VwGH 2010/06/0161

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Kärnten hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Ansuchen vom 7. August 2007 beantragte der erstmitbeteiligte Bauwerber die Erteilung der Baubewilligung für den "Zubau einer Terrasse (Balkon)" auf der Liegenschaft Gst. Nr. 667, KG F. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der unmittelbar nördlich angrenzenden Grundstücke Nr. .98 und Nr. 665, KG F.

Am 11. Oktober 2007 fand eine mündliche Bauverhandlung statt, die unterbrochen und am 17. Jänner 2008 fortgesetzt wurde.

Am 15. Jänner 2008 brachte der erstmitbeteiligte Bauwerber geänderte Einreichunterlagen bei der Baubehörde erster Instanz ein, die neben dem ursprünglich beantragten Bauvorhaben (nunmehr bezeichnet als "Terrasse im OG.-Bereich Ost, Sitz - u. Gerätestellplatz im EG.-Bereich Ost") auch einen "Edelstahlrauchabzug im OG,-Bereich Ost" umfassten. In der unter einem beigebrachten Baubeschreibung wird ausgeführt, auf der Parzelle 667 sei konsenslos an der Ostseite des bestehenden Wohnhauses eine Holzterrasse für den Obergeschoßbereich errichtet worden. Durch diese bauliche Maßnahme entstehe im Erdgeschoßbereich ein überdachter Sitz- und Geräteabstellplatz. Außerdem sei im Obergeschoßbereich für einen Kachelofen ein außenliegender Edelstahlrauchabzug an der Ostfassade eingebaut worden.

Bei der Fortsetzung der Bauverhandlung am 17. Jänner 2008 gab der Beschwerdeführer zu Protokoll, er gebe derzeit zu den Bauvorhaben, die bereits bestünden, "keine Unterschrift" und werde sich noch rechtlich erkundigen. Innerhalb eines Monates werde er genauer Stellung nehmen.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Stadtgemeinde vom 18. Februar 2008 wurde die Baubewilligung unter Vorschreibung mehrerer Auflagen erteilt. Die am 15. Jänner 2008 eingebrachten Einreichunterlagen wurden ausdrücklich als mit diesem Bescheid genehmigt erklärt.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer eine als Einspruch bezeichnete Berufung, in der er im Wesentlichen vorbrachte, dass das Bauwerk zu hoch und zu nahe an der im Plan noch dazu falsch eingezeichneten Grundgrenze situiert sei.

Mit Bescheid des Stadtrates der mitbeteiligten Stadtgemeinde vom 27. Mai 2008 wurde die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet abgewiesen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, hinsichtlich des Mindestabstandes sei eine Ausnahmegenehmigung nach § 9 der Kärntner Bauvorschriften zu erteilen gewesen, da der konsenslos errichtete Zubau lediglich eine Verlängerung des bestehenden Gebäudes darstelle und somit auch nicht von der bestehenden Baulinie abweiche. Interessen der Sicherheit stünden dem Bauvorhaben nicht entgegen, und insgesamt werde ein den öffentlichen Interessen zumindest in gleicher Weise wie bisher entsprechender Zustand beibehalten, weshalb der Beschwerdeführer auch nicht in seinem subjektiven öffentlichen Recht auf Einhaltung gesetzlicher Mindestabstände verletzt sei. Außerdem seien vom Beschwerdeführer keine fristgerechten Einwendungen erhoben worden, weshalb er präkludiert sei.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Vorstellung, in der er erneut vorbrachte, dass das Bauvorhaben zu hoch sei und zu nahe an der Grundgrenze liege. Die Grundgrenze sei im Einreichplan falsch eingezeichnet.

In einer Ergänzung zur Vorstellung legte der Beschwerdeführer dar, die Niederschrift sei ihm weder gezeigt noch vorgelesen noch zur Unterschrift vorgelegt worden.

