VwGH 2004/05/0176

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 und der Mitbeteiligten in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Unter dem Projekttitel "Wohnen am Kolbeterberg" stellte die Mitbeteiligte ursprünglich am 3. März 1998 das Ansuchen nach § 70a BauO für Wien betreffend die Errichtung von 67 (Eigentums-)Wohnungen in 6 Häusern auf dem Grundstück Nr. 34/49, welches im Norden von der Salzwiesengasse und im Süden von der Viktor-Haglgasse begrenzt wird (Adressen: 1140 Wien, Viktor-Haglgasse 13- 15 bezüglich der Häuser A 1 und A 2 sowie Salzwiesengasse 25-29 bezüglich der Häuser B 1-B 4). Die Beschwerdeführer sind als Miteigentümer der Liegenschaft Viktor-Haglgasse 19- 21/Hüttergasse 23-25c Nachbarn. Der Baubeginn wurde mit 27. Oktober 1998, die Fertigstellung mit 31. Juli 2000 angezeigt.

Die durch den Bescheid der belangten Behörde vom 15. Juni 1999 bestätigte Ab- bzw. Zurückweisung von Einwendungen der Beschwerdeführer hob der Verfassungsgerichtshof, nachdem mit Erkenntnis vom 20. Juni 2001, G 25/01, § 70a BauO für Wien in der Fassung LGBl. Nr. 61/1998 als verfassungswidrig aufgehoben worden war, auf. Darauf hob die belangte Behörde mit Bescheid vom 29. August 2001 den erstinstanzlichen Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG auf. Jenem Bescheid, mit dem die Anrainereinwendungen als unbegründet ab- bzw. als unzulässig zurückgewiesen worden waren, habe die Rechtsgrundlage gefehlt, weshalb er "ersatzlos zu beheben" war. Wörtlich wurde in der Begründung ausgeführt: "Es wird vielmehr Aufgabe der Baubehörde erster Instanz sein, die Einreichung als Bauansuchen um Erteilung einer Baubewilligung gemäß § 70 BO zu werten und ein entsprechendes Baubewilligungsverfahren durchzuführen."

Die Mitbeteiligte legte mit Schreiben vom 14. November 2001 weitere Einreichunterlagen vor. In seinem Schreiben vom 21. November 2001 erklärte der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 19, dass gegen das Bauvorhaben im Sinne des § 85 BauO für Wien kein Einwand erhoben werde. Der geringfügigen Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe werde gemäß § 69 Abs. 1 lit. m BauO für Wien zugestimmt, da das Interesse an der Gestaltung des örtlichen Stadtbildes nicht entgegenstehe. Im näheren Umfeld seien Baukubaturen vorzufinden, welche die eingereichte Gebäudehöhe erreichten bzw. überschritten; bei Ausbildung eines Steildaches mit Giebelfronten wäre eine bedeutend mächtigere Baukubatur entstanden. Das eingereichte Projekt erscheine trotz der Bauhöhenüberschreitung harmonischer in die bestehende Baustruktur integrierbar. Das vom Bebauungsplan beabsichtigte örtliche Stadtbild werde weder gestört noch beeinträchtigt.

Mit Schreiben vom 5. Dezember 2001 ersuchte die Mitbeteiligte um die Erteilung einer Ausnahme gemäß § 69 BauO für Wien für die Überhöhung der Bauklasse I um 1,50 m.

Nachdem im fortgesetzten Verfahren vor der Magistratsabteilung 37 (MA 37) eine Verhandlung anberaumt worden war, erstatteten die Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 10. Jänner 2002 Einwendungen. Das Gebäude A 2 reiche bis unmittelbar an die Liegenschaftsgrenze der Antragsteller heran. Entgegen den gesetzlichen Bestimmungen werde die Garagenabfahrt unmittelbar an der Liegenschaftsgrenze errichtet. Unmittelbar an der Nachbargrundgrenze würden Gebäudemauern ca. 1 m aus dem Boden ragen. Die höchstzulässige Gebäudehöhe (Bauklasse I maximal 7,50 m) werde durch die Bauführung überschritten; eine Überschreitung um 1,49 m sei keine unwesentliche Abweichung. Die Bestimmungen über die flächenmäßige Ausnützbarkeit des Bauplatzes (25%) würden nicht eingehalten. Es werde in unzulässigem Umfang über die zur benachbarten Liegenschaft liegende Baufluchtlinie vorgerückt. Die Herstellung von Geländeveränderungen durch Aufschüttung sei faktisch nicht möglich bzw. würde in die Liegenschaft der Antragsteller hineinreichen.

Bei der Verhandlung vom 14. Jänner 2002 ergänzten die Beschwerdeführer ihre Einwendungen dahingehend, dass die den Gegenstand des Projekts bildenden Geländeveränderungen nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprächen. Der Geländeunterschied zwischen der Liegenschaft der Beschwerdeführer und dem Baugrundstück sei wesentlich größer als im Plan angegeben.

Nachdem die Baupläne bezüglich des Hauses A2 geringfügig geändert worden waren, fand am 13. Mai 2002 eine weitere Verhandlung statt. Die Beschwerdeführer brachten vor, dass die im korrigierten Plan zum Haus A2 dargestellte Gebäudehöhe von 8,91 m tatsächlich 10 m betrage. Bezüglich der im Grundrissplan Kellergeschoß dargestellten Garagenzufahrt und eines Stellplatzes wurde von den Beschwerdeführern eingewendet, dass sich die Bauwerber nicht auf § 4 Abs. 4 Wiener Garagengesetz berufen könnten. Die 3 m-Zone zur Grundstücksgrenze stehe einer Bebauung nicht offen, die verbaute Fläche seit weit größer als 50 m2, es handle sich daher nicht um eine Kleinanlage.

Mit Schreiben vom 16. Jänner 2003 legte die MA 37 dem Bauausschuss der Bezirksvertretung für den 14. Bezirk den Akt zur Beschlussfassung darüber vor, ob das Vorhaben von den geltenden Bebauungsvorschriften im Sinne des § 69 Abs. 1 lit. m BauO für Wien unwesentlich abweiche.

Der Bauausschuss der Bezirksvertretung für den 14. Bezirk sprach im Bescheid vom 11. März 2003 aus, dass die Überschreitung der festgesetzten Gebäudehöhe von 7,50 m um 1,49 m unzulässig sei; im Spruch dieses Bescheides wurden unter einem die Einwände der Beschwerdeführer gegen die Überschreitung der festgesetzten Gebäudehöhe als im Gesetz nicht begründet abgewiesen. Bei der Entscheidung sei für die Bewilligung der Abweichung zu berücksichtigen gewesen, dass die Bebaubarkeit der Nachbargrundflächen nicht vermindert werde, das örtliche Stadtbild nicht beeinträchtigt werde, der konsensgemäße Baubestand der Nachbarliegenschaften nicht beeinträchtigt werde, das Projekt trotz Bauhöhenüberschreitung harmonischer in die bestehende Baustruktur integrierbar erscheine und dass das Gebäude nicht mehr Hauptgeschoße aufweise als ein vergleichbarer zulässiger Neubau mit einer Gebäudehöhe von 7,50 m und einer durchgehenden Geschoßhöhe von 2,80 m. Verwiesen wurde aber auf die "massiven Einwendungen" der Anrainer, weshalb für den Bauausschuss jene Gründe, die gegen die Bewilligung sprachen, gegenüber jenen, die dafür sprachen, überwogen hätten.

Mit Bescheid vom 7. April 2003 versagte die MA 37 die nachträgliche Bewilligung für das beantragte Vorhaben. In ihrer Begründung verwies sie zunächst auf die mit Bescheid vom 22. August 1995 bekannt gegebenen Bebauungsbestimmungen, deren weitere Gültigkeit zuletzt am 10. Juni 1997 bestätigt worden sei. Für die Abweichung hätte gemäß § 69 BauO für Wien eine Bewilligung erteilt werden können, der Bauausschuss habe diese Bewilligung jedoch nicht erteilt, sodass die Baubewilligung versagt werden musste. Allerdings wurde ausführlich dargestellt, aus welchen Gründen die Einwendungen der Beschwerdeführer unberechtigt seien.

Gegen diese Bescheide erhoben einerseits die Mitbeteiligte (gemeinsam mit den Miteigentümern der mittlerweile errichteten Anlage) sowie andererseits die nunmehr beschwerdeführenden Nachbarn Berufung. Die Beschwerdeführer erachteten sich insofern beschwert, als ihre Einwendungen ab- bzw. zurückgewiesen wurden. Sie führen in ihrer Berufung die Berechtigung ihrer Einwendungen aus.

Die Mitbeteiligte und die Miteigentümer bekämpften in ihrer Berufung insbesondere die Begründung im Bescheid des Bauausschusses, wonach gegen die Bewilligung der Abweichung die massiven Einwendungen der Anrainer sprächen. Damit sei diese Behörde ihrer Verpflichtung, ihre Entscheidung zu begründen, nicht nachgekommen. Da sich die MA 37 in ihrem Bescheid mit allen Einwendungen auseinander gesetzt und diese mit hinreichender Begründung entkräftet habe, lägen alle Voraussetzungen zur Genehmigung des Bauvorhabens vor.

In einer von der belangten Behörde eingeholten Stellungnahme der Magistratsabteilung 21 A vom 11. August 2003 wurde ausgeführt, dass durch die Überschreitung der Gebäudehöhe von 7,50 m um 1,49 m weder eine den Flächenwidmungs- und Bebauungsplan unterlaufende Tendenz erkannt werde noch die Abweichung von den Bebauungsbestimmungen so wesentlich erscheine, dass zur Bewilligung eine Änderung (Neufestsetzung) des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes erforderlich wäre. Vielmehr werde der Stellungnahme der MA 19 (wie oben wiedergegeben) beigetreten.

Dazu äußerten sich die Beschwerdeführer über Aufforderung der belangten Behörde dahingehend, dass nunmehr versucht werde, über § 69 BauO für Wien dasselbe zu erreichen wie durch den - aufgehobenen - § 75 Abs. 9 BauO für Wien. Die verfassungsmäßigen Bedenken seien aber dieselben.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung der Mitbeteiligten Folge und änderte die Bescheide des Bauausschusses und der MA 37 ab. Gemäß § 69 Abs. 1 lit. m BauO für Wien wurde für das gegenständliche Bauvorhaben die Bewilligung zur Abweichung von den Bebauungsvorschriften wie folgt erteilt (Spruchpunkt Ia):

"Durch die Errichtung einer Wohnhausanlage darf die mit 7,5 m in der Bauklasse I beschränkte Gebäudehöhe um max. 1,49 m überschritten werden."

Unter Spruchpunkt Ib wurde nach Maßgabe der mit dem amtlichen Sichtvermerk versehenen Pläne gemäß § 70 der BauO für Wien in Verbindung mit § 69 Abs. 8 BauO für Wien und in Anwendung des Wiener Garagengesetzes unter Bezugnahme auf die schon bekannt gegebenen Bebauungsbestimmungen und die unter Punkt Ia erteilte Bewilligung für Abweichungen von den Bauvorschriften die Bewilligung erteilt, nachstehend beschriebene Bauführung vorzunehmen:

"Es wurden nach Durchführung von Geländeveränderungen, 6 Wohnhäuser (2 Häuser in der Viktor-Hagl-Gasse und 4 Häuser in der Salzwiesengasse), insgesamt 67 Wohnungen enthaltend, errichtet. Weiters wurden 2 Tiefgaragen mit 61 PKW-Einstellplätzen und 6 PKW-Einstellplätzen an der Salzwiesengasse geschaffen. Die Aufenthaltsräume werden zentral beheizt. Die Schmutzwässer werden in den Schmutzwasser-, die Dachwässer in den Regenwasserkanal in der Viktor-Hagl-Gasse geleitet."

Weiters wurden im angefochtenen Bescheid die Berufungen der Wohnungseigentümer zurückgewiesen (Spruchpunkt II) und die Berufungen der Beschwerdeführer abgewiesen (Spruchpunkt III).

Zur Abänderung des Bescheides des Bauausschusses wurde ausgeführt, dass wohl in der geltenden Fassung des § 69 Abs. 1 BauO für Wien der Gesetzesbegriff der unwesentlichen Abänderung oder Ergänzung nicht mehr enthalten sei, das Kriterium der Wesentlichkeit aber im Rahmen der Interessenabwägung des § 69 Abs. 2 BauO für Wien von Bedeutung sei. Anlässlich des Beschlusses des im gegenständlichen Fall geltenden Plandokumentes 5710 vom 25. Mai 1984 habe die Bestimmung des § 69 BauO für Wien bereits dem Rechtsbestand angehört. Es sei daher evident, dass der Verordnungsgeber unwesentliche Abweichungen von den Bebauungsbestimmungen im Wege einer Ausnahmebewilligung mit berücksichtigte. Unter Hinweis auf die Stellungnahmen der Magistratsabteilungen 21A und 19 wurde ausgeführt, dass das örtliche Stadtbild weder gestört noch beeinträchtigt werde und dass sogar mächtigere Baukubaturen hätten erzeugt werden können. Eine den Flächenwidmungs- und Bebauungsplan unterlaufende Tendenz könne nicht erkannt werden. Es lägen sämtliche im § 69 BauO für Wien für die Gewährung der erforderlichen Ausnahmebewilligung nach lit. m. dieser Gesetzesstelle vorgesehenen Voraussetzungen vor, zumal dieser Abweichung von Bebauungsvorschriften maßgebende Gründe nicht entgegenstünden. Auf Grund der nunmehr erteilten Ausnahmebewilligung stehe das Vorhaben zu den entsprechenden Bestimmungen der BauO für Wien nicht mehr im Widerspruch.

Bezüglich der Geländeveränderungen wurde auf die Feststellungen im erstinstanzlichen Bescheid verwiesen, wonach das Kellergeschoß an die Grundgrenze reiche und das ursprünglich vorhandene Gelände im Bereich der Garageneinfahrt 89,89 m über Wiener Null betragen habe. Im Einreichplan, Ansicht Süd, sei die Fußbodenoberkante der Garage des Hauses A2 mit 91,85m über Wiener Null kotiert. Aus der Ansicht des Hauses A2 gehe hervor, dass das Gelände im Seitenabstand zur Liegenschaft auf die Höhe von 91,5 m über Wiener Null aufgeschüttet und somit der Höhe der Fußbodenoberkante des Kellergeschoßes angeglichen werde. Durch die Aufschüttung komme das Kellergeschoß unterhalb der Erdoberfläche zu liegen, wodurch keine Nachbarrechte berührt würden. Sollte die tatsächliche Ausführung von den Planunterlagen abweichen, sei festzuhalten, dass auch bei einem nachträglichen Baubewilligungsverfahren nicht der tatsächliche (rechtlich zu sanierende) Baubestand, sondern der in den Einreichplänen und in der Baubeschreibung zum Ausdruck gebrachte Bauwille des Bauwerbers entscheidend sei.

Weiters habe schon die Baubehörde erster Instanz dargelegt, dass die Garagenabfahrt notwendig sei, um in die Garage zu kommen. Die von den Beschwerdeführern behauptete Überschreitung der nach § 4 Abs. 4 des Wiener Garagengesetzes höchstzulässigen Fläche der Abfahrt von 50 m2 lasse sich aus den Planunterlagen nicht entnehmen. Auf Grund der eindeutigen Feststellungen im erstinstanzlichen Bescheid betrage die relevante Fläche lediglich 43 m2.

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 8. Juni 2004, B 265/04, die Behandlung der dagegen ursprünglich an ihn gerichteten Beschwerde abgelehnt und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten. Die Beschwerde bedenke nicht ausreichend, dass § 69 BauO für Wien mit dem vom Verfassungsgerichtshof aufgehobenen § 75 Abs. 9 BauO für Wien nicht vergleichbar sei; § 69 Abs. 1 lit. m BauO für Wien erlaube das Überschreiten der zulässigen Gebäudehöhe nur im Einzelfall und nur unter den Voraussetzungen des § 69 Abs. 2 leg. cit. In ihrer vor dem Verwaltungsgerichtshof ergänzten Beschwerde erachten sich die Beschwerdeführer in ihrem Recht auf Versagung der Baubewilligung verletzt; sie begehren die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete, wie auch die mitbeteiligte Baubwerberin, eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides galt die BauO für Wien in der Fassung LGBl. Nr. 10/2003 (BO). Deren § 134 a Abs. 1 lautet auszugsweise:

"(1) Subjektiv-öffentliche Nachbarrechte, deren Verletzung die Eigentümer (Miteigentümer) benachbarter Liegenschaften (§ 134 Abs. 3) im Baubewilligungsverfahren geltend machen können, werden durch folgende Bestimmungen, sofern sie ihrem Schutze dienen, begründet:

a) Bestimmungen über den Abstand eines Gebäudes oder einer baulichen Anlage zu den Nachbargrundgrenzen, jedoch nicht bei Bauführungen unterhalb der Erdoberfläche;

1. b) Bestimmungen über die Gebäudehöhe;
2. c) Bestimmungen über die flächenmäßige Ausnützbarkeit von Bauplätzen, Baulosen und Kleingärten;

   d) Bestimmungen des Bebauungsplanes hinsichtlich der Fluchtlinien;

   ..."

   Die Beschwerdeführer bringen vor, die Bestimmungen über die zulässige Gebäudehöhe würden nicht eingehalten. Es sei völlig außer Acht gelassen worden, dass das Gebäude A 2 auf Grund des abfallenden Geländes bereits einige Meter höher stehe als jenes der Beschwerdeführer, dadurch weise das Gebäude A 2 an seiner zu den Beschwerdeführern zeigenden Ostfassade eine Höhe von 13,005 m ab Erdoberfläche auf. Tatsächlich liege die zur Höhenberechnung heranzuziehende Erdoberfläche auf der Höhe der Liegenschaft der Beschwerdeführer. Die Aufschüttung des Erdreiches sei nicht möglich, da eine Senkrechte nicht aufgeschüttet werden könne. Bei derartigen Umständen dürfe keinerlei geringfügige Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe gemäß § 69 Abs. 1 lit. m BO bewilligt werden, da dies zu einer unzumutbaren Situation für die Beschwerdeführer führte. Die erforderliche Abwägung nach § 69 Abs. 2 BO sei nicht vorgenommen worden, es sei kein Grund ersichtlich, warum das Gebäude A 2 9 m hoch sein soll. Eine kumulative Anwendung der §§ 69 Abs. 1 lit. m und § 75 Abs. 9 BO sei ausgeschlossen. Unter Bedachtnahme auf die lichte Höhe von Aufenthaltsräumen laut § 87 Abs. 5 BO könnten in der Bauklasse I lediglich zwei Hauptgeschoße zulässig sein, wenn man die maximale Gebäudehöhe von 7,5 m nicht überschreitet. Laut Einreichplan weise das Gebäude A 2 lediglich eine Geschoßhöhe von 2,90 m (14 cm Fußbodenaufbau, 2,56 m Raumhöhe und 20 cm Deckenaufbau) auf. Der Spielraum zwischen den damit errechneten 5,80 m und der zulässigen Gebäudehöhe von 7,50 m, also von 1,70 m, sei aber nicht für qualitätsvolles Wohnen durch Erhöhung der Raumhöhe genutzt worden, sondern es wurden zwei weitere Geschoße errichtet. Die Bewilligung der Höhenüberschreitung bei sämtlichen 6 Wohnblöcken unterlaufe die dem Flächenwidmungs- und Bebauungsplan zu Grunde gelegte Tendenz. § 69 BO stelle lediglich eine Ausnahmebestimmung dar, die nicht generell zulassen solle, eine gesamte Wohnhausanlage aus 6 Wohnblöcken überhöht zu errichten. Wenn der Gesetzgeber die Überschreitung von maximal 1,50 m gemäß § 75 Abs. 9 BO in der Bauklasse I als so erheblich angesehen hat, dass eine Bewilligung nach § 69 Abs. 1 lit. m BO nicht zulässig sein kann, könne nicht die Höhenüberschreitung entweder gemäß § 75 Abs. 9 BO oder nach § 69 Abs. 1 lit. m BO bewilligt werden; diesfalls wäre eine der beiden Bestimmungen überflüssig, was dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden dürfe. Verletzt würden auch die Bestimmungen über die Herstellung von Geländeveränderungen; die beantragte Aufschüttung zur Abdeckung des errichteten Kellergeschoßes sei auf Grund der Hanglage und Errichtung bis unmittelbar an die Liegenschaftsgrenze zu den Beschwerdeführern technisch ausgeschlossen. Es gäbe keine horizontale Fläche, auf die geschüttet werden könne.

   Soweit die Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der zulässigen Gebäudehöhe die in den Einreichplänen ausgewiesenen Geländeveränderungen bekämpfen, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass bei der Berechnung der Gebäudehöhe gemäß § 81 Abs. 2 BO vom anschließenden Gelände auszugehen ist, also von jenem Gelände, das nach dem Bauvorhaben zum Zeitpunkt der Bauführung vorhanden sein wird (sieh beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 27. Februar 2002, Zl. 2001/05/1067 m.w.N.). Mit dem angefochtenen Bescheid wurde eine Geländeveränderung bewilligt, wie sie sich aus dem mit dem Bewilligungsvermerk versehenen Plänen ergibt. Im Einreichplan ist das ursprüngliche Gelände (gelb) und das geplante Gelände (rot) mit dazugehörigen Höhenangaben dargestellt.

   Die Eintragung des ursprünglichen Geländes in Planansicht Ost (der Liegenschaft der Beschwerdeführer gegenüberliegend) des Hauses A 2 entspricht der Darstellung im vorgelegten Lage- und Höhenplan des Zivilingenieurs DI J.A. vom 31. März 1997, aus welchem sich insbesondere ergibt, dass das Gelände von der Viktor-Hagl-Gasse aus gesehen nach hinten ansteigt, weil die Eckpunkte der Baufluchtlinie parallel zur seitlichen Grundgrenze (zu den Beschwerdeführern) mit 90,89 m (vorne) und 92,14 m (hinten) über Wiener Null kotiert sind. Auf Grund der bewilligten Geländeveränderung befindet sich das Erdgeschoßniveau auf einer Höhe von 91,95 m über Wiener Null.

   Gemäß § 60 Abs. 1 lit. g BO ist die Veränderung der Höhenlage einer Grundfläche bewilligungspflichtig, soweit sie von Einfluss auf bestehende bauliche Anlagen auf eigenen oder benachbarten Grundflächen und deren widmungsgemäße Verwendung ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 9. November 2004, Zl. 2003/05/0143, ausgesprochen hat, normiert der Gesetzgeber nicht, unter welchen Voraussetzungen die Bewilligung zu erteilen ist. Im vorliegenden Beschwerdefall kann aus dem Einreichplan jedenfalls nicht nachvollzogen werden, dass durch die Geländeveränderungen eine solche faktische Erhöhung der Baulichkeit eintreten würde, dass die bisher möglich Bebau- und Ausnutzbarkeit der Liegenschaft der Beschwerdeführer dadurch maßgeblich vermindert oder eingeschränkt würde und es zu Beeinträchtigungen von Nachbarrechten käme.

   Nicht nachvollziehbar ist die von den Beschwerdeführern ohne weitere Aufschlüsselung aufgestellte Behauptung, das Gebäude A 2 weise an seiner zu den Beschwerdeführern zeigenden Ostfassade eine Höhe von 13,005 m ab Erdoberfläche auf. Selbst wenn man - unrichtiger Weise - vom gewachsenen Gelände ausginge, wäre eine derartige Höhe nie erreichbar, wenn man bedenkt, dass sich der tiefste Punkt des gewachsenen Geländes am Schnittpunkt der Grundgrenze zur Baulinie Viktor-Hagl-Gasse in einer Höhe von 90,84 über Wiener Null befindet (Lage- und Höhenplan).

   Die hier in den Bebauungsbestimmungen festgelegte Gebäudehöhe von 7,5 m soll nach dem Projekt um bis zu 1,49 m überschritten werden. Bezüglich einer solchen Überschreitung würde die Bestimmung des § 75 Abs. 9 BO (in der Fassung LGBl. Nr. 36/2001) von der belangten Behörde nicht angewendet, weil die dort genannte Möglichkeit einer Überschreitung um 1,5 m in den Bauklassen I und II im Wohngebiet nicht zulässig sei.

   § 75 Abs. 9 BO idF LGBl. Nr. 44/1996, der unter gewissen Voraussetzungen auch in der Bauklasse I die Überschreitung der Gebäudehöhe um 1,50 m erlaubte, wurde mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. Dezember 2000, Slg. Nr. 16.049, als verfassungswidrig aufgehoben und durch die Fassung der Novelle LGBl. Nr. 36/2001, die eine solche Möglichkeit für die Bauklasse I nicht mehr enthält, ersetzt. Im Erkenntnis vom 15. Juni 2004, Zl. 2003/05/0210, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass die Neufassung auch für Altfälle Anwendung findet, wenn der Bescheid nach dem 31. Dezember 2001 ergeht.

   Die Überschreitung der Gebäudehöhe ist daher nur im Rahmen des § 69 BO möglich. Diese Bestimmung hat auszugsweise folgenden Inhalt:

   "Unwesentliche Abweichungen von Bebauungsvorschriften

§ 69. (1) Für einzelne Bauvorhaben hat die Behörde nach Maßgabe des Abs. 2 über die Zulässigkeit folgender Abweichungen von den Bebauungsvorschriften zu entscheiden:

...

m) das Überschreiten der gemäß § 5 Abs. 4 lit. h und gemäß § 77 Abs. 3 lit. c bestimmten sowie der bauklassenmäßigen Gebäudehöhe in allen Bauklassen, wenn das Interesse an der Gestaltung des örtlichen Stadtbildes nicht entgegensteht;

...

(2) Durch Abweichungen nach Abs. 1 darf die Bebaubarkeit der Nachbargrundflächen ohne nachgewiesene Zustimmung des betroffenen Nachbarn nicht vermindert werden; an Emissionen darf nicht mehr zu erwarten sein, als bei einer der Flächenwidmung entsprechenden Nutzung typischerweise entsteht. Im Übrigen darf, abgesehen von den unter Abs. 1 näher genannten Voraussetzungen, von den Bestimmungen des Flächenwidmungsplanes und des Bebauungsplanes nur unwesentlich abgewichen werden; es dürfen das vom Flächenwidmungsplan und Bebauungsplan beabsichtigte örtliche Stadtbild nicht störend beeinflusst und die beabsichtigte Flächennutzung sowie Aufschließung nicht grundlegend anders werden. Die Gründe, die für die Abweichung sprechen, sind mit den Gründen, die dagegen sprechen, abzuwägen. Insbesondere ist auf den konsensgemäßen Baubestand der betroffenen Liegenschaft und der Nachbarliegenschaften sowie auf den Umstand, dass die Ausnahmebewilligung nur für die Bestanddauer des Baues gilt, Bedacht zu nehmen. Vom Bauwerber geltend gemachte Verpflichtungen aus Bundes- oder anderen Landesgesetzen sind zu berücksichtigen, desgleichen, ob die Abweichung einer zeitgemäßen Ausstattung des konsensgemäßen Baubestandes oder des geplanten Baues dienlich ist.

..."

Zu der von den Beschwerdeführern befürchteten Kumulierung mit der Ausnahmebestimmung des § 75 Abs. 9 BO ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es sich hier um einen Neubau handelt, für den erstmals eine Ausnahmegenehmigung, nämlich (nur) jene nach § 69 Abs. 1 lit. m BO, gewährt wurde, sodass von einer Kumulierung keine Rede sein kann.

Den ausführlichen Erwägungen der Beschwerdeführer dahingehend, dass wegen der tatsächlich errichteten Geschoße (zwei Vollgeschoße und zwei Dachgeschoße) die begehrte Ausnahme nicht hätte bewilligt werden dürfen, ist zu entgegnen, dass der geltende Flächenwidmungs- und Bebauungsplan keine Bestimmungen über die höchstens zulässige Zahl der Geschoße (siehe die durch § 5 Abs. 4 lit. h BO eingeräumte Möglichkeit einer Festlegung) enthält. Das Ausnahmebegehren war daher allein an Hand der im § 69 Abs. 1 lit. m und im § 69 Abs. 2 BO aufgezählten Kriterien zu beurteilen.

Festgestellt wurde auf Grund der fachkundigen Äußerung der Magistratsabteilung 19, dass das Interesse an der Gestaltung des örtlichen Stadtbildes der gewählten Ausführung nicht entgegenstehe und dass das vom Bebauungsplan beabsichtigte örtliche Stadtbild weder gestört noch beeinträchtigt werde. Auf Grund der eingeholten fachkundigen Stellungnahme der Magistratsabteilung 21 A konnte die belangte Behörde weiters davon ausgehen, dass durch die Überschreitung der Gebäudehöhe keine den Flächenwidmungs- und Bebauungsplan unterlaufende Tendenz innewohne.

Zur Frage, ob die begehrte Abweichung als "wesentlich" anzusehen ist, sei auf die bei Moritz, Bauordnung für Wien3, 190 f wiedergegebenen Beispiele aus der hg. Judikatur verwiesen und hervor gehoben, dass das Gesetz keine Prozentzahl als Maß der zulässigen Abweichungen nennt. Im Beschwerdefall kann angesichts des Umstandes, dass der Antrag und die - damals bewilligte - Ausführung noch unter dem Regime des § 75 Abs. 9 BO idF LGBl. Nr. 44/1996 standen, der belangten Behörde nicht entgegen getreten werden, wenn sie auf Grund der fachkundigen Äußerungen der dafür zuständigen Magistratsabteilungen die beantragte Erhöhung, selbst wenn sie für alle 6 Häuser gilt (was vom Nachbarrecht keinesfalls erfasst ist), noch als unwesentlich qualifiziert hat.

Indem schließlich die belangte Behörde nach Darstellung der Gründe, die für die Gewährung der Ausnahme sprachen, auch darauf hinwies, dass maßgebende Gründe dieser Abweichung von den Bebauungsvorschriften nicht entgegenstehen, ist sie ihrer aus § 69 Abs. 2 BO resultierenden Verpflichtung zur Interessenabwägung nachgekommen; jedenfalls liegt ausgehend davon, dass die begehrte Ausnahme zu Recht gewährt wurde, eine Verletzung des Nachbarrechtes auf Einhaltung der zulässigen Gebäudehöhe nicht vor.

Die Beschwerdeführer bringen weiters vor, die Abstandsbestimmungen des § 79 Abs. 3 BO würden an ihrer Grundgrenze durch oberirdische Bebauungen verletzt werden.

Das Nachbarrecht nach § 134a Abs. 1 lit. a ?O betrifft ausschließlich oberirdische Bauführungen; dem Projekt ist aber, wie sich aus den bewilligten Bauplänen (siehe insbesondere Grundriss Erdgeschoß, Seitenansicht Ost des Hauses A 2) eine oberirdische Bauführung im Seitenabstand nicht zu entnehmen. (Gegen die einzig im Plan dargestellte Pergola über der Garageneinfahrt haben sich die Beschwerdeführer nicht ausgesprochen). Zu Recht hat die belangte Behörde darauf hingewiesen, dass auch bei der nachträglichen Baubewilligung ausschließlich das Projekt und nicht eine allenfalls davon abweichende Ausführung Gegenstand der Bewilligung ist. Es ist daher insbesondere ohne Belang, ob die im Kellergeschoß ausgeführte Garage im Seitenabstand das Flächenausmaß gemäß § 4 Abs. 4 Wiener Garagengesetz (50 m2) überschreitet, weil sie jedenfalls nicht oberirdisch zur Ausführung gelangt.

Aus diesem Grund erübrigt sich auch ein Eingehen auf das damit verbundene Vorbringen, es würden unter Bedachtnahme auf die Garagenfläche Bestimmungen über die flächenmäßige Ausnützbarkeit von Bauplätzen verletzt werden; im Übrigen kann dem vorliegenden Plandokument 5710 eine diesbezügliche Beschränkung auf 25 %, wie dies die Beschwerdeführer behaupten, für jenes Baugrundstück, auf welchem die Gebäude A1 und A2 errichtet wurde, nicht entnommen werden.

Damit erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet, sodass sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 10. Oktober 2006