VwGH 2008/09/0217

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer in Erledigung seiner Berufung gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von St. J vom 28. März 2007 schuldig erkannt, er habe als Betreiber des Clubs "P W" in B. und damit als Arbeitgeber drei namentlich genannte ungarische Staatsangehörige im angeführten Betrieb beschäftigt, obwohl hiefür weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei und die Ausländerinnen auch keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besessen hätten. Er habe dadurch in drei Fällen Übertretungen des § 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begangen.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über den Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a erster Strafrahmen AuslBG drei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 2.000,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils 72 Stunden) verhängt.

Nach wörtlicher Wiedergabe des erstinstanzlichen Straferkenntnisses sowie der dagegen erhobenen Berufung traf die belangte Behörde die Feststellung, der Beschwerdeführer sei Betreiber des Nachtclubs "P W" in B. Er habe die drei im Spruch näher angeführten ungarischen Staatsangehörigen in näher bestimmten Zeiträumen zwischen dem 29. Juli 2006 und dem 17. August 2006 als Animierdamen und Prostituierte beschäftigt, ohne dass hiefür eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorgelegen sei. Im Rahmen einer Kontrolle des bezeichneten Betriebes durch Beamte des Landeskriminalamtes Salzburg am 17. August 2006 sei eine Einvernahme der drei Ungarinnen erfolgt, die zusammengefasst angegeben hätten, dass sie in dem genannten Lokal als Prostituierte und Animierdamen tätig seien. Sie hätten eine tägliche Arbeitszeit von 21:00 Uhr bis 5:00 Uhr, bekämen eine fixe Getränkeprovision für mit Kunden konsumierte Getränke und müssten einen Teil des Lohnes für ihre Liebesdienste dem Bordellbetreiber (dem Beschwerdeführer) abliefern. Sie wohnten in einer nahe gelegenen Unterkunft, für die sie nichts zu bezahlen hätten. Die Ungarinnen seien in den Betriebsablauf des Lokals eingebunden gewesen, sie hätten sich grundsätzlich von 21:00 Uhr bis 5:00 Uhr morgens im Lokal aufzuhalten gehabt. Dort hätten sie Animiertätigkeit gegen Getränkeprovision ausgeführt, erotische Tänze angeboten und anschließend in den Zimmern die Tätigkeit als Prostituierte ausgeübt (auch hier seien die Tarife vom Lokal bestimmt worden).