Mit Bescheid vom 25. November 2008 hob die belangte Behörde als Vorstellungsbehörde den Bescheid des Stadtrates der mitbeteiligten Stadtgemeinde vom 27. Mai 2008 insoweit auf, als er sich auf die Erteilung der Baubewilligung für die Terrasse im Ostbereich des Obergeschoßes und den Sitz- und Gerätestellplatz im Erdgeschoßbereich im Ostbereich bezog, und wies die Angelegenheit insoweit zur neuerlichen Entscheidung an die mitbeteiligte Stadtgemeinde zurück. Im Übrigen (in Bezug auf den Einbau eines Edelstahlrauchabzuges) wies die belangte Behörde die Vorstellung als unbegründet ab. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Niederschrift über die Bauverhandlung entspreche nicht der Bestimmung des § 14 AVG. Es komme ihr somit nicht volle Beweiskraft im Sinne des § 15 AVG zu, sodass der Beschwerdeführer, der behaupte, sich in der mündlichen Verhandlung gegen das Vorhaben gewandt zu haben, weil es zu nahe an der Grundstücksgrenze situiert sei, durch den angefochtenen Bescheid in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt worden sei. In Ermangelung der vollen Beweiskraft der Niederschrift sei ein ergänzendes Ermittlungsverfahren über deren Vollständigkeit durchzuführen, soweit der Beschwerdeführer vorbringe, bestimmte, nicht protokollierte Einwendungen erhoben zu haben. Hinsichtlich des Edelstahlrauchabzuges habe keine Präklusion eintreten können, weil dieser in der Kundmachung für die Verhandlung nicht genannt worden sei. Das vorhandene, rechtmäßig bestehende Gebäude weise bereits Abstände auf, die von den im vorliegenden Fall maßgebenden Abstandsbestimmungen der §§ 4 bis 7 der Kärntner Bauvorschriften abwichen. Allerdings seien die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Bestimmung des § 9 Abs. 1 der Kärntner Bauvorschriften gegeben und der Beschwerdeführer in Bezug auf den Edelstahlrauchabzug in seinem Recht auf Einhaltung der Abstandsbestimmungen daher nicht verletzt.

In einer Eingabe vom 19. Dezember 2008, gerichtet an die mitbeteiligte Stadtgemeinde, legte der Beschwerdeführer dar, der Stahlrohrkamin entspreche nicht dem "Gutachten der Landesregierung". Der Einreichplan vom Jänner 2008 sei in seinen Maßen und bezüglich der Baubeschreibung falsch.

Mit Schreiben vom 17. Jänner 2009 teilte die mitbeteiligte Stadtgemeinde der belangten Behörde mit, der Edelstahlrauchabzug bilde einen Bestandteil des Bauverfahrens für die Errichtung einer Terrasse im Ostbereich des Obergeschoßes sowie eines Sitz- und Gerätestellplatzes im Erdgeschoßbereich. Nach Aufhebung des Baubewilligungsbescheides, von der der Edelstahlrauchabzug ausgenommen worden sei, sei dieser allerdings nun nicht gemäß dem Baubewilligungsbescheid errichtet worden und somit ebenfalls wieder in das Ermittlungsverfahren zum gesamten Bauvorhaben aufgenommen worden.

Der erstmitbeteiligte Bauwerber brachte in der Folge eine "Planung April 2009" ein, nach der der Edelstahlkamin gegenüber der ursprünglich bewilligten Planfassung um 70 cm näher zur Nachbarliegenschaft des Beschwerdeführers zu liegen kommt.

Mit dem genannten Plan vom April 2009 als Beilage stellte der erstmitbeteiligte Bauwerber ein Baubewilligungsansuchen vom 4. Mai 2009 an den Bürgermeister der mitbeteiligten Stadtgemeinde betreffend die Errichtung einer Terrasse in OG-Bereich sowie eines Sitz- und Gerätestellplatzes im EG-Bereich und eines Edelstahlrauchabzuges im OG-Bereich.

Mit Anberaumung vom 4. Juni 2009 schrieb der Bürgermeister der mitbeteiligten Stadtgemeinde eine mündliche Verhandlung für den 16. Juni 2009 aus. Diese Verhandlung wurde mit Schreiben vom 8. Juni 2009 auf unbestimmte Zeit verschoben.

