OLG Linz 3R145/24z

Spruch:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit EUR 3.828,12 (darin EUR 638,02 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit Beschluss des Landesgerichtes Linz vom 29. Jänner 2021, S*, wurde über das Vermögen der B* GmbH, FN **, per Adresse **, **straße ** (in Folge kurz: B* GmbH), das Konkursverfahren eröffnet. Der Kläger wurde zum Insolvenzverwalter bestellt.

Der Beklagte war vom 12. Februar 2019 bis zum 23. Juli 2020 im Firmenbuch eingetragener handelsrechtlicher Geschäftsführer der B* GmbH. Weiters war er vom 17. Jänner 2019 (Gründung) bis zum 24. Juli 2020 25%iger Gesellschafter der B* GmbH.

Der Beklagte war und ist darüber hinaus handelsrechtlicher Geschäftsführer und 74%iger Gesellschafter der im Firmenbuch zu FN ** eingetragenen C* & D* GmbH mit Adresse **, ** (in Folge kurz: C* GmbH). Diese war mit der Führung der Buchhaltung der B* GmbH betraut.

Die Bauarbeiter-, Urlaubs- und Abfertigungskasse (BUAK) beantragte am 14. Jänner 2020 beim Landesgericht Linz die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der B* GmbH; dies wegen Beitragsrückständen in Höhe von EUR 31.080,29. Im eingeleiteten Verfahren zu Geschäftszahl Se* wurde am 4. März 2020 eine Tagsatzung anberaumt, bei der der Beklagte einvernommen wurde. Aufgrund der vom Insolvenzgericht vorgenommenen Erhebungen haben sich zu diesem Zeitpunkt zwei laufende Exekutionsverfahren eines Gläubigers wegen gesamt EUR 15.064,98 ergeben. In der Einvernahme-Tagsatzung vom 4. März 2020 gab der Beklagte an, dass die B* GmbH seit November 2019 nicht mehr operativ tätig sei. Die B* GmbH solle beendet und liquidiert bzw geordnet abgewickelt werden. Sämtliche Dienstnehmer seien abgemeldet. Forderungen der C* GmbH gegenüber der B* GmbH seien nicht fällig gestellt. Die E* Bank* in F* sei die Hausbank der B* GmbH. Diese habe im Privatvermögen des Beklagten ausreichend Sicherheit. Aus diesem Grunde werde es geduldet, dass der Kontorahmen mit EUR 31.915,03 überzogen sei. Weiters brachte der Beklagte (sowie sein anwesender Vertreter RA Dr. Mühlschuster) vor, dass die laufenden Verbindlichkeiten überschaubar seien, da keine operative Tätigkeit mehr bestehe. Mit den Banken sei bis auf Weiteres eine Stundung vereinbart und die Kreditraten nicht fällig gestellt. Es seien ausreichend Sicherheiten in den Bürgschaften und Hypotheken des Beklagten vorhanden. Mit der Österreichischen Gesundheitskasse bestehe eine Ratenvereinbarung. Die laufenden Raten würden vom Beklagten persönlich bezahlt. Auch die Forderung der BUAK sei zur Gänze vom Beklagten bezahlt worden.

Die BUAK zog nachfolgend mit Eingabe vom 4. März 2020 den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens zurück. Mit Beschluss des Landesgerichtes Linz vom 12. März 2020 wurde der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit der Begründung abgewiesen, dass die Insolvenzvoraussetzung der dauernden Zahlungsunfähigkeit fehle.

Der Kläger begehrt vom Beklagten EUR 80.471,68 sA im Wesentlichen mit der Begründung, dass dieser im Namen der B* GmbH bei der G* GmbH (in Folge kurz: G*) im März 2020 einen ersten Förderantrag für ein Kreditvolumen von EUR 75.000,00 und am 28. April 2020 einen zweiten Förderantrag für ein Kreditvolumen von EUR 150.000,00 gestellt habe. Dem ersten Antrag sei nicht Folge gegeben worden, dem zweiten Antrag hingegen schon. In beiden Anträgen habe der Beklagte die im Antragsformular enthaltene Frage, ob Insolvenzgründe vorlägen, jeweils unrichtig mit „Nein“ beantwortet. Am 28. April 2020 habe die G* eine Garantie-Erklärung und die Förderungsvereinbarung an die B* GmbH erteilt. Am 8. Mai 2020 habe die E* Bank F* eine Förderzusage erhalten. Der Beklagte habe für die B* GmbH am 25. Mai 2020 mit der E* Bank F* einen Kontokorrentkredit-Vertrag über EUR 150.000,00 abgeschlossen. Mit diesem Kredit sei der bereits bestehende Kredit der B* GmbH mit der Konsequenz abgedeckt worden, dass der Beklagte aus seiner persönlichen Haftung als Bürge der B* GmbH (Bürgschaftsvertrag vom 11. Juli 2019) entlassen worden sei. Die E* Bank F* habe in der Zwischenzeit den offenen Kreditsaldo von EUR 150.326,57 im Konkursverfahren über das Vermögen der B* GmbH angemeldet und gleichzeitig die 100%ige Bürgschaft gegenüber der G* geltend gemacht. Die G* habe das Obligo der E* Bank F* zur Gänze abgedeckt. Der Beklagte habe das gesamte Ausfallsrisiko der E* Bank F* auf die G* überwälzt und sich gleichzeitig seiner eigenen persönlichen Haftungen entledigt.

Die B* GmbH sei spätestens per 31. Dezember 2019 zahlungsunfähig und insolvenzrechtlich überschuldet gewesen. Die Liquiditätsquote sei zu diesem Zeitpunkt klar unter 95% gelegen. Nach diesem Zeitpunkt des Eintritts der materiellen Insolvenz der B* GmbH habe der Beklagte mehrere haftungsbegründende Handlungen gesetzt. Zunächst seien an den Beklagten persönlich Zahlungen im Gesamtausmaß von [richtig] EUR 41.053,58 erfolgt. Schon damit habe der Beklagte gegen seine Pflicht zur sorgfältigen Geschäftsführung iSd § 25 GmbHG verstoßen. Der Beklagte als Geschäftsführer hafte für jenen Schaden, der der B* GmbH dadurch entstanden sei, dass nach dem Zeitpunkt, zu dem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens begehrt hätte werden müssen, Zahlungen erfolgt seien. Für den Beklagten sei als Unternehmensberater und Bilanzbuchhalter ein strengerer Sorgfaltsmaßstab im Sinne des § 1299 ABGB anzuwenden.

Darüber hinaus habe der Beklagte als Geschäftsführer der B* GmbH Zahlungen im Gesamtbetrag von EUR 39.418,10 an die C* GmbH veranlasst. Bei diesen Zahlungen sei aufgrund der Doppelstellung des Beklagten als Geschäftsführer der B* GmbH einerseits und der C* GmbH andererseits ein massiver Interessenskonflikt vorgelegen. Die vom Beklagten für die jeweiligen Gesellschaften geschlossenen Geschäfte seien als In-sich-Geschäfte zu qualifizieren. Die durch die C* GmbH kreditierten Zahlungen würden ein Eigenkapital ersetzendes Darlehen darstellen. Die Rückzahlung sei zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu dem die B* GmbH bereits materiell insolvent gewesen sei. Den den Zahlungen zugrunde liegenden Leistungen der C* GmbH mangle es an der Fremdüblichkeit. Darüber hinaus habe der Beklagte nur wenige Wochen vorher im Rahmen seiner Einvernahme beim Landesgericht Linz am 4. März 2020 als Begründung für das Nichtvorliegen der Insolvenzeröffnungsgründe angegeben, dass diese Honorarforderungen der C* GmbH nicht fällig seien und auch vorläufig nicht fällig gestellt würden. Insgesamt ergäben sich Ansprüche gegen den Beklagten in Höhe von EUR 80.471,68 sA.

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren, beantragte dessen Abweisung und wendete im Wesentlichen ein, dass die B* GmbH weder per 31. Dezember 2019 noch per 4. März 2020 insolvent gewesen sei. Der Beklagte habe daher bei Erstellung der Förderungsanträge die von der G* jeweils gestellte Frage, ob Insolvenzgründe vorlägen, richtigerweise mit „Nein“ beantwortet. Bis zum Ausscheiden des Beklagten als Geschäftsführer der B* GmbH seien keine Insolvenztatbestände vorgelegen. Der Beklagte habe keine haftungsbegründenden Handlungen gesetzt. Das Landesgericht Linz habe mit Beschluss vom 12. März 2020 festgestellt, dass die Insolvenzvoraussetzung einer dauernden Zahlungsunfähigkeit der B* GmbH nicht vorgelegen sei. Auch eine insolvenzrechtlich relevante Überschuldung der B* GmbH sei zu diesem Zeitpunkt nicht vorgelegen. Aus der vom Beklagten erstellten Fortbestehensprognose vom 15. Jänner 2020 ergebe sich vielmehr eine positive Prognose für die B* GmbH.

Durch die in der Klage angeführten Zahlungen sei der B* GmbH kein Schaden entstanden. Durch den Fortbetrieb der Gesellschaft im Frühjahr 2020 habe sich deren Eigenkapitalquote erheblich verbessert. Bis Sommer 2020 habe die B* GmbH positiv gewirtschaftet. Es sei daher nicht von der Rückgewähr einer Einlage zu sprechen. Die Zahlungen an die C* GmbH seien entsprechend den von dieser geleisteten Tätigkeiten laut Honorarnoten erfolgt. Es lägen weder rechtsgrundlose noch fremdunübliche Zahlungen vor. Die Fortbestehensprognose sei vom Beklagten tatsächlich am 15. Jänner 2020 erstellt worden, sie sei jedoch aufgrund der Covid-Pandemie ab März 2020 nicht mehr voll umsetzbar gewesen. Bei der B* GmbH sei lediglich eine Zahlungsstockung, nicht jedoch eine Zahlungsunfähigkeit vorgelegen. Mit dem von der G* garantierten und von der E* Bank F* gewährten Kredit von EUR 150.000,00 seien nicht nur persönliche Haftungen des Beklagten rückgeführt, sondern sämtliche fälligen Forderungen bedient worden. Weder durch die Kreditgewährung durch die G* noch durch die Auszahlungen an den Beklagten sei der Insolvenzmasse ein Schaden entstanden (Protokoll ON 43.2, 9).

Das Klagebegehren sei auch der Höhe nach nicht berechtigt. Der OGH habe in seiner Entscheidung 6 Ob 164/16k ausgeführt, dass die Haftung nach § 25 GmbHG voraussetze, dass durch die verbotene Zahlung bei materieller Insolvenz eine Masseschmälerung eintrete. Bei Geschäften, für die die Gesellschaft (die Gemeinschuldnerin) eine Gegenleistung erhalte, sei die Zahlung um den Wert der Gegenleistung zu vermindern. Weiters unterlägen Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers vereinbar seien, nicht dem Zahlungsverbot (Klagebeantwortung ON 3, 4).

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren zur Gänze statt und verpflichtete den Beklagten zum Kostenersatz. Es legte seiner Entscheidung – über den eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt hinaus – die auf US 7 bis 11 getroffenen Feststellungen zugrunde, die im Folgenden wiedergegeben werden, wobei die vom Beklagten bekämpften Feststellungen kursiv hervorgehoben und als [F1] bis [F3] bezeichnet werden:

Die B* GmbH wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 17. Jänner 2019 gegründet. Eingetragener Geschäftszweig war „Führung eines Bauunternehmens, Planung und Durchführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten“. Tatsächlicher Tätigkeitsbereich war das Baunebengewerbe des Eisenbiegers. Gründungsgesellschafter waren H* B* mit 75% der Anteile und der Beklagte mit 25% der Anteile. Seit 12. Februar 2019 waren sowohl H* B* als auch der Beklagte als gemeinsam vertretungsbefugte Geschäftsführer eingetragen. Der Beklagte war dabei für den kaufmännischen Bereich zuständig, H* B* für das operative Geschäft. Die Geschäftsführerfunktion von H* B* wurde am 17. März 2020 gelöscht. Dies war Folge eines zwischen dem Beklagten und H* B* beim Bezirksgericht Linz zu C* geführten Rechtsstreits. Über Antrag des Beklagten wurde in diesem Verfahren mit Beschluss des Bezirksgerichtes Linz vom 3. März 2020 (einstweilige Verfügung) dem weiteren Geschäftsführer H* B* die Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht als Geschäftsführer vorläufig entzogen. Begründend wurde darin ausgeführt, dass die vom Antragssteller (Beklagten) vorgebrachte Gefährdung durch das Verhalten des Antragsgegners (H* B*) anzunehmen sei, da durch ein blockierendes Verhalten des Antragsgegners die Erhöhung weiterer Verbindlichkeiten der Gesellschaft und somit die Vermeidung einer Insolvenz der Gesellschaft, die Schaffung von Liquidität und weitere dringend notwendige Maßnahmen nicht vorgenommen werden könnten. Beginnend mit 10. März 2020 war der Beklagte allein vertretungsbefugter Geschäftsführer der B* GmbH. Die Geschäftsführungsbefugnis des Beklagten wurde nachfolgend per 12. August 2020 gelöscht. Mit Wirksamkeit vom 24. Juli 2020 wurde I* als weiterer Geschäftsführer eingetragen. Ab diesem Zeitpunkt war dieser gemeinsam mit H* B* gemeinsam befugter Geschäftsführer der B* GmbH. Die Gesellschafterstellung des Beklagten wurde ebenfalls per 12. August 2020 gelöscht. Ab 4. Dezember 2020 war I* allein vertretungsbefugter Geschäftsführer und auch 100% iger Gesellschafter der B* GmbH.

Das von der B* GmbH ausgeübte Gewerbe (Eisenbiegergewerbe) bedingt eine saisonale Tätigkeit. Das Unternehmen wurde beginnend mit November 2019 vorübergehend stillgelegt aufgrund der Winterpause. Geplant war eine Stilllegung zwischen Ende Jänner 2019 bis ca März 2020. Eine dauerhafte Betriebseinstellung war zum Zeitpunkt 31. Dezember 2019 nicht geplant. Zum Zeitpunkt 31. Dezember 2019 lag bei der B* GmbH eine insolvenzrechtliche Überschuldung vor. Eine Zahlungsunfähigkeit lag nicht vor. Eine vom Beklagten per 15. Jänner 2020 erstellte Fortbestehensprognose erfüllte nicht die Voraussetzungen zum Nachweis der mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmenden Überlebensfähigkeit des Unternehmens. Die insolvenzrechtliche Überschuldung lag jedenfalls bis 28. April 2020 vor. Auch per 2. März 2020 war diese insolvenzrechtliche Überschuldung gegeben. Per 31. Dezember 2019 waren die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft gegeben [F1a].

In der Einvernahme-Tagsatzung vor dem Landesgericht Linz am 4. März 2020 gab der Beklagte an, dass die B* GmbH beendet und liquidiert bzw geordnet abgewickelt werden sollte. Sämtliche Dienstnehmer seien abgemeldet. Seit November 2019 sei die B* GmbH nicht mehr operativ tätig.

Am 23. März 2020 beantragte der Beklagte bei der G* eine Förderung. Dabei handelte es sich um eine Corona-Überbrückungsfinanzierung. Das Förderungsantragsformular wurde dabei online eingebracht und automatisiert bearbeitet. Der Erstantrag vom 23. März 2020 wurde (ebenfalls automatisiert) abgelehnt. Mit weiterem Antrag vom 28. April 2020 beantragte der Beklagte für die B* GmbH die Zuerkennung einer Förderung von EUR 150.000,00. Dabei wurde wiederum ein online ausfüllbares Formular verwendet. Beide Formulare wurden zum Teil von der Hausbank der B* GmbH (E* Bank F*) sowie vom Beklagten ausgefüllt. Der Beklagte füllte jeweils die Rubrik „Wirtschaftliche Lage“, somit die wirtschaftlichen Daten des Unternehmens, aus. Die darin enthaltene Frage „Waren per 31. Dezember 2019 die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens auf Antrag der Gläubiger gegen das Unternehmen bzw bei Gesellschaften (zB GmbH, OG, KG, GmbH & Co KG) gegen einen geschäftsführenden Gesellschafter erfüllt?“ füllte der Beklagte beide Male unrichtig mit „Nein“ aus [F2]. Der Antrag vom 28. April 2020 wurde bewilligt. Eine Bewilligung erfolgte dann, wenn der Antragsinhalt den automatisierten Voraussetzungen entsprach. Hinsichtlich der beantragten Fördersumme wurde durch die G* gegenüber der E* Bank F* als Kreditgeberin eine Garantieerklärung über die Gesamtsumme von EUR 150.000,00 abgegeben. Aufgrund dieser Garantieerklärung räumte die E* Bank F* der B* GmbH per 25. Mai 2020 einen Kredit in Form eines revolvierenden Kontokorrentkredits mit einem Rahmen von EUR 150.000,00 ein, bei dem als Sicherheit die Garantie der G* vermerkt war.

Aufgrund der unrichtigen Angaben im Förderantrag erfolgte die Gewährung des Kredits mit G*-Haftung nicht rechtmäßig [F3]. Der Zustand der insolvenzrechtlichen Überschuldung bestand über den 28. April 2020 hinaus. Bei einer Rückforderung der in Anspruch genommenen Kreditmittel wäre unmittelbar die Zahlungsunfähigkeit eingetreten. Bei tatsächlicher Inanspruchnahme der Garantieleistungen wurden von der G* Überprüfungen vorgenommen. Aufgrund der Krediteinräumung wurde auch im gegenständlichen Fall eine derartige Überprüfung durchgeführt. Bei der Überprüfung ergaben sich Verdachtsmomente wegen unzulässiger Privatentnahmen. Ob aufgrund dieser Verdachtsmomente weitergehende Maßnahmen seitens der G* ergriffen wurden, kann nicht festgestellt werden.

Ob dem Beklagten zum Zeitpunkt 31. Dezember 2019 die bereits bestehende insolvenzrechtliche Überschuldung bekannt war, kann nicht festgestellt werden. Jedenfalls war ihm Anfang März 2020 diese (zum 31. Dezember 2019 bestehende) und die auch nachfolgend bestehende insolvenzrechtliche Überschuldung bekannt [F1b].

Die C* GmbH stellte für die für die B* GmbH geleisteten Arbeiten (Buchhaltung, Lohnverrechnung, Unternehmensberatung) für den Zeitraum August 2019 bis Februar 2020 mit Rechnungen vom 27. August 2019, 25. September 2019, 26. Oktober 2019, 27. November 2019, 2. Jänner 2020 und 10. Februar 2020 einen Gesamtbetrag von EUR 24.340,32 inkl USt in Rechnung. Für Tätigkeiten im Zeitraum Februar 2020 bis Mai 2020 stellte die C* GmbH der B* GmbH mit diversen Rechnungen zwischen 12. März 2020 und 28. Mai 2020 einen Gesamtbetrag von EUR 15.077,78 inkl USt in Rechnung. Sämtliche Honorarforderungen der C* GmbH sind nicht fremdunüblich. Mit schriftlicher Erklärung vom 9. März 2020 bestätigte die C* GmbH gegenüber der B* GmbH, dass offene Rechnungen in einer Höhe von EUR 24.340,32 nicht fällig sind und bis auf Weiteres gestundet werden. Die Ausstellung dieses Schreibens nimmt Bezug auf die Einvernahme des Beklagten vor dem Landesgericht Linz im Verfahren Se*, in der der Beklagte vorbrachte, dass die Gläubigerin C* GmbH die Forderung nicht fällig gestellt habe, und ankündigte, diesbezüglich ein Schreiben der C* GmbH vorzulegen. Tatsächlich veranlasste der Beklagte unter Verwendung des von der E* Bank F* der B* GmbH eingeräumten Kontokorrent-Kreditrahmens von EUR 150.000,00 und der Garantieerklärung der G* eine Bezahlung der Rechnungen der C* GmbH im Gesamtausmaß von EUR 39.418,10, und zwar am 28. Mai 2020 einen Betrag von EUR 15.077,78, am 2. Juni 2020 einen Betrag von EUR 10.012,92 und am 9. Juni 2020 einen Betrag von EUR 14.327,40. Die Beträge konnten nur aufgrund dieses zusätzlich gewährten Kreditbetrags bezahlt werden.

Das Verrechnungskonto des Beklagten bei der B* GmbH wies per 29. April 2020 eine Verbindlichkeit gegenüber dem Beklagten im Gesamtausmaß von EUR 40.740,43 auf. Per 25. Mai 2020 wurde diese Verbindlichkeit der B* GmbH gegenüber dem Beklagten um EUR 385,00 erhöht (Beilage ./N). Der Beklagte veranlasste aus dem mit der Garantie der G* von der E* Bank F* gewährten Kontokorrent-Kreditrahmen (EUR 150.000,00) eine Begleichung dieses Sollsaldos des Verrechnungskontos des Beklagten durch Einzahlung eines Gesamtbetrags von [richtig] EUR 41.053,58, und zwar mit Teilzahlungen vom 29. April 2020 in Höhe von EUR 27.407,32, vom 2. Juni 2020 in Höhe von EUR 11.259,02 und vom 9. Juni 2020 in Höhe von EUR 2.387,24. Auch diese Zahlungen konnten nur aufgrund des mit der Garantieerklärung der G* versehenen gewährten Kredits erfolgen.

Die B* GmbH erhielt mit Kreditvereinbarung vom 11. Juli 2019, abgeschlossen zwischen der E* Bank F* und dem Beklagten und H* B* als Geschäftsführer für die B* GmbH, einen revolvierenden Kontokorrent-Kreditrahmen von EUR 35.000,00 eingeräumt. Für diesen Kredit waren als Sicherheit ua vorgesehen ein Pfandrecht in Höhe von EUR 75.000,00 auf der EZ ** Grundbuch **, die im Alleineigentum des Beklagten steht, sowie eine Bürgschaft des Beklagten. Dieser Kredit diente für eine Zwischenfinanzierung für einen ERP-Kredit für die Anschaffung von Fahrzeugen. Der ERP-Kredit wurde tatsächlich nachfolgend nicht in Anspruch genommen, da die Fahrzeuge bereits wieder verkauft waren. Der erzielte Verkaufserlös floss an die B* GmbH. Der Beklagte veranlasste am 9. Juni 2020 von dem durch die G*-Garantieerklärung besicherten Kontokorrent-Kreditrahmen der E* Bank F* (EUR 150.000,00) eine Überweisung (Verwendung) eines Betrags von EUR 35.000,00 zur gesamten Rückführung des ebenfalls von der E* Bank F* gewährten Kontokorrent-Kreditrahmens von EUR 35.000,00. Durch diese gänzliche Kreditrückführung wurden die zu Lasten des Beklagten bestehenden Sicherheiten (Pfandrecht, Bürgschaft) beendet/frei. Eine Vorgabe der E* Bank F* zur Tilgung dieser Kreditsumme aus dem durch die Garantieerklärung der G* gesicherten Kontokorrent-Kreditbetrag gab es nicht. Die Tilgung des Kredits konnte nur aufgrund des mit der G*-Garantieerklärung versehenen zusätzlich gewährten Kredits vorgenommen werden.

In rechtlicher Hinsicht stützte das Erstgericht seine Entscheidung primär auf die Bestimmung des § 25 GmbHG (Haftung des Geschäftsführers), in eventu auf die §§ 2 und 14 EKEG sowie § 83 GmbHG. Nach dem festgestellten Sachverhalt sei die B* GmbH zum Zeitpunkt 31. Dezember 2019 insolvenzrechtlich überschuldet gewesen. Diese Überschuldungssituation habe jedenfalls bis 28. April 2020 und – wenn man von der unrechtmäßigen Inanspruchnahme des durch die G*-Garantieerklärung besicherten Kredits ausgehe – bis 24. Juli 2020 fortbestanden. In dieser Zeit habe der Beklagte vom Konto der B* GmbH einerseits EUR 41.053,58 an sich selbst ausbezahlt und andererseits EUR 39.418,10 an die C* GmbH überwiesen. Beide Zahlungen würden gegen die Bestimmung des § 25 Abs 3 Z 2 GmbHG verstoßen. Der Schaden für die Konkursmasse bestehe darin, dass durch die verspätete Konkursanmeldung und die inzwischen geleisteten Zahlungen die Konkursmasse geschmälert worden sei. Für den Erfolg der Klage reiche es aus, die verbotenen Zahlungen zu behaupten und zu beweisen. Dies sei dem Kläger gelungen. Die Höhe des Zinsenbegehrens und der Beginn des Zinsenlaufs seien vom Beklagten nicht substanziiert bestritten worden. Das Klagebegehren bestehe daher zur Gänze zu Recht.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, der „unrichtigen Tatsachenfeststellungen wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung“, der unrichtigen Tatsachenfeststellungen infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit dem Antrag, das angefochtene Urteil in eine gänzliche Klagsabweisung abzuändern; in eventu wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung die Bestätigung des Ersturteils.

Die Berufung ist nicht berechtigt .

Rechtliche Beurteilung​

Aus Gründen der Systematik wird von der in der Berufung gewählten Chronologie bewusst abgewichen. Es wird zunächst auf die Tatsachenrüge (Punkt 4. der Berufung) und die Verfahrensrüge (Punkt 5. der Berufung) und erst danach – punktuell – auf die Rechtsrüge (Punkt 2. der Berufung) eingegangen.

I. Zur Tatsachenrüge:

1. Um eine Tatsachenrüge ordnungsgemäß auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835; Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 471 Rz 15). Im Rahmen einer ordnungsgemäß ausgeführten Tatsachenrüge ist vom Berufungsgericht zu prüfen, ob die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts das Ergebnis einer unrichtigen Würdigung der aufgenommenen Beweise, einer unrichtigen Anwendung von Erfahrungssätzen oder der Heranziehung unzutreffender Erfahrungssätze darstellen (Pimmer in Fasching/Konecny3 IV/1 § 467 ZPO Rz 39). Dass ein anderer als der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt möglich wäre, reicht nicht aus; maßgeblich ist, ob für die rechtsrichtige Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden haben (Klauser/Kodek, JN-ZPO¹⁸ § 467 ZPO E 39/1). Eine Beweisrüge hat darzulegen, dass die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Ergebnisse für andere Feststellungen vorliegen; sie kann nur dann erfolgreich sein, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts rechtfertigen (