Nach Zitierung der in Anwendung gebrachten gesetzlichen Bestimmungen führte die belangte Behörde rechtlich aus, die Tätigkeit als Animierdame und Prostituierte in einem Bordell werde in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht wie in einem Arbeitsverhältnis. In einem solchen Fall sei die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis oder von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt worden seien, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstünden. Die Ausländerinnen seien planmäßig in die Betriebsorganisation des genannten Lokales eingegliedert gewesen. Sie hätten die Kunden gegen Provision zum Konsum von Getränken animiert, erotische Tänze vorgeführt und Dienste als Prostituierte angeboten, wobei der halbe Liebeslohn an den Beschwerdeführer gegangen sei. Sowohl die Höhe der Getränkeprovision als auch die Tarife für die Liebesdienste seien vom Lokal festgelegt worden. Die Tätigkeit der Damen sei zweifelsfrei wesentlicher Bestandteil des Betriebskonzeptes gewesen. Für eine freie Entscheidungsmöglichkeit als "Selbständige" sei praktisch kein Platz geblieben. Auch wenn die Pflichten der Mädchen nicht im eigentlichen Sinne vertraglich fixiert gewesen seien, sei ihnen in der Situation keine andere Möglichkeit geblieben als den Anweisungen der Barchefin zu entsprechen - die Mädchen hätten kaum Deutsch gekonnt, die Unterkunft sei vom Beschwerdeführer gestellt worden, die Auszahlung und Abrechnung der Provisionen sei täglich erst bei Betriebsschluss durch die Barkeeperin erfolgt, das Vertragsverhältnis hätte jederzeit beendet werden können. Unter diesen Umständen sei es auch nicht von entscheidender Bedeutung gewesen, dass die Mädchen ihre eigene Arbeitskleidung mitgeführt hätten und das Entgelt für die Striptease-Tänze, die der Kunde direkt an sie zu bezahlen gehabt habe, zur Gänze hätten behalten können. Dass die Einkommensteuerbehörde die Anmeldung der Prostituierten im Lokal als selbständig akzeptiert habe, sei unerheblich, weil es sich um keine Vorfrage handle, abgesehen davon, dass bezweifelt werden müsse, ob dabei überhaupt die tatsächliche Ausgestaltung des Dienstverhältnisses bekannt geworden sei. Im vorliegenden Fall seien sämtliche Umstände gegeben gewesen, die für das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses in Bezug auf Animierdamen und Striptease-Tänzerinnen mit gleichzeitiger Ausübung von Prostitution in einem Bordellbetrieb verlangt würden. Die angelasteten Verwaltungsübertretungen seien daher als erwiesen anzusehen gewesen. An Verschulden sei zumindest Fahrlässigkeit anzunehmen gewesen, zumal der Beschwerdeführer keine Umstände vorgetragen habe, nach denen er mit gutem Grund hätte davon ausgehen können, dass die vorliegende Art der Verwendung der Ausländerinnen ohne Bewilligung nach dem AuslBG statthaft gewesen wäre.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte, und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. a) in einem Arbeitsverhältnis,
2. b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
3. c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach §3 Abs.5,
4. d) nach den Bestimmungen des §18 oder
5. e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des §3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr.196/1988.

   Nach Abs. 4 dieser Gesetzesbestimmung ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

   Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 99/2006 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

   Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 103/2005 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z. 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

   Nach Abs. 7 dieser Bestimmung ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

   Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften macht der Beschwerdeführer zunächst geltend, es sei eine von ihm beantragte Zeugin nicht einvernommen worden, die Behörde habe auch nicht versucht mit dieser zumindest in schriftlichen Kontakt zu gelangen. Die Behörde hätte auch dem Beschwerdeführer Gelegenheit geben müssen, entsprechend seiner erhöhten Mitwirkungspflicht den Entlastungsbeweis in anderer Weise, etwa in der Form, dass er selbst eine schriftliche Erklärung vorlege, anzutreten.

   Dem ist entgegen zu halten, dass der Beschwerdeführer - abgesehen davon, dass die belangte Behörde zutreffend in der Begründung des angefochtenen Bescheides auf die Unmöglichkeit einer Zustellung der Ladung der beantragten Zeugin mangels ladungsfähiger Anschrift hingewiesen hat, wodurch sich auch eine weitere Kontaktnahme von vornherein erübrigt hat - die Relevanz der von ihm behaupteten Verfahrensmängel in keiner Weise konkret dartut. Eine Aufhebung des angefochtenen Bescheides kann aber dann nicht Platz greifen, wenn sich der Beschwerdeführer lediglich darauf beschränkt hat, einen Verfahrensmangel aufzuzeigen, ohne darzulegen, was er vorgebracht hätte, wenn der behauptete Verfahrensmangel nicht vorgelegen wäre. Im vorliegenden Fall wäre es ihm im konkreten Fall insbesondere möglich gewesen, noch in der Beschwerde die von ihm selbst angesprochene "schriftliche Erklärung" zu seiner Entlastung vorzulegen, was er jedoch nicht getan hat. Ein zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führender Verfahrensmangel liegt somit nicht vor.

   Ausgehend von einem mängelfreien Verfahren erweist sich aber auch die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde als zutreffend. Nach der schon von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid zitierten ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. auch die nach Erlassung des angefochtenen Bescheides ergangenen hg. Erkenntnisse vom 29. Jänner 2009, Zl. 2007/09/0368, und vom 24. Juni 2009, Zl. 2008/09/0087, jeweils mwN) wird eine Tätigkeit als Prostituierte und Animierdame in einem Bordell oder "Nachtclub" in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht, wie in einem Arbeitsverhältnis. Zutreffend hat die belangte Behörde ferner unter Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 29. November 2007, Zl. 2007/09/0231, ausgeführt, dass in einem solchen Fall die Behörde berechtigt ist, von einem Dienstverhältnis oder aber zumindest von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, somit in jedem Fall von einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG auszugehen, sofern im Verfahren nicht atypische Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Auf das zu einem vergleichbaren Fall ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. September 2005, Zl. 2004/09/0114, wird - um Wiederholungen zu vermeiden - im Übrigen gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen. Atypische Umstände, die eine andere Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes hätten indizieren können, hat der Beschwerdeführer nicht vorgebracht. Insbesondere ändert an dieser Einschätzung auch nichts, dass die Ausländerinnen vom Beschwerdeführer kein "Grundgehalt" bekommen haben, wie er in seiner Beschwerde betont.

   Insoweit sich der Beschwerdeführer in der Beschwerde darauf beruft, die organisierte Anfahrt nach Österreich habe mit der "eigentlichen Beschäftigung" der Ausländerinnen nichts zu tun, ist ihm entgegenzuhalten, dass die belangte Behörde diesen Umstand auch nicht als rechtliches Argument herangezogen hat. Dass die Damen ihre Arbeitskleidung selbst beigestellt haben, wurde im Übrigen von der belangten Behörde berücksichtigt und zugestanden, diesem Umstand jedoch keine entscheidungswesentliche Bedeutung beigemessen. Dagegen führt der Beschwerdeführer nichts Stichhältiges an.

   Die vom Beschwerdeführer ferner in der Beschwerde hervorgehobene Unterscheidung zwischen (von ihm bestrittenen) "fixierten Arbeitszeiten" einerseits und den insoweit unbekämpft festgestellten Öffnungszeiten des Lokals, nämlich von 21:00 Uhr bis einschließlich 5:00 Uhr morgens, erscheint nicht ganz nachvollziehbar, zumal er in der Beschwerde nicht gleichzeitig etwa die Behauptung aufstellt, die Damen hätten sich an diese Lokalöffnungszeiten nicht halten müssen, hätten allenfalls außerhalb derselben ihrer Prostituiertentätigkeit nachgehen oder dem Betrieb sogar einfach fern bleiben können. Damit ist aber die von der belangten Behörde festgestellte Koppelung der Tätigkeiten der Ausländerinnen an die durch die Öffnungszeiten des Lokals fixierten Zeiten evident.

   Insoweit der Beschwerdeführer sich darauf beruft, die Ausländerinnen hätten ohnedies "lediglich einen Teil des Lohnes" abliefern müssen, weil die einbehaltenen Beträge Mietentgelte für die Bereitstellung der Wohnmöglichkeit gewesen seien, entfernt er sich von den von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen, wonach die Unterkünfte kostenlos gewesen seien (dies in Übereinstimmung mit den Angaben der Ausländerinnen). Im Übrigen ist es rechtlich unerheblich, unter welchem Titel immer er als Betreiber des Lokals Anteile der von den Ausländerinnen lukrierten Geldbeträge einkassiert.

   Auch der Umstand, dass die Damen sozialversicherungs- und steuerrechtlich als Selbständige angemeldet worden sind, ist für die Beurteilung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes im Sinne des § 2 Abs. 4 AuslBG nicht von Relevanz, zumal die Einstufung als "selbständig" nach sozialversicherungsrechtlichen und einkommensteuerrechtlichen Regelungen auf den unüberprüften Angaben des Antragstellers beruht.

   Aus den dargelegten Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

   Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

   Wien, am 25. Februar 2010