Mit Anberaumung vom 8. Juli 2009 wurde die Bauverhandlung für den 16. Juli 2009 ausgeschrieben. In den Anberaumungen vom 4. Juni 2009 und vom 8. Juli 2009 findet sich gleichlautend folgende Passage:

"Die Kundmachung hat zur Folge, dass nach § 42 des Allgemeinden Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991, i.d.g.F., Einwendungen, die nicht spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung bei der Behörde oder während der Verhandlung selbst vorgebracht werden, keine Berücksichtigung finden und mit Ablauf dieser Frist alle Rechte, die an die Parteistellung anknüpfen, entfallen."

Bei der Verhandlung vom 16. Juli 2009 brachte der Beschwerdeführer vor, bei der Gemeinde liege ein Schreiben über die Überbauung der Grundgrenze durch den Baubestand auf. Mit dem bestehenden Dach des Hauses würde die Grundgrenze um 30 cm überragt.

In einer Eingabe an die mitbeteiligte Stadtgemeinde vom 20. Juli 2009 legte der Beschwerdeführer dar, die Höhe des Gebäudes und die Abstände seien falsch dargestellt und entsprächen nicht dem gültigen Bebauungsplan. Außerdem ergebe sich aus dem Plan, dass es sich nicht um eine Terrasse, sondern um einen Abstellplatz handle. Die "Sicherheitsrichtlinien" für eine Terrasse im Obergeschoß entsprächen "nicht der ÖNORM". Dadurch, dass die Einladung zu kurzfristig erfolgt sei, sei der Beschwerdeführer in seinem Einspruchsrecht behindert worden.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Stadtgemeinde vom 29. September 2009 wurde die beantragte Baubewilligung für die Terrasse im Ostbereich des Obergeschoßes, für den Sitz- und Gerätestellplatz im Erdgeschoßbereich im Ostbereich sowie für den Einbau eines Edelstahlrauchabzuges nach Maßgabe des Antrages vom 4. Mai 2009 unter Vorschreibung mehrerer Auflagen erteilt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Bestand des Wohnhauses sei rechtmäßig. Der Beschwerdeführer habe im Bauverfahren des Jahres 1999 Parteistellung gehabt und keine Einwände vorgebracht. Das gegenständliche Bauvorhaben widerspreche den Abstandsvorschriften der Kärntner Bauvorschriften. § 9 Abs. 1 der Kärntner Bauvorschriften räume jedoch die Möglichkeit ein, das Objekt an den Baulinien bereits zulässigerweise errichteter baulicher Anlagen zu verlängern, was im gegenständlichen Fall erfolge.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer eine als Einspruch bezeichnete Berufung, in der er im Wesentlichen vorbrachte, das Bauvorhaben sei zu hoch und zu nahe an der Grundgrenze. Die Grundgrenze sei 0,3 m entfernt und nicht, wie angegeben, 0,85 bis 0,9 m. Es seien nur Zeichnungen kopiert worden mit falschen Daten, zuerst im Jänner 2008 ohne Stahlrohrkamin, später mit Kamin. Für diesen Kamin gebe es ein Gutachten der Landesregierung, und es sei entgegen diesem Gutachten nach einer Einstellung der Bautätigkeiten durch die Bauabteilung die Fertigstellung durch Ing. K. erlaubt worden.

Mit Bescheid des Stadtrates der mitbeteiligten Stadtgemeinde vom 20. Oktober 2009 wurde die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet abgewiesen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Abstand unter Heranziehung der Bestimmungen des § 9 Abs. 1 der Kärntner Bauvorschriften rechtmäßig sei. Außerdem habe der Beschwerdeführer keine fristgerechten Einwendungen gegen das Bauvorhaben erhoben.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Vorstellung und brachte darin im Wesentlichen vor, die Gemeinde habe keinen Bescheid zur Einstellung des Baues und zur Wiederherstellung erlassen. Der Kamin und die anderen Teile seien nicht nach dem Plan ausgeführt und zu hoch gebaut worden.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wies die belangte Behörde die Vorstellung des Beschwerdeführers als unbegründet ab. Begründend führte sie im Wesentlichen aus, Gegenstand des mit Kundmachung vom 8. Juli 2009 den Parteien bekanntgemachten Vorhabens, das am 16. Juli 2009 verhandelt worden sei, sei die Errichtung einer Terrasse im Obergeschoß, eines Sitz- und Gerätestellplatzes im Erdgeschoß und eines Edelstahlrohrabzuges im Obergeschoß gewesen. Die Mitteilung des Beschwerdeführers, wonach bei der Gemeinde ein Schreiben hinsichtlich der Überbauung der Grundgrenze betreffend den Baubestand aufliege, beziehe sich nicht auf den Gegenstand des Verfahrens, und dieser Mitteilung sei nicht die Behauptung einer konkreten Rechtsverletzung zu entnehmen. Auf Grund der Präklusion sei das Vorbringen des Beschwerdeführers in seinem Schreiben vom 20. Juni 2009 in Bezug auf den behaupteten Widerspruch des Vorhabens betreffend den Abstand und die Höhe als unbeachtlich zu qualifizieren und darauf nicht weiter einzugehen. Die Frist zwischen der Zustellung der Kundmachung am 9. Juli 2009 und der Verhandlung am 16. Juli 2009 sei als ausreichend anzusehen, zumal das Vorhaben den Parteien bereits grundlegend bekannt gewesen sei und nach der Judikatur in der Regel eine Vorbereitungszeit von acht Tagen ausreiche.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und, ebenso wie die erstmitbeteiligte Partei, eine Gegenschrift erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

