VwGH 2010/08/0171

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit erstinstanzlichem Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 26. Februar 2010 wurde die mitbeteiligte Partei zur Zahlung von EUR 5.298,46 an die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse verpflichtet.

Begründend wurde ausgeführt, im Zuge der am 15. Jänner 2010 durchgeführten gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben sei festgestellt worden, dass C.N. als Dienstnehmer bei der mitbeteiligten Partei ab 28. September 2001 bis laufend als im Firmenbuch eingetragener handelsrechtlicher Geschäftsführer tätig sei. C.N. sei nach dem Kollektivvertrag für Angestellte und Lehrlinge in Handelsbetrieben in die "Beschäftigungsgruppe 6, bis 10 Berufsjahre" entsprechend seiner Tätigkeit und Vordienstzeiten eingestuft und es seien die entsprechenden Beiträge zur Nachverrechnung gebracht worden.

In ihrem gegen diesen Bescheid erhobenen Einspruch vom 26. März 2010 brachte die mitbeteiligte Partei im Wesentlichen vor, C.N. habe seine Tätigkeit auf Basis eines Geschäftsführervertrags ausgeübt. Gemäß dem Zusatz zu diesem Vertrag vom 10. Mai 2003 stünden ihm 12 Monatsentgelte, zuzüglich zwei Sonderzahlungen, in jenem Ausmaß zu, der einem Angestellten gemäß Kollektivvertrag für Angestellte im Handel in der Lohngruppe 6, 1. Dienstjahr, zustünden. C.N. sei wie ein Angestellter abgerechnet worden. Die Lohnverrechnung sei aber davon ausgegangen, dass - wie im Geschäftsführervertrag festgehalten - der Kollektivvertrag auf das Beschäftigungsverhältnis nicht anzuwenden sei und somit allfällige Vorrückungen in der Beschäftigungsgruppe nicht anzuwenden seien, da solche im Vertrag nicht vorgesehen seien. Der Kollektivvertrag für Angestellte im Handel könne nur auf Arbeitnehmer angewendet werden, auf die das Angestelltengesetz Anwendung fände. Mangels Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Angestelltengesetzes scheide eine Anwendung des Kollektivvertrags für Angestellte im Handel auf C.N. daher aus.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dem Einspruch Folge gegeben und festgestellt, dass die mitbeteiligte Partei nicht verpflichtet sei, den Betrag in der Höhe von EUR 5.298,46 zu bezahlen.

Nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und Wiedergabe gesetzlicher Bestimmungen führte die belangte Behörde aus, es sei entscheidungswesentlich, ob C.N. als Geschäftsführer der mitbeteiligten Partei Anspruch auf Entlohnung nach dem Kollektivvertrag für Angestellte und Lehrlinge in Handelsbetrieben habe. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (Urteil vom 17. Dezember 2003, 9 ObA 81/03g) sei bei der Ermittlung des persönlichen Geltungsbereichs des im I. Teil des Arbeitsverfassungsgesetzes (ArbVG) geregelten Kollektivvertrages nicht auf den im II. Teil (Betriebsverfassung) normierten Arbeitnehmerbegriff des § 36 ArbVG, sondern auf den allgemeinen Arbeitnehmerbegriff des Arbeitsvertragsrechts abzustellen. Nehme demnach ein anzuwendender Kollektivvertrag den Geschäftsführer von seinem Anwendungsbereich nicht grundsätzlich aus, sei darauf abzustellen, ob der Geschäftsführer Arbeitnehmer im Sinne des privatrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs sei oder nicht, dh etwa einen freien Dienstvertrag mit der Gesellschaft geschlossen habe.

Aus dem Kollektivvertrag selbst ergebe sich keine Ausnahme für den GmbH-Geschäftsführer, sondern sei unter I.C der persönliche Geltungsbereich wie folgt festgelegt:

"Für alle Angestellten und Lehrlinge. Angestellte im Sinne dieses Kollektivvertrages sind alle Arbeitnehmer (auch Aushilfskräfte), auf welche das Angestelltengesetz Anwendung findet."

Es sei daher als Vorfrage zu prüfen, ob C.N. im Rahmen eines Angestelltenvertrags oder eines freien Dienstvertrags für die mitbeteiligte Partei als Geschäftsführer tätig sei. Für die Abgrenzung zwischen Arbeitsvertrag und freiem Dienstvertrag sei die Anmeldung zur Sozialversicherung oder die Versicherungspflicht in der Sozialversicherung nicht entscheidend. Auch die steuerliche Behandlung sei nicht wesentlich. Insoweit komme daher dem Umstand, dass die Einkünfte des C.N. aus der Beschäftigung bei der mitbeteiligten Partei lohnsteuerpflichtig seien und er daher der Sozialversicherungspflicht gemäß § 4 Abs 1 iVm Abs 2 ASVG unterliege, keine Bedeutung zu. Vielmehr hänge die Frage, ob ein Geschäftsführer einer GmbH auch Arbeitnehmer im Sinne der §§ 1051 ff ABGB sei, vom Inhalt der getroffenen Vereinbarung ab.

Die mitbeteiligte Partei habe mit C.N. am 27. September 2001 einen Geschäftsführervertrag abgeschlossen; dieser sei am 10. Mai 2003 hinsichtlich des Entgeltanspruchs geändert worden. Im Vertrag sei ausdrücklich geregelt, dass C.N. keinen Weisungen unterworfen sei. Das Weisungsrecht der Generalversammlung sei ausdrücklich ausgeschlossen worden. Weiters sei festgelegt worden, dass der Geschäftsführer hinsichtlich seiner Tätigkeiten an keinen bestimmten Dienstort und an keine bestimmte Dienstzeit gebunden sei, sondern in der Einteilung und Organisation der ihm obliegenden Tätigkeiten frei sei. Schließlich sei der Geschäftsführer gemäß § 8 Abs 1 des Vertrags frei, seine Leistungen persönlich oder durch fachlich geeignete Stellvertreter zu erbringen.

Aus diesen Bestimmungen sei erkennbar, dass C.N. den Ablauf der Arbeit weisungsfrei und selbständig habe regeln können und es sich daher bei dem vorliegenden Geschäftsführervertrag nicht um einen Arbeitsvertrag, sondern um einen freien Dienstvertrag handle. Daran vermöge auch der Umstand, dass der Vertrag auf einzelne Bestimmungen des Kollektivvertrags verweise, nichts zu ändern, zumal dies im Rahmen der Privatautonomie durchaus zulässig sei und keine Anwendbarkeit sämtlicher Bestimmungen des Kollektivvertrags auslöse. C.N. habe somit keinen (arbeitsrechtlichen) Anspruch auf Entlohnung nach dem Kollektivvertrag für Angestellte und Lehrlinge in Handelsbetrieben.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhalts sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen. Auch die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 44 Abs 1 ASVG ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) für Pflichtversicherte, sofern im folgenden nichts anderes bestimmt wird, der im Beitragszeitraum gebührende auf Cent gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs 2. Gemäß § 44 Abs 1 Z 1 ASVG gilt als Arbeitsverdienst in diesem Sinne bei den pflichtversicherten Dienstnehmern und Lehrlingen das Entgelt im Sinne des § 49 Abs 1, 3, 4 und 6 ASVG.

Gemäß § 49 Abs 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

2. Im Beschwerdefall ist strittig geblieben, ob auf C.N., der nach den Feststellungen des angefochtenen Bescheids der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs 1 iVm Abs 2 ASVG unterlag, der Kollektivvertrag für Angestellte und Lehrlinge in Handelsbetrieben anwendbar war. Unstrittig ist hingegen, dass der Entgeltanspruch nach dem Kollektivvertrag ein höherer als der vertragliche eingeräumte wäre und deshalb im Falle seiner Anwendbarkeit für C.N. Beiträge nachzuentrichten wären.

Die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse führt in ihrer Beschwerde aus, die belangte Behörde habe richtigerweise als Vorfrage geprüft, ob C.N. im Rahmen eines Angestelltenvertrags oder eines freien Dienstvertrags für die mitbeteiligte Partei tätig sei. Dabei habe die belangte Behörde eine Prüfung im arbeitsrechtlichen Sinn durchgeführt und festgestellt, dass C.N. den Ablauf der Arbeit weisungsfrei und selbständig habe regeln können. Die belangte Behörde habe sich jedoch nicht mit dem sozialversicherungsrechtlichen Dienstnehmerbegriff bzw der steuerlichen Behandlung des Dienstverhältnisses auseinandergesetzt. Gemäß § 4 Abs 2 letzter Satz ASVG gelte jedenfalls auch als Dienstnehmer, wer nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 EStG lohnsteuerpflichtig sei. Mit dieser - durch das ARÄG 1997 eingeführten - Bestimmung sei eine Harmonisierung des Steuerrechts mit dem Sozialversicherungsrecht erfolgt, die eine klare Abgrenzung zwischen der Pflichtversicherung nach dem ASVG und jener nach dem GSVG ermögliche.

Im gegenständlichen Verfahren sei C.N. als leitender Angestellter gemeldet und lohnsteuerpflichtig. Darüber hinaus sei er nicht Gesellschafter der mitbeteiligten Partei. Wenn der Gesetzgeber lohnsteuerpflichtige geschäftsführende Gesellschafter als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs 2 ASVG in die Pflichtversicherung nach dem ASVG miteinbeziehe, müsse dies umso mehr für einen lohnsteuerpflichtigen Geschäftsführer, der keine Gesellschaftsanteile besitze, gelten.

3. Mit diesem - und dem weiteren Beschwerdevorbringen - geht die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse an der wesentlichen Frage des gegenständlichen Verfahrens vorbei. Verfahrensgegenstand ist nämlich nicht, ob C.N. der Pflichtversicherung als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs 2 (letzter Satz) ASVG unterliegt, sondern ob der für die Höhe der Beitragsgrundlage und daraus folgend der zu entrichtenden Beiträge maßgebliche Entgeltanspruch des C.N. sich aufgrund des Kollektivvertrages für Angestellte und Lehrlinge in Handelsbetrieben ergibt (und damit, nach den Ergebnissen des Verwaltungsverfahrens, höher war als der sich aus dem Geschäftsführervertrag ergebende Entgeltanspruch).

In welcher Höhe ein Anspruch auf den Bezug eines Entgelts im Sinne des § 49 Abs 1 ASVG besteht, ist jedoch nach zivilrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Grundsätzen zu beurteilen (vgl das hg Erkenntnis vom 25. Mai 2011, Zl 2008/08/0146 uva). Dass seit dem ARÄG 1997 (BGBl I Nr 139) jedenfalls auch als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG gilt, wer nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 EStG lohnsteuerpflichtig ist, kann zur zivilrechtlichen Beurteilung des dem Dienstnehmer C.N. zustehenden Entgelts nichts beitragen.

Die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse geht von einem höheren Entgeltanspruch des C.N. aus, als diesem vertraglich eingeräumt wurde, da der entsprechende Kollektivvertrag zur Anwendung komme und dieser ein höheres Entgelt vorsehe.

Ein solcher höherer Entgeltanspruch wäre im Beschwerdefall beachtlich, da in jenen Fällen, in denen kollektivvertragliche Vereinbarungen in Betracht kommen, zumindest das dem pflichtversicherten Dienstnehmer nach diesen Regelungen zustehende Entgelt die Beitragsgrundlage für die Sozialversicherungsbeiträge bildet. Dies unabhängig davon, ob der Dienstnehmer das ihm zustehende Entgelt vom Dienstgeber fordert bzw ob ihm das zustehende Entgelt tatsächlich bezahlt wird (vgl das hg Erkenntnis vom 30. Juni 2010, Zl 2008/08/0052).

Zur Anwendung des Kollektivvertrags verweist die belangte Behörde zutreffend auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach bei der Ermittlung des persönlichen Geltungsbereichs des im I. Teil des ArbVG geregelten Kollektivvertrages nicht auf den für den II. Teil (Betriebsverfassung) normierten Arbeitnehmerbegriff des § 36 ArbVG, sondern auf den allgemeinen Arbeitnehmerbegriff des Arbeitsvertragsrechts abzustellen ist. Nimmt demnach ein anzuwendender Kollektivvertrag den Geschäftsführer (einer GmbH) von seinem Anwendungsbereich nicht grundsätzlich aus, ist darauf abzustellen, ob der Geschäftsführer Arbeitnehmer im Sinn des privatrechtlichen Arbeitnehmerbegriffes ist oder nicht, dh etwa einen freien Dienstvertrag mit der Gesellschaft geschlossen hat (OGH 17. Dezember 2003, 9 ObA 81/03g, mwN).

Nach den Feststellungen des angefochtenen Bescheids ergibt sich aus dem Kollektivvertrag keine grundsätzliche Ausnahme seiner Anwendung auf einen Geschäftsführer einer GmbH. Vielmehr gilt der Kollektivvertrag nach dessen Punkt I.C für "alle Arbeitnehmer (auch Aushilfskräfte), auf welche das Angestelltengesetz Anwendung findet".

Da der persönliche Geltungsbereich des gegenständlichen Kollektivvertrags somit ebenfalls auf die Arbeitnehmereigenschaft abstellt, bleibt zu prüfen, ob C.N. den arbeitsvertragsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff erfüllte:

4. Ein Dienstvertrag oder Arbeitsvertrag im Sinne des § 1151 ABGB ist in erster Linie durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitenden, also durch dessen Unterworfenheit unter die funktionelle Autorität des Arbeitgebers, gekennzeichnet, die sich in organisatorischer Gebundenheit an Arbeitszeit, Arbeitsort und Kontrolle (aber nicht notwendig auch an Weisungen über die Ausführung der Tätigkeit) äußert. Wesentliches Merkmal des Arbeitsvertrags ist eine weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Arbeitnehmers, der hinsichtlich Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenem Verhalten dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterworfen ist, oder, wenn dieses Verhalten schon im Arbeitsvertrag vorausbestimmt oder unter Heranziehung anderer Regeln bestimmbar ist, zumindest dessen laufender Kontrolle unterliegt. Nicht alle Bestimmungsmerkmale der persönlichen Abhängigkeit müssen gemeinsam vorliegen und sie können in unterschiedlich starker Ausprägung bestehen. Entscheidend ist, ob bei einer Gesamtbetrachtung nach der Methodik eines beweglichen Systems die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach überwiegen (vgl den Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 28. März 2012, 8 ObA 48/11h, mwN). Auf die steuerrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Behandlung der Einkünfte aus der Beschäftigung kommt es hingegen nicht an (vgl zu arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnissen die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, zB in seinem Beschluss vom 17. Dezember 1997, 9 ObA 367/97d).

Die belangte Behörde hat zur Ausgestaltung der Beschäftigung des C.N. festgestellt, dass nach dem mit der mitbeteiligten Partei geschlossenen Vertrag C.N. keinen Weisungen unterworfen war und ein Weisungsrecht der Generalversammlung ausdrücklich ausgeschlossen wurde. C.N. war hinsichtlich der Geschäftsführertätigkeit an keinen bestimmten Dienstort und an keine bestimmte Dienstzeit gebunden und konnte sich vertreten lassen. Diese vertraglichen Vereinbarungen seien auch so gelebt worden.

Aus diesen - unbestritten gebliebenen - Feststellungen ergibt sich nicht das für ein Arbeitsverhältnis typische Bild einer Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit. Schon mangels eines Weisungsrechts der Dienstgeberin hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenem Verhalten war keine weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des C.N. gegeben. Der belangten Behörde ist daher nicht entgegenzutreten, wenn sie C.N. nicht als Arbeitnehmer im arbeitsvertragsrechtlichen Sinn einstufte und folglich die Anwendung des Kollektivvertrags für Angestellte und Lehrlinge in Handelsbetrieben verneinte.

Somit fehlt es - mangels eines höheren Entgeltsanspruchs aus dem Kollektivvertrag - an einer Grundlage für die von der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse nachverrechneten Beiträge.

5. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.

Wien, am 14. Jänner 2013