalb er auch nicht hafte.

Nach der hg. Rechtsprechung betreffend die Verantwortlichkeit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft entlastet eine bloß interne Aufgabenverteilung das Vorstandsmitglied nicht (vgl. z. B. die hg. Erkenntnisse vom 19. Dezember 2001, Zl. 99/13/0035, und vom 19. Oktober 2004, Zl. 2004/03/0102). Die Unzuständigkeit des Vorstandsmitglieds nach der Geschäftsverteilung für die einzelnen Vorstandsmitglieder konnte von vornherein keine grundsätzliche Entlastung des Vorstandsmitglieds von der Verantwortung für die Entscheidungen bewirken, die in jenem Unternehmen getroffen wurden, dessen zur Vertretung nach außen berufenes Organ er war (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 4. Juli 2008, Zl. 2008/17/0072). Das Vorliegen eines tauglichen Kontrollsystems, das die Einhaltung der Normen des AuslBG gewährleistet hätte, hat der Beschwerdeführer nicht behauptet.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008. Wien, am 5. Juli 2012