In der Beschwerde wird im Wesentlichen dargelegt, der Beschwerdeführer habe bei der Bauverhandlung vom 16. Juli 2009 eingewendet, dass die Höhe und die Abstände der baulichen Anlage in den Plänen falsch dargestellt seien, und dabei habe er auf seine bereits im Akt befindlichen Schreiben vom 6. November 2008 und vom 19. Dezember 2008 verwiesen. Damit habe er rechtzeitig Einwendungen erhoben. Das Schreiben vom 20. Juli 2009 sei nicht als verspätete Einwendung, sondern als Ergänzung zum bisherigen Vorbringen, das insbesondere in den Schreiben vom 6. November 2008 und vom 19. Dezember 2008 enthalten sei, zu qualifizieren. Die Voraussetzungen für die Bewilligung seien schon deshalb nicht gegeben, weil die konsenslos errichtete Anlage nicht nur zu knapp an die Grundstücksgrenze gebaut, sondern zudem mit einer Höhe errichtet worden sei, die eine vermehrte Schattenbildung auf dem Grundstück des Beschwerdeführers zur Folge habe. Die belangte Behörde habe Ermittlungen hinsichtlich des Vorbringens des Beschwerdeführers, dass die Höhe und die Abstände von den vorgelegten Plänen wesentlich abwichen, unterlassen. Insbesondere wäre es notwendig gewesen, ein Gutachten einzuholen, aus dem sich deutlich ergebe, dass durch den gegenständlichen Anbau ein ausreichender Lichteinfall auf das Nachbargrundstück nicht verhindert oder durch den unzureichenden Abstand zum Nachbargrundstück Interessen der Sicherheit nicht beeinträchtigt seien.

Die belangte Behörde hat ihre Entscheidung darauf gestützt, dass mangels Erhebung von Einwendungen bei der Verhandlung am 16. Juli 2009 Präklusion für den Beschwerdeführer eingetreten sei. Diese Auffassung ist im Hinblick darauf, dass bei der Anberaumung vom 4. Juni 2009 bzw. vom 8. Juli 2009 bereits die AVG-Novelle BGBl. I Nr. 5/2008 anzuwenden gewesen ist, unzutreffend. Gemäß § 42 Abs. 1 erster Satz AVG in der Fassung dieser Novelle hat die Kundmachung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 41 Abs. 1 zweiter Satz AVG und in einer in den Verwaltungsvorschriften vorgesehenen besonderen Form zur Folge, dass eine Person ihre Stellung als Partei verliert, "soweit" sie nicht spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung während der Amtsstunden bei der Behörde oder während der Verhandlung Einwendungen erhebt. Einen dementsprechenden, gemäß § 41 Abs. 2 zweiter Satz AVG in die Anberaumung aufzunehmenden Hinweis enthielt die Anberaumung nicht. Der Text der Anberaumung bringt insbesondere nicht hinreichend deutlich den Konnex zwischen der jeweiligen Einwendung und dem Verlust der Parteistellung zum Ausdruck, wie er nunmehr nach dem Gesetzeswortlaut (arg.: "soweit") wieder (wie schon vor der Novelle BGBl. I Nr. 10/2004 gemäß der Novelle BGBl. I Nr. 158/1998) gegeben ist.

Wenn die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift in diesem Zusammenhang auf das hg. Erkenntnis vom 10. September 2008, Zl. 2006/05/0124, verweist, ist ihr entgegenzuhalten, dass sich dieses auf § 42 Abs. 1 AVG in der vormaligen Fassung BGBl. I Nr. 10/2004 bezogen hat. Da im vorliegenden Fall somit bei der Anberaumung nicht der maßgebenden Rechtslage entsprochen wurde, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer nach der Verhandlung vom 16. Juli 2009 präkludiert war (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 24. März 2010, Zl. 2008/06/0198, mwN, und vom 27. April 2011, Zl. 2011/06/0020).

Darüber hinaus ist hinsichtlich der Bewilligung der Terrasse und des Sitz- und Gerätestellplatzes Folgendes von Bedeutung:

Wenn die Vorstellungsbehörde einen letztinstanzlichen Gemeindebescheid behebt, tritt das Verfahren in jene Lage zurück, in der es sich vor Erlassung dieses Bescheides befunden hat. Dies bedeutet hier, dass auf Grund des aufhebenden Vorstellungsbescheides vom 25. November 2008 ein offenes Berufungsverfahren gegen den erstinstanzlichen Bescheid vom 18. Februar 2008 gegeben ist

(vgl. Walter/Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht, 9. Auflage, S. 361, mwN).

Aus der Aktenlage ist weder ersichtlich, dass der Bauwerber sein Bauansuchen zurückgezogen hätte, noch dass das diesbezügliche Berufungsverfahren sonstwie weitergeführt oder vollendet worden wäre, noch dass diese Bauanlage vom Kamin nicht trennbar wäre, und auch nicht, dass das Bauvorhaben betreffend die Terrasse und den Sitz- und Geräteabstellplatz geändert worden wäre. Auch aus den Bescheidbegründungen ergibt sich dergleichen nicht.

Der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde durfte aber im Hinblick darauf, dass somit betreffend die Terrasse und den Sitz- und Geräteabstellplatz bereits sein Bescheid vom 18. Februar 2008 vorlag, in dieser Sache nicht neuerlich entscheiden (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG IV, S. 1163, Rz 18, mwN).

Es tritt hinzu, dass dann, wenn ein Bescheid der obersten Gemeindebehörde durch die Aufsichtsbehörde aufgehoben wird, die Gemeinde, aber auch die anderen Parteien des Verfahrens an die die Aufhebung tragenden Gründe des in Rechtskraft erwachsenen Vorstellungsbescheides bei gleichbleibender Sach- und Rechtslage gebunden sind. Diese Bindung erstreckt sich auch auf die Aufsichtsbehörde selbst und ebenso auf den Verwaltungsgerichtshof, wobei selbst eine unrichtige Rechtsansicht für das weitere Verfahren bindend ist (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 13. Dezember 2011, Zl. 2009/05/0335, mwN). Dies bedeutet im vorliegenden Fall, dass es nach wie vor offen ist, ob nicht der Beschwerdeführer im Hinblick auf die Mangelhaftigkeit der seinerzeitigen Niederschrift entsprechend dem Bescheid der belangten Behörde vom 25. November 2008 rechtzeitig Einwendungen gegen die Terrasse und den Sitz- und Gerätestellplatz erhoben hat.

Hinsichtlich der Terrasse und des Sitzbzw. Gerätestellplatzes wird somit der Stadtrat der mitbeteiligten Stadtgemeinde nach Behebung seines Bescheides vom 20. Oktober 2009 durch die belangte Behörde den Bescheid des Bürgermeisters vom 29. September 2009 wegen Unzuständigkeit ersatzlos zu beheben haben. Abgesehen davon wird in Bindung an den Vorstellungsbescheid vom 25. November 2008 vom Stadtrat der mitbeteiligten Stadtgemeinde ein Ermittlungsverfahren durchzuführen und eine Entscheidung über die Berufung gegen den Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Stadtgemeinde vom 18. Februar 2008 zu treffen sein.

Der angefochtene Bescheid war aus den oben genannten Gründen wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Kostenersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 11. Jänner 2012