VwGH 2003/03/0101

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird in seinem Spruchpunkt 1. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Antrag vom 23. Dezember 1997 beantragten - unter anderen - die mitbeteiligten Parteien als konzessionierte Betreiber jeweils eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, "die Telekom-Control-Kommission möge gem § 41 iVm §§ 37 u 38 TKG folgende Teil-Anordnung über eine Zusammenschaltung der öffentlichen Telekommunikationsnetze der Antragsteller mit dem öffentlichen Telekommunikationsnetz der PTA (nunmehr: Telekom Austria AG) erlassen:

(a) Es werden für die nachfolgenden Gesprächstypen (laut der Definition im geltenden Standardzusammenschaltungsangebot der PTA) folgende tageszeitunabhängige und verkehrsvolumensunabhängige Zusammenschaltungsentgelte festgelegt:

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...

(b) Die PTA ist verpflichtet, den Antragstellern zusätzlich zu den in lit (a) festgelegten Entgelten auf individuelle Nachfrage als Option Zusammenschaltungsentgelte für Peak-Zeiten und Off-Peak-Zeiten anzubieten und darüber zu verhandeln, wobei der Durchschnitt der Peak- und Off-Peak-Entgelte den in lit (a) festgelegten Entgelten zu entsprechen hat; bei der Ermittlung des Durchschnittes sind objektive, bei der PTA gültige Tagesverkehrskurven zugrundezulegen, welche gegenüber der Regulierungsbehörde offenzulegen sind.

(c) Für Verbindungsaufbauleistungen dürfen keine zusätzlichen Entgelte verrechnet werden. Nur zustandegekommene Gespräche werden verrechnet. Das Entgelt bemißt sich auf der Grundlage einer Sekundenabrechnung des zustandegekommenen Gesprächs.

(d) Die hier angeordneten Entgelte sind rückwirkend ab 1.1.1998 gültig und sind für die Dauer von sechs Monaten verbindlich.

(e) Die sonstigen von der PTA anzubietenden Zusammenschaltungsentgelte haben sich an den hier angeordneten Zusammenschaltungsentgelten und den Entscheidungsgrundlagen hierfür zu orientieren."

Nach dem Vorbringen der Antragsteller hätten sie Ende Juli bzw. Anfang August 1997 das Standardzusammenschaltungsangebot der beschwerdeführenden Partei erthalten, das Zusammenschaltungsentgelte für sechs verschiedene Gesprächstypen enthalte. Folgende Gesprächstypen seien gegenständlich von Interesse:

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Die von PTA angebotenen Entgelte für die Inanspruchnahme des PTA-Netzes hätten wie folgt gelautet:

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Die Entgelte hätten sich als unabhängig vom Verkehrsvolumen, tageszeitunabhängig und exklusive Umsatzsteuer verstanden.

In der Folge habe die beschwerdeführende Partei nachstehendes geändertes Angebot für die Zusammenschaltungsentgelte der Gesprächstypen V3 und V4 erstattet:

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Schließlich sei die beschwerdeführende Partei bereit gewesen, "maximal folgende niedrigere Zusammenschaltungsentgelte

anzubieten:

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Diesem Angebot habe von den Antragstellern nicht zugestimmt werden können.

Im Zuge des auf Grund des gegenständlichen Antrages eingeleiteten Verfahrens beauftragte die belangte Behörde die Telekom-Control GmbH mit der betriebswirtschaftlichen Überprüfung der Kostenorientiertheit der von der beschwerdeführenden Partei angebotenen bzw. von den Antragstellern geforderten Zusammenschaltungsentgelte. Die Prüfungsarbeiten wurden von den Mitarbeitern der Telekom-Control GmbH Dr. M. L. und Mag. R. B. durchgeführt, die darüber ein Gutachten vom 27. Februar 1998 erstellten. Darin heißt es unter anderem:

"2 Prüfungsergebnisse

Entsprechend dem eingereichten Antrag sowie unserem Prüfauftrag gliedert sich die Untersuchung in folgende Teilbereiche:

1. Top Down Ansatz: Kalkulation der Zusammenschaltungsentgelte auf Basis der zukunftsorientierten langfristigen durchschnittlichen zusätzlichen Kosten (FL-LRAIC) zur Festlegung der Preisobergrenzen.

2. In Ermangelung einer Realisierbarkeit eines technischen Bottom Up Ansatzes zur Festlegung der Preisuntergrenzen wurde versucht, ausgehend vom Ergebnis des Top Down Ansatzes Ineffizienzen in den einzelnen Netzelementen aufzudecken.

Als Ausgangsbasis unserer Untersuchung diente:

In Ermangelung einer der Zusammenschaltungsverordnung 1998 entsprechenden internen Kostenträgerrechnung wurde das im Jahre 1995 entwickelte und 1997 aufgrund der Begutachtung des Tarifantrages der PTA AG 1997 aktualisierte Rechenmodell zur Kalkulation von Netzkosten in Abhängigkeit vom Gesprächsverlauf (Routing) als Kalkulationsmethode für die Ermittlung der Interconnection-Kosten verwendet. ...

Im Hinblick auf die kostenmäßige Unterlegung der Kundentarife fand seitens der PTA AG 1997 eine Aktualisierung des Zahlenmaterials auf die Daten der Planung 1998 statt.

2.1 Vorgehensweise

Kostenorientierte Zusammenschaltungsentgelte werden auf der Basis von Forward Looking Long Run Average Incremental Costs (FL-LRAIC) berechnet.

Dieser Ansatz inkludiert alle einem Kostenträger direkt und indirekt zurechenbaren Kosten. Gemeinsame Kosten und Gemeinkosten werden durch FL-LRAIC nicht berücksichtigt. Würde ein Netzbetreiber oder eine Regulierungsbehörde die Preise in der Höhe der FL-LRAIC festlegen, wären die Gemeinkosten und gemeinsamen Kosten nicht gedeckt. Zur langfristigen Sicherung des Überlebens ist eine Abdeckung dieser Kosten durch Einnahmen nötig.

Daher dienen bei der Bestimmung von kostenorientierten Interconnection Fees die Kosten auf Basis von FL-LRAIC als Grundlage, auf der mittels eines Mark-Ups, welcher zur Abdeckung der gemeinsamen und Gemeinkosten dient, die Tarife berechnet werden.

Im Detail werden folgende Annahmen getroffen:

o Forward looking: Es werden die Kosten eines modernen effizienten Netzwerkes berücksichtigt. Daher muß eine Bewertung des Vermögens zu Wiederbeschaffungswerten vorgenommen werden.

o Long run: Es wird ein sehr langer Zeithorizont betrachtet, in dem das Investitionskapital und die Kapazität des Netzes beliebig verändert werden kann. Das bedeutet, daß auch bereits vorhandene Kapazität als variabel betrachtet wird, da man langfristig das gesamte Netz ersetzen könnte und somit die Kosten vom bestehenden Netz inklusive eventuell notwendiger Kapazitätserweiterungen als Berechnungsbasis verwendet wird.

o Average: Die Summe aller Netzkosten wird unter den Netzbetreibern, die das Netz benutzen je nach anteiliger Nutzung gleich aufgeteilt. Dazu bildet man eine Durchschnittseinheit (Kosten pro Minute der Benützung).

o Incremental: Es werden die Kosten der Elemente berücksichtigt, die für die Leistungserbringung der Zusammenschaltung notwendig sind. Für die Zusammenschaltung wird ein Kernnetzwerk benötigt, das die Vermittlungsleistung erbringt. Alle anderen Kostenstellen, wie zum Beispiel die Kosten des Vertriebes, fließen in die Berechnung nicht ein.

Um FL-LRAIC berechnen zu können, ist eine Unterteilung des Unternehmens in bestimmte Kostenstellen notwendig. Die Europäische Kommission schlägt folgende Kostenstellen vor:

o Access Network: Das Access Network erbringt die Leistung des Zugangs zum Core Network. Die Summe aller Teilnehmeranschlußleitungen (local loops) bildet das Access Network.

o Core Network: Das Core Network erbringt die Vermittlungsleistung (inklusive des technischen Billings) zwischen den Punkten, an denen jeweils die Teilnehmer mit ihrem local loop an das Core Network angeschlossen sind.

o Retail: Anbieten des Netzzuganges für Endkunden, Anbieten von Gesprächsminuten (Ferngespräche, Ortsgespräche) für Endkunden

o Other Services: Vermietung von Endgeräten, Reparatur von Endgeräten, Wartung von Endgeräten

Forward Looking Long Run Average Incremental Costs können nach zwei Methoden berechnet werden.

o Top Down Ansatz: In einem Top Down Ansatz geht man von einem bestehenden Netz eines Netzbetreibers aus. Man berechnet die Kosten der Netzelemente mittels aktivitätsorientierter Zurechnung und geht von tatsächlich bestehenden Routingtabellen aus, um die Kosten für jedes Gespräch zu errechnen. Dieser Ansatz dient zur Festlegung von Preisobergrenzen, da er sich an einem bestehenden Netz orientiert, das nicht notwendigerweise effizient sein muß.

o Bottom Up Ansatz: In einem Bottom Up Ansatz wird theoretisch ein effizienter Netzbetreiber nachgebildet, dessen Netz die gleiche Leistung erbringt, wie das Netz des marktbeherrschenden Netzbetreibers. Die Netzstruktur und die Routingtabellen können frei festgelegt werden. Ein solches Modell existiert zur Zeit nur in Großbritannien. Mit diesem Ansatz können die Preisuntergrenzen bestimmt werden.

2.2 Ergebnisse der Top Down Berechnung

Basis für die Überprüfung der Zusammenschaltungsentgelte war das Kostenrechnungsmodell der PTA, das für die Berechnung der Endkundentarife des Tarifantrages 1997 verwendet wurde.

Folgende Annahmen liegen diesem Modell zugrunde:

o Die Bewertung des Vermögens basiert auf Wiederbeschaffungswerten ...

o Für analoge Netzelemente, die 1998 voraussichtlich noch in Betrieb stehen werden, wurden kalkulatorische Abschreibungskosten angesetzt.

o Es wird von einem Digitalisierungsgrad des Netzes von 90% ausgegangen.

o Die Verzinsung des betriebsnotwendigen Kapitals beträgt 9 Prozent.

Dieses Modell wurde von der PTA für die Berechnung der Zusammenschaltungs-entgelte in folgenden Punkten adaptiert:

1. 1. Korrektur der Routingtabellen
2. 2. Alle analogen Netzelemente werden mit dem Wert Null angesetzt und es wird von einer Volldigitalisierung des Netzes ausgegangen

   3. Die Verzinsung des betriebsnotwendigen Kapitals beträgt 12 Prozent.

1. 4. Neue Definition der Teilnehmeranschlußleitung
2. 5. Getrennte Darstellung der Gemeinkosten
3. 6. Bereinigung um Vertriebskosten
4. 7. Korrektur der Gesprächsvolumina aufgrund der geschätzten Interconnection-Mengen.

   In den folgenden Abschnitten soll auf die einzelnen Punkte näher eingegangen werden.

2.2.1 Korrektur der Routingtabellen

Die bei der ersten Überprüfung durch die Telekom-Control GesmbH beanstandeten Inkonsistenzen in den Routingtabellen wurden von der PTA korrigiert. Dadurch veränderte sich das Mengengerüst der Auslastung der einzelnen Netzelemente. Diese Veränderung bewirkte eine Kostenänderung bei den Netzelementkosten pro Minute.

2.2.2 Analoge Netzelemente und Volldigitalisierung

Alle analogen Netzelemente werden mit dem Wert Null angesetzt (wie auch schon in der Eröffnungsbilanz). In der Kalkulation werden nur Digitale-Routen berücksichtigt. Operative Betriebskosten für analoge Netzelemente werden mit äquivalenten Sätzen für digitale Elemente angesetzt.

2.2.3 Kalkulatorische Zinsen von 12%

Aufgrund der in Europa üblichen Verzinsung des eingesetzten Kapitals von 12% wird der Kalkulationszinssatz von 9% auf 12% angehoben ...

2.2.4 Neue Definition der Teilnehmeranschlußleitung

Die Grenze zwischen Zugangsnetz (access network) und Kernnetz (core network) wurde neu definiert. Das Zugangsnetz umfaßt die Summe aller Local Loops. Ein Local Loop beginnt bei der Dose, an der der Endkunde sein Endgerät anschließen kann (Netzabschlußpunkt) und endet im Hauptverteiler vor der Line Card. Die Line Cards werden nicht dem Local Loop zugerechnet, da sich bei der derzeit im Einsatz befindlichen Technologie 16 Teilnehmeranschlußleitungen auf einer Line Card befinden und so eine Line Card nicht einem Local Loop zugerechnet werden kann. Zusätzlich ist bei der Entbündelung der Teilnehmeranschlußleitung die technisch relevante Schnittstelle im Hauptverteiler.

Die Neudefinition bewirkt eine Verschiebung von Kosten vom Zugangsnetz zum Kernnetz.

Nach Berücksichtigung der Adaptierungen 2.2.1 bis 2.2.4 im Ausgangsmodell konnten folgende Verbindungskosten ermittelt werden.

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2.2.5 Getrennte Darstellung der Gemeinkosten

Die Gemeinkosten werden im Unterschied zu der für den Tarifantrag 1997 verwendeten Vollkostenrechnung getrennt ausgewiesen.

2.2.6 Bereinigung um Vertriebskosten

Zur Berechnung von Endkundentarife wurden auch Vertriebskosten auf die obigen Kostenstellen zugrechnet. Diese Vertriebskosten für den Vertrieb von Leistungen für Endkunden wurden eliminiert. Diese beinhalten Marketingaufwendungen, Personalkosten und eine Telekom-Rechnungsstelle.

Die Kosten für Marketingaufwendungen und die Telekom-Rechnungsstelle wurden durch Korrektur der entsprechenden Parameter im Modell der PTA eliminiert. Dieser Schritt ist notwendig da diese Kostenelemente weder dem Core- noch dem Access-Netz zugerechnet werden dürfen.

Die verbleibenden Personalkosten betragen ca. 1 % der Gesamtkosten und werden durch einen Abschlag vom Zusammenschaltungsentgelt in der Höhe von 1% eliminiert.

Nach Berücksichtigung der Adaptierungen 2.2.5 bis 2.2.6 konnten folgende Verbindungskosten ermittelt werden.

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2.2.7 Korrektur der Gesprächsvolumina

Die PTA hat die Volumina (Anzahl an Gesprächsminuten) von den Planwerten des Tarifantrages 1997, wo keine Festnetz-Interconnection und zu geringe Mobilnetz-Interconnection berücksichtigt wurden, an die Planwerte für 1998 angepaßt, wodurch sich ein neues Mengengerüst für die Benutzung der einzelnen Netzelemente ergibt.

Im Detail wurden folgende Korrekturen berücksichtigt:

o Erhöhtes Verkehrsaufkommen durch Interconnection-Mobilnetz aufgrund des raschen Marktwachstums der Mobiltelefonie.

o Der vom Festnetz ausgehende Verkehr in andere Festnetze wurde bereits in der alten Planung als Votumsumsatz von der PTA berücksichtigt.

o Der zusätzlich durch Festnetz-Interconnection eingehende Verkehr wurde berücksichtigt.

o Die Substitution von Festnetzgespächen durch zusätzliche Mobil-Festnetzgespräche beträgt ungefähr 25%. Daher ist zu erwarten, daß die Summe der nationalen Festnetzgespräche abnehmen wird.

Daraus ergeben sich folgende Kosten für die Produkte pro Minute:

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2.3 Ergebnisse der Bottom Up Berechnung

Die Bottom Up Berechnung sollte auf Basis eines modellierten effizienten Netzbetreibers erfolgen, dessen Netz die gleiche Leistungsfähigkeit wie das Netz des marktbeherrschenden Unternehmens besitzt. Eine solche Modellierung ist sehr komplex und zeitaufwendig und wurde bisher nur in Großbritannien durchgeführt.

In Ermangelung der kurzfristigen Realisierbarkeit eines technischen Bottom Up Ansatzes wurde versucht, ausgehend vom Ergebnis des Top Down Ansatzes, Ineffizienzen in den einzelnen Netzelementen aufzudecken.

Bezüglich der Kosten eines effizienten Netzbetreibers wurden folgende Annahmen getroffen:

o Ein effizienter Betreiber benötigt zur Erbringung der Leistung ein geringeres betriebsnotwendiges Kapital, indem er vermehrt Leistungen Dritter in Anspruch nimmt. Dadurch steigen zwar die operativen Kosten, jedoch sinken die Kapitalkosten (Abschreibungen und Zinsen) überproportional.

o Wir gehen davon aus, daß im Bereich der Vermittlungstechnik eine Effizienzsteigerung (z.B. durch bessere Einkaufspolitik) möglich ist. Dies bewirkt eine Senkung des betriebsnotwendigen Kapitals.

o Wir gehen davon aus, daß im Bereich der Linientechnik eine Effizienzsteigerung (z.B. durch bessere Einkaufspolitik, teilweises Outsourcing und eine optimale Netztopologie) möglich ist. Dies bewirkt ebenfalls eine Senkung des betriebsnotwendigen Kapitals.

Die obigen Ansätze könnten von einem effizienten Betreiber theoretisch bereits heute realisiert werden. Sie bilden daher die Basis für die Festlegung der Preisuntergrenze für Zusammenschaltungsentgelte.

Über die Zeitspanne, in der die PTA AG diese Effizienzsteigerungen erreichen kann, wurde eingehend diskutiert. Es wird davon ausgegangen, daß Effizienzsteigerungen im Bereich Vermittlungstechnik mittelfristig, im Bereich Linientechnik längerfristig möglich sind.

Daraus ergeben sich folgende Kosten für die Produkte pro Minute:

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3 Zusammenfassung

Wir stellen fest, daß die Verbindungskosten der PTA, die sich aus der Top Down Berechnung ergeben, weit über den von der Europäischen Kommission empfohlenen Benchmarks liegen. Eine mögliche Ursache kann in dem im europäischen Vergleich relativ geringen Gesprächsvolumen pro Teilnehmer liegen. Berücksichtigt man jedoch mögliche Effizienzverbesserungen, nähern sich die Verbindungskosten an das obere Ende dieser Benchmarks an.

Folgende Tabelle zeigt eine Gegenüberstellung von Verbindungsentgelten:

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Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde - unter anderem - aus:

"1. Gemäß § 41 Abs 3 in Verbindung mit § 111 TKG werden für die Zusammenschaltung der öffentlichen Telekommunikationsnetze der Citykom Austria Telekommunikation GmbH, der tele.ring Telekom Service GmbH und der UTA Telekom AG mit dem öffentlichen Telekommunikationsnetz der Post und Telekom Austria AG folgende Bedingungen festgelegt:

a) Die Zusammenschaltungsentgelte betragen tageszeitunabhängig und verkehrsvolumensunabhängig

für den Gesprächstyp V3 0,25 ATS/min, exklusive Umsatzsteuer

für den Gesprächstyp V4 0,33 ATS/min, exklusive Umsatzsteuer

für den Gesprächstyp V5 0,053 ATS/min, exklusive Umsatzsteuer

für den Gesprächstyp V6 0,104 ATS/min, exklusive Umsatzsteuer

Die Gesprächstypen V3, V4, V5 und V6 verstehen sich nach der Definition in Anhang 3 des Standardzusammenschaltungsangebotes der Post und Telekom Austria AG vom Juli 1997.

b) Die Zusammenschaltungsentgelte werden reziprok angewendet, sodaß für den Verkehr, der vom öffentlichen Telekommunikationsnetz der Post und Telekom Austria AG in oder über das öffentliche Telekommunikationsnetz der Antragsteller zu 1., 4. und 5. (das sind die mitbeteiligten Parteien) geführt wird, Entgelte in gleicher Höhe entsprechend dem jeweiligen Verkehrstyp verrechnet werden.

c) Für Verbindungsaufbauleistungen und nicht zustandegekommene Gespräche werden keine zusätzlichen Entgelte verrechnet. Das Entgelt bemißt sich auf der Grundlage einer Sekundenabrechnung des zustandegekommenen Gesprächs.

d) Die in diesem Bescheid festgelegten Zusammenschaltungsentgelte gelten, soferne die Parteien keine abweichenden Vereinbarungen treffen, für Leistungen, die zwischen den Antragstellern zu 1., 4. und 5. einerseits sowie der Post und Telekom Austria AG andererseits im Zeitraum vom 1. Jänner 1998 bis zum 31. Dezember 1999 erbracht wurden bzw. werden.

e) Die Antragsteller zu 1., 4. und 5. einerseits sowie die Post und Telekom Austria AG andererseits sind verpflichtet, bis spätestens 30. September 1999 in Verhandlungen über die Festlegung der Zusammenschaltungsentgelte ab dem 1. Jänner 2000 einzutreten. Eine Anrufung der Regulierungsbehörde zur Neufestlegung der mit diesem Bescheid festgelegten Zusammenschaltungsentgelte ist frühestens 6 Wochen nach dem 30. September 1999 zulässig.

2. Der Antrag der Citykom Austria Telekommunikation GmbH, der tele.ring Telekom Service GmbH und der UTA Telekom AG, die Post und Telekom Austria AG zu verpflichten, zusätzlich zu den unter 1 (a) festgelegten Entgelten auf individuelle Nachfrage als Option Zusammenschaltungsentgelte für Peak-Zeiten und. Off-Peak-Zeiten anzubieten und darüber zu verhandeln, wobei der Durchschnitt der Peak- und Off-Peak-Entgelte den unter 1 (a) festgelegten Entgelten zu entsprechen hat, wobei der Ermittlung des Durchschnitts objektive, bei der Post und Telekom Austria AG gültige Tagesverkehrskurven zugrundezulegen sind, wird abgewiesen.

3. Der Antrag der Citykom Austria Telekommunikation GmbH, der tele.ring Telekom Service GmbH und der UTA Telekom AG, anzuordnen, daß sich die sonstigen von der Post und Telekom Austria AG anzubietenden Zusammenschaltungsentgelte an den hier angeordneten Zusammenschaltungsentgelten zu orientieren haben, wird zurückgewiesen."

In der Begründung wurde - unter anderem - ausgeführt:

"4.5 Zur Höhe der Zusammenschaltungsentgelte

Wird die Regulierungsbehörde nach § 41 Abs 3 TKG angerufen, so hat sie in ihrer Entscheidung gemäß ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung die Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften, die nach Artikel 6 der Richtlinie 90/387/EWG vom Europäischen Parlament und vom Rat erlassen werden, zu beachten. Die Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP) stellt eine derartige Richtlinie dar, die von der Regulierungsbehörde ihrer Entscheidung zugrunde zu legen ist. Diese Richtlinie war gemäß ihrem Art 23 von den Mitgliedstaaten bis zum 31. 12. 1997 umzusetzen.

Wenngleich die Richtlinie 97/33/EG zum Zeitpunkt der parlamentarischen Behandlung des TKG noch nicht veröffentlicht war, wurde auf sie durch Einfügung des letzten Satzes des § 41 Abs 3 TKG bereits Bezug genommen; in diesem Satz wird festgelegt, daß - wie dies in Artikel 7 Abs 2 der Richtlinie 97/33/EG vorgesehen ist - der Grundsatz der Kostenorientierung nur bei der Festlegung der Höhe der Entgelte von marktbeherrschenden Unternehmen Anwendung findet. Zur näheren Ausführung wurde vom Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr die ZusammenschaltungsV (BGBl II 1998/14) erlassen, die am 16. 1. 1998 kundgemacht wurde.

Die Telekom-Control-Kommission hat ihrer Entscheidung daher ausgehend von § 41 Abs 3 TKG insbesondere die Richtlinie 97/33/EG sowie die ZusammenschaltungsV zugrunde zu legen.

Während in § 41 Abs 3 TKG nur sehr allgemein der 'Grundsatz der Kostenorientiertheit' postuliert wird, enthält die verwiesene Richtlinie 97/33/EG in Art 7 Abs 2 die Bestimmung, daß sich die Entgelte aus den tatsächlichen Kosten einschließlich einer vertretbaren Investitionsrendite herleiten lassen müssen, wobei die Beweislast dafür bei der Organisation liegt, die die Zusammenschaltung mit ihren Einrichtungen bereitstellt. Wie schon der Begriff 'herleiten' zum Ausdruck bringt, bedeutet dies keineswegs einen 'Kostenpreis', der sich unter Berücksichtigung sämtlicher Kosten des Netzbetreibers ergibt.

Die zur Auslegung der Richtlinie heranzuziehenden Erwägungsgründe präzisieren, was unter dem Grundsatz der Kostenorientierung im Sinne des Art 7 Abs 2 der Richtlinie 97/33/EG zu verstehen ist: 'Die Höhe der Entgelte sollte die Produktivität und eine effiziente nachhaltige Markterschließung fördern; sie sollten nicht unterhalb einer Grenze liegen, die anhand langfristiger Grenzkosten und einer Kostenzurechnung aufgrund der tatsächlichen Kostenverursachung berechnet wird, aber auch nicht eine Obergrenze überschreiten, die sich aus den Kosten ergibt, die anfallen würden, wenn die betreffende Zusammenschaltung unabhängig von anderen Leistungen bereitgestellt wird ('stand-alone costs'). Zusammenschaltungsentgelte, die auf einem Preisniveau beruhen, das sich eng an den langfristigen Grenzkosten für die Bereitstellung des Zugangs zur Zusammenschaltung orientiert, sind dazu geeignet, die rasche Entwicklung eines offenen und wettbewerbsfähigen Marktes zu fördern.' (Erwägungsgrund 70 zur RL 97/33/EG) . Der Begriff Grenzkosten ist dabei aus betriebswirtschaftlicher Sicht nicht ganz zutreffend: offensichtlich gemeint sind Zusatzkosten, wie dies etwa auch in der englischen Sprachfassung (incremental costs) zum Ausdruck kommt; auch die österreichische Umsetzung durch die ZusammenschaltungsV bezieht sich zutreffenderweise auf Zusatzkosten.

Art 7 Abs 5 der RL 97/33/EG sieht eine Verpflichtung der Europäischen Kommission vor, Empfehlungen für die Kostenrechnungssysteme und für die Transparenz der Kostenrechnung im Bereich der Zusammenschaltung zu erstellen. Diese Empfehlungen sind in einem Verfahren gemäß Artikel 15 der Richtlinie 97/33/EG zu erstellen, bei dem die Kommission vom ONP-Ausschuß unterstützt wird. Im Wege dieses Verfahrens hat die Kommission die Empfehlung vom 8. 1. 1998 zur Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt, Teil I - Zusammenschaltungsentgelte, erstellt (KOM (98) 50 endg.). Diese Empfehlung baut im wesentlichen auf dem im zitierten Erwägungsgrund 10 zur RL 97/33/EG dargelegten Prinzip auf. Die Kommission empfiehlt demgemäß, daß die Zusammenschaltungskosten (gemeint: Zusammenschaltungsentgelte) auf der Grundlage der zukunftsrelevanten langfristigen durchschnittlichen zusätzlichen Kosten (FL-LRAIC) berechnet werden sollten, da diese Kosten denen eines effizienten Betreibers, der moderne Technologien einsetzt, sehr nahe kommen. Zusammenschaltungsentgelte, die auf solchen Kosten beruhen, können berechtigte Zuschläge enthalten, um einen Teil der zukunftsrelevanten gemeinsamen und Gemeinkosten eines effizienten Betreibers abzudecken, die unter Wettbewerbsbedingungen anfallen würden (Pkt. 3 der Empfehlung KOM(98) 50 endg.).

Die Kommission empfiehlt auch Leitlinien für die nationalen Regulierungsbehörden bei der Beurteilung von Zusammenschaltungsentgelten für die Anrufzustellung, "bis errechnete Kosten für die Zusammenschaltung auf der Grundlage zukunftsorientierter langfristiger durchschnittlicher zusätzlicher Kosten verfügbar sind." Dabei handelt es sich um Entgelte, die auf der Grundlage der 'besten gegenwärtigen Praxis' ermittelt wurden; sofern die Entgelte außerhalb der angegebenen Bandbreiten (0,124 bis 0,248 öS/min für einen Gesprächstyp entsprechend V3; 0,207 bis 0,359 öS/min für V4) liegen, wird den nationalen Regulierungsbehörden empfohlen, eine umfassende Rechtfertigung der Entgelte zu verlangen; die Bandbreiten werden jedoch als breit genug angesehen, um den bekannten Kostenunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten Rechnung zu tragen.

Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften hat diese Empfehlung nach Beratungen mit dem ONP-Ausschuß, der die in ihr enthaltenen Grundsätze unterstützt, erlassen. Die Empfehlung kann damit auch als gemeinsame Basis gesehen werden, wie sie von den Mitgliedstaaten der Auslegung insbesondere des Art 7 RL 97/33/EG zugrundegelegt wird.

§ 8 Abs 2 iVm § 9 Abs 3 ZusammenschaltungsV ordnet an, daß Zusammenschaltungsentgelte auf der Grundlage von Kostenrechnungssystemen zu erstellen sind, die auf der Basis der zukunftsorientierten langfristigen durchschnittlichen zusätzlichen Kosten entsprechend der aktivitätsorientierten Kostenrechnung zu gestatten sind.

Nun trifft es zu, wie die Antragsteller ausführen, daß die PTA zum gegenwärtigen Zeitpunkt über kein Kostenrechnungssystem verfügt, das den Anforderungen des § 9 ZusammenschaltungsV voll entspricht. Gerade für diese - in Europa derzeit keineswegs untypische - Situation sieht die Empfehlung die Bestimmung von Zusammenschaltungsentgelten auf der Grundlage der 'besten gegenwärtigen Praxis' vor, d.h. die Ableitung von den sogenannten 'benchmarks', wie sie in der Empfehlung angeführt sind. Auch die Empfehlung sieht darin gewissermaßen eine Methode der Annäherung, bis Kostenrechnungssysteme entwickelt und umgesetzt sind, die eine genauere Festsetzung auf der Basis von FL-LRAIC ermöglichen. Vorausgesetzt wird die Tätigkeit der nationalen Regulierungsbehörde als entscheidende Instanz, deren Aufgabe es ist, das Wachstum eines auf Dauer wettbewerbsfähigen Telekommunikationsmarkts zu fördern (Punkt 7 der Begründung zur Empfehlung KOM (98) 50 endg.). Die Empfehlung geht davon aus, daß zum gegenwärtigen Zeitpunkt in den meisten Mitgliedstaaten kein den Anforderungen der Empfehlung entsprechendes Kostenrechnungssystem des marktbeherrschenden Unternehmens vorliegt und die zu treffenden Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörden - im Sinne einer schiedsrichterlichen Festlegung - eine Annäherung an die tatsächlichen Kosten auf Basis FL-LRAIC vorzunehmen haben; dies könne insbesondere durch die Orientierung an den 'benchmarks' erfolgen.

Für die von der Telekom-Control-Kommission zu treffende Festlegung der Zusammenschaltungsentgelte - soweit die PTA als marktherrschendes Unternehmen betroffen ist - ist daher der entscheidungsrelevante Grundsatz der Kosten-orientiertheit im Sinne des § 41 Abs 3 TKG eindeutig dahingehend zu verstehen, daß eine Annäherung an die zukunftsorientierten langfristigen durchschnittlichen zusätzlichen Kosten (forward looking long run average incremental costs, FL-LRAIC) zu erfolgen hat.

Um die von der PTA angebotenen Zusammenschaltungsentgelte hinsichtlich ihrer Kostenorientiertheit beurteilen zu können, wurde die Telekom-Control GmbH mit einer betriebswirtschaftlichen Überprüfung beauftragt.

In Ermangelung einer der ZusammenschaltungsV entspechenden internen Kostenträgerrechnung der PTA wurde bei der Überprüfung das im Jahr 1995 entwickelte und 1997 aufgrund der Begutachtung des Tarifantrags der PTA 1997 - dem bereits die Plankosten für 1998 zugrundelagen - aktualisierte Rechenmodell zur Kalkulation von Netzkosten in Abhängigkeit vom Gesprächsverlauf (Routing) als Kalkulationsmethode für die Ermittlung der Zusammenschaltungskosten verwendet. Entsprechend den im Gutachten im einzelnen ausgeführten Schritten wurden - den Grundsätzen eines bottom-up-Modells folgend - die Kosten eines effizienten Netzbetreibers mit gleicher Leistungsfähigkeit berechnet. Der sich auf diese Weise ergebende Betrag, jeweils für die Gesprächstypen V3 und V4, bietet nun eine für den vorliegenden Zweck ausreichende Annäherung an die tatsächlichen Kosten auf Basis von FL-LRAIC der PTA.

Die Telekom-Control-Kommission hat daher bei ihrer Entscheidung sowohl auf die Kosten der PTA, wie sie sich entsprechend dem Gutachten als Anäherung an FL-LRAIC darstellen, als auch auf die 'beste gegenwärtige Praxis' im Sinne der Empfehlung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften KOM (98) 50 endg. Bedacht zu nehmen. Sie hat sich dabei vom Ziel des TKG, einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb auf den Märkten der Telekommunikation fördern, leiten zu lassen.

4.5.1. Zu den Gesprächstypen V3 und V4

Entsprechend der ZusammenschaltungsV sind die Entgelte kostenorientiert auf der Grundlage eines Kostenrechnungssystems auf Basis der zukunftsorientierten langfristigen durchschnittlichen zusätzlichen Kosten (FL-LRAIC) entsprechend der aktivitätsorientierten Kostenzurechnung festzulegen. Die bestmögliche Annäherung an die zukunftsorientierten langfristigen durchschnittlichen zusätzlichen Kosten eines effizienten Netzbetreibers hat für den Gesprächstyp V3 0,255 öS, für V4 0,323 öS ergeben.

Die Orientierung an den näherungsweise berechneten FL-LRAIC eines effizienten Netzbetreibers zeigt auch, daß damit im wesentlichen die 'benchmarks' der Empfehlung der Europäischen Kommission KOM (98) 50 endg. erreicht werden. Damit entsprechen die solcherart festgelegten kostenorientierten Zusammenschaltungsentgelte in Österreich der 'besten gegenwärtigen Praxis' im Sinne der Empfehlung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften KOM(98) 50 endg. Auch dieser Plausibilitätsvergleich mit den Benchmarks der Empfehlung KOM(98) 50 endg. läßt die im Spruch getroffene Festlegung für die Gesprächstypen V3 in der Höhe von 0,25 öS/min und für V4 in der Höhe von 0,33 öS/min angemessen erscheinen.

4.5.2 Zu den Gesprächstypen V5 und V6

Die Antragsteller beantragen eine Festlegung der Zusammenschaltungsentgelte weiters für die Gesprächstypen V5 (single-transit) und V6 (double-transit). Eine diesbezügliche Festlegung wird von der PTA abgelehnt, im wesentlichen mit dem Argument, daß es sich dabei nicht um 'bottle-neck'-Services handle. In diesem Bereich würden die Entgelte letztlich auf Grundlage von Marktpreisen bestimmt. Die PTA stellte daher den Antrag, für die Verkehrsarten V5 und V6 keine Anordnung zu treffen.

Die Regulierungsbehörde hat jedoch durch die von ihr zu treffende Anordnung die im Wege von Verhandlungen zwischen den Verhandlungsbeteiligten nicht zustandegekommene Vereinbarung zu ersetzen. Eine Differenzierung danach, inwieweit die Zusammenschaltungsleistungen, hinsichtlich derer die Anrufung der Regulierungsbehörde erfolgte, Engpaßdienste darstellen oder nicht, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Die Antragsteller haben einen auch ziffernmäßig bestimmten Antrag zur Festlegung von Zusammenschaltungsentgelten auch für die Gesprächstypen V5 und V6 gestellt. Die PTA hatte mehrfach und ausdrücklich Gelegenheit, zur Berechtigung der Antragstellung auch hinsichtlich dieser Gesprächstypen Stellung zu nehmen und zu belegen, daß die von ihr im Standardzusammenschaltungsangebot für diese Leistungen angebotenen Entgelte kostenorientiert sind. Entsprechend dem bei der Auslegung des § 41 Abs 3 TKG heranzuziehenden Art 7 Abs 2 RL 97/33/EG läge die Beweislast, daß sich die Entgelte aus den tatsächlichen Kosten herleiten, im konkreten Fall bei der PTA. Dieser Beweis wurde von der PTA - auch nach ausdrücklichem diesbezüglichem Hinweis (ON 64/2) - nicht angetreten. Somit war dem Antrag auf Festlegung der Entgelte für die Verkehrsarten V5 in der Höhe von 0,053 öS/min und für V6 in der Höhe von 0,104 öS/min stattzugeben und damit auch der Antrag der PTA, keine Anordnung zu treffen, abweislich zu erledigen."

Mit Beschluss vom 4. März 1999, B 792/98, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der gegen diesen Bescheid von der beschwerdeführenden Partei erhobenen Beschwerde ab und trat diese mit dem weiteren Beschluss vom 8. April 1999 gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Vor dem Verwaltungsgerichtshof bekämpfte die beschwerdeführende Partei den angefochtenen Bescheid in seinen Spruchpunkten 1. bis 3. Die Beschwerdepunkte wurden wie folgt ausgeführt:

"Der angefochtene Bescheid verletzt die Telekom Austria in ihrem Recht auf eine Entscheidung durch die zuständige Behörde sowie in ihrem Recht auf Nichterlassung einer Anordnung gemäß § 41 Abs 3 TKG, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für eine solche Entscheidung, insbesondere jene der Anrufung durch einen Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes sowie jene einer zumindest sechswöchigen Verhandlungsfrist zwischen zwei Betreibern eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes ab Einlangen einer Nachfrage auf ein Zusammenschaltungsangebot, nicht vorliegen. Weiters verletzt der angefochtene Bescheid die Beschwerdeführerin in ihrem gesetzlich gewährleisteten Recht gemäß § 41 Abs 3 TKG auf kostenorientierte Festlegung von Zusammenschaltungsentgelten. Der angefochtene Bescheid verletzt die Beschwerdeführerin auch in ihrem durch die gemeinschaftsrechtlichen Grundrechte gewährleisteten Erwerbsfreiheits- und Eigentumsrecht, daß ihr nicht-kostendeckende Entgelte für Terminierung und Transit nicht vorgeschrieben werden; er verletzt sie weiters im gemeinschaftsrechtlichen Recht darauf, nicht zur Unterstützung ihrer Wettbewerber durch nichtkostendeckende Preise verhalten zu werden. Sodann verletzt der bekämpfte Bescheid die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Nichtanwendung einer gesetzlich nicht normierten Beweislastregel zu ihrem Nachteil betreffend die Entgeltbestimmung für Transitleistungen und in ihrem Recht auf kostenorientierte Festlegung der Entgelte für Transitleistungen. Schließlich verletzt der bekämpfte Bescheid die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf nicht rückwirkende Festsetzung von Zusammenschaltungsentgelten gemäß § 41 Abs 3 TKG sowie in ihrem Recht, daß ihr eine Verhandlungspflicht über eine Neufestlegung der Zusammenschaltungsentgelte, welche im Nichteinigungsfall zur Anrufung der Regulierungsbehörde berechtigt, nicht auferlegt werde."

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens und Erstattung von Gegenschriften durch die belangte Behörde und die mitbeteiligten Parteien erwogen:

Mit hg. Erkenntnis vom 9. September 2003, Zl. 2003/03/0095, auf welches gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass nach der - auch im Beschwerdefall geltenden - Rechtslage (TKG idF vor der Novellierung durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 26/2000) gemäß Art. 133 Z. 4 B-VG Angelegenheiten, über die die belangte Behörde entschieden hat, nach österreichischem nationalem Recht von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgenommen waren und dass sich die vom EuGH mit Urteil vom 22. Mai 2003 (Rechtssache C- 462/99 ) aus Art. 5a Abs. 3 der Richtlinie 90/387/EWG idF der Richtlinie 97/51 EG abgeleitete Verpflichtung des Verwaltungsgerichtshofes zur Nachprüfung nur auf den Schutz der dem Einzelnen vom Gemeinschaftsrecht eingeräumten materiellen Rechte, nicht aber auch auf den Schutz bloß im nationalen Recht verankerter individueller Rechte beziehen kann.

Daraus folgt, dass auch im Beschwerdefall auf das eine Verletzung lediglich letzterer Rechte betreffende Beschwerdevorbringen nicht einzugehen ist.

Aus der Sicht des Gemeinschaftsrechtes sind folgende Fragen wesentlich:

1. Festsetzung des Zusammenschaltungsentgeltes für die Gesprächstypen V3 und V4:

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in den Erkenntnissen vom 6. September 2001, Zl. 2000/03/0195, und vom 11. Dezember 2002, Zl. 2000/03/0190, ausgesprochen, dass auf der Grundlage des Art. 7 Abs. 2 (erster Satz) der Richtlinie 97/33/EG und der dazu von der Europäischen Kommission ergangenen Empfehlung vom 8. Jänner 1998 (98/195/EG) abgeleitet werden kann, dass sich die Berechnung der Zusammenschaltungsentgelte auf der Basis der zukunftsorientierten langfristigen durchschnittlichen zusätzlichen Kosten (FL-LRAIC) primär an den tatsächlichen Kosten des die Zusammenschaltung bereitstellenden (marktbeherrschenden) Unternehmens orientiert, und zwar derart, dass die bei einem effizienten Betreiber anfallenden Kosten auf der Basis der Wiederbeschaffungskosten heranzuziehen sind. Dem FL-LRAIC-Ansatz liegt somit ein Effizienzgrundsatz zugrunde, der den alleinigen Bezug auf konkrete historische Kosten oder Gegebenheiten ausschließt.

Die beschwerdeführende Partei ist daher nicht im Recht wenn sie meint, dass die im Gutachten vom 27. Februar 1998 angeführten konkreten "Vollkosten von S 0,423 für V3 und S 0,519 für V4" vorzuschreiben gewesen wären, sind doch in diesen Ansätzen auch allfällige, bei einem effizienten Betreiber nicht anfallende Mehrkostenanteile enthalten.

Wenn die belangte Behörde - dem erwähnten Gutachten folgend - von diesen "Vollkosten" ausgehend Abzüge für verschiedene Ineffizienzen vorgenommen hat, um die bei einem effizienten Betreiber anfallenden Kosten zu ermitteln, kann ihr dem Grunde nach nicht entgegengetreten werden. Die von der beschwerdeführenden Partei gegen eine solche Vorgangsweise erhobenen Einwände der Unzulässigkeit der Vorschreibung von als "erzwungene Beihilfe" zu wertenden "Verlustpreisen" schlagen nicht durch, findet diese Berechnungsmethode doch - wie in der zitierten Vorjudikatur ausführlich dargelegt - entgegen der Ansicht der beschwerdeführenden Partei Deckung im Gemeinschaftsrecht.

Berechtigt ist jedoch das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, dass das dem angefochtenen Bescheid zugrundegelegte Gutachten hinsichtlich der Höhe der angenommenen, einem effizienten Betreiber möglichen Kosteneinsparungen ziffernmäßig nicht nachvollziehbar ist. Das Gutachten beschränkt sich in diesem Punkt auf bloße globale Aussagen, lässt jedoch jegliche konkrete ziffernmäßig zuzuordnende und nachvollziehbar begründete Darstellung der aufgezeigten Effizienzsteigerungen vermissen. Es genügt daher nicht den an ein schlüssiges Gutachten zu stellenden Anforderungen (vgl. das schon erwähnte hg. Erkenntnis vom 6. September 2001, Zl. 2000/03/0195).

2. Festsetzung des Zusammenschaltungsentgeltes für die Gesprächstypen V5 und V6:

Die beschwerdeführende Partei meint, dass bei Entgeltsleistungen für Transitdienste kein Regulierungsbedarf bestehe, weil ein funktionierender Wettbewerb bestehe. Für diesen Bereich gelte der "Grundsatz einer (nicht gemäß FL-LRAIC bestimmten) Kostenorientierung".

Dem vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht beizutreten. Gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 97/33/EG bezeichnet der Begriff "Zusammenschaltung" die physische und logische Verbindung von Telekommunikationsnetzen, die von derselben oder einer anderen Organisation genutzt werden, um Benutzern einer Organisation die Kommunikation mit Benutzern derselben oder einer anderen Organisation oder den Zugang zu den von einer anderen Organisation angebotenen Diensten zu ermöglichen. Dienste können von den beteiligten Parteien erbracht werden oder von anderen Parteien, die Zugang zum Netz haben. Gemäß Art. 7 Abs. 1 dieser Richtlinie stellen die Mitgliedsstaaten sicher, dass die Abs. 2 bis 6 auf Organisationen angewendet werden, die die im Anhang I Abschnitte 1 und 2 aufgeführten öffentlichen Telekommunikationsnetze und/oder für die Öffentlichkeit zugänglichen Telekommunikationsdienste betreiben und die von den nationalen Regulierungsbehörden als Organisationen mit beträchtlicher Marktmacht gemeldet wurden. Die Sätze 1 und 2 des Abs. 2 des Art. 7 der genannten Richtlinie ordnen an, dass die Zusammenschaltungsentgelte den Grundsätzen der Transparenz und Kostenorientierung unterliegen. Die Beweislast, dass sich Entgelte aus den tatsächlichen Kosten einschließlich einer vertretbaren Investitionsrendite herleiten, liegt bei der Organisation, die die Zusammenschaltung mit ihren Einrichtungen bereitstellt.

Im Erwägungsgrund 2 der Richtlinie 97/33/EG heißt es:

"Unabhängig von der verwendeten Technologie bedarf es allgemeiner Rahmenbedingungen für die Zusammenschaltung mit öffentlichen Telekommunikationsnetzen und mit für die Öffentlichkeit zugänglichen Telekommunikationsdiensten, um eine durchgehende Interoperabilität von Diensten für Benutzer in der Gemeinschaft bereitzustellen. Chancengleiche, verhältnismäßige und nichtdiskriminierende Zusammenschaltungs- und Interoperabilitätsbedingungen sind Schlüsselfaktoren der Förderung offener, wettbewerbsfähiger Märkte."

Erwägungsgrund 10 der genannten Richtlinie lautet:

"Die Preisgestaltung für Zusammenschaltung ist ein Schlüsselfaktor für die Bestimmung der Struktur und der Intensität des Wettbewerbs beim Übergang zu einem liberalisierten Markt. Organisationen mit beträchtlicher Marktmacht müssen in der Lage sein nachzuweisen, daß ihre Zusammenschaltungsentgelte auf der Grundlage objektiver Kriterien festgesetzt sind, den Grundsätzen der Transparenz und Kostenorientierung folgen und hinsichtlich der Netz- und Dienstleistungselemente hinreichend aufgegliedert sind. Die Veröffentlichung einer Liste von Zusammenschaltungsdienstleistungen, -entgelten und -bedingungen trägt zur notwendigen Transparenz und Nichtdiskriminierung bei. Die Entgeltgestaltung für den Zusammenschaltungsverkehr sollte flexibel gehandhabt werden und kapazitätsabhängige Entgelte einschließen. Die Höhe der Entgelte sollte die Produktivität und eine effiziente, nachhaltige Markterschließung fördern; sie sollten nicht unterhalb einer Grenze liegen, die anhand langfristiger Grenzkosten und einer Kostenzurechnung aufgrund der tatsächlichen Kostenverursachung berechnet wird, aber auch nicht eine Obergrenze überschreiten, die sich aus den Kosten ergibt, die anfallen würden, wenn die betreffende Zusammenschaltung unabhängig von anderen Leistungen bereitgestellt wird ('stand-alone costs'). Zusammenschaltungsentgelte, die auf einem Preisniveau beruhen, das sich eng an den langfristigen Grenzkosten für die Bereitstellung des Zugangs zur Zusammenschaltung orientiert, sind dazu geeignet, die rasche Entwicklung eines offenen und wettbewerbsfähigen Marktes zu fördern."

Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 90/388/EWG in der Fassung der Richtlinie 96/19/EG definiert "Zusammenschaltung" als

"die physische und logische Verbindung von Telekommunikationseinrichtungen von Organisationen, die Telekommunikationsnetze und/oder Telekommunikationsdienste bereitstellen bzw. erbringen. Die Zusammenschaltung ermöglicht Benutzern einer Organisation die Kommunikation mit den Benutzern derselben oder einer anderen Organisation oder den Zugang zu Diensten derselben Organisation oder einer dritten Organisation".

Vor diesem rechtlichen Hintergrund besteht kein Zweifel, dass auch Transitleistungen unter den Begriff der Zusammenschaltung fallen und dass das den Organisationen mit beträchtlicher Marktmacht zu entrichtende Entgelt für solche Leistungen - wie jedes andere Zusammenschaltungsentgelt auch - dem Grundsatz der Kostenorientiertheit auf der Grundlage von FL-LRAIC unterliegt. Schon aus dem Wortlaut der Definitionen der Zusammenschaltung in den oben genannten Richtlinien ergibt sich, dass auch der Transit zur Zusammenschaltung gehört (arg. "Zugang zu Diensten ... einer

dritten Organisation" bzw. "Kommunikation mit Benutzern ... einer

anderen Organisation"). Dazu kommt, dass das im Erwägungsgrund 2 der Richtlinie 97/33/EG angegebene Ziel der Bereitstellung einer durchgehenden Interoperabilität von Diensten für Benutzer in der Gemeinschaft sinnvoll nur im Wege der Einbeziehung auch des Transits in die Zusammenschaltung erreicht werden kann.

Daraus folgt, dass die für Transitleistungen zu entrichtenden Entgelte zu den Zusammenschaltungsentgelten zählen, für die die in Art. 7 der Richtlinie 97/33/EG geregelten Grundsätze gelten. Für das von der beschwerdeführenden Partei vertretene differenzierte Verständnis der Kostenorientiertheit solcher Entgelte bietet die Rechtslage nicht die geringsten Anhaltspunkte.

Die beschwerdeführende Partei ist jedoch im Recht, wenn sie rügt, dass die Kostenorientiertheit der festgesetzten Zusammenschaltungsentgelte für die Gesprächstypen V5 und V6 von der belangten Behörde nicht geprüft wurde. Einer derartigen Prüfung wurde die belangte Behörde auf Grund des gemäß § 39 Abs. 2 AVG (iVm § 115 Abs. 1 Telekommunikationsgesetz) geltenden Grundsatzes der Amtswegigkeit des Verfahrens auch dadurch nicht enthoben, dass es die beschwerdeführende Partei unterließ, trotz Aufforderung eine Äußerung zu der von der mitbeteiligten Partei begehrten Höhe dieser Entgelte abzugeben (vgl. die bei Walter-Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, unter E 118 zu § 39 AVG zitierte Judikatur). Die in Art. 7 Abs. 2 zweiter Satz der Richtlinie 97/33/EG statuierte Beweislastregel rechtfertigt nicht ohne weiteres die Annahme des Nichtvorliegens des zu Erweisenden im Falle der Unterlassung eines Nachweises. Vielmehr obliegt es der Behörde, innerhalb der Grenzen ihrer Möglichkeiten und der vom Verfahrenszweck her gebotenen und zumutbaren Aufwandes ihrer amtswegigen Ermittlungspflicht nachzukommen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. März 1997, Zl. 94/12/0298). Dass ihr das im Beschwerdefall nicht möglich gewesen wäre, hat die belangte Behörde nicht dargetan. Die in der Gegenschrift aufgestellte Behauptung der belangten Behörde, die Entgelte für die Gesprächstypen V5 und V6 seien "im Gutachten" (gemeint offenbar: vom 27. Februar 1998) "auch mitberechnet" worden, ist für den Verwaltungsgerichtshof nach der Aktenlage nicht nachvollziehbar.

Es zeigt sich somit, dass der Sachverhalt hinsichtlich der Festsetzung des Entgeltes für sämtliche verfahrensgegenständlichen Gesprächstypen in wesentlichen Punkten einer Ergänzung bedarf und Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen wurden, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können.

Der angefochtene Bescheid war daher in seinem Spruchpunkt 1. gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Da für den Verwaltungsgerichtshof nicht erkennbar ist, dass die Spruchpunkte 2. und 3 des angefochtenen Bescheides die beschwerdeführende Partei in aus dem Gemeinschaftsrecht abgeleiteten individuellen Rechten verletzen, war die Beschwerde in diesen Punkten gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 6. Oktober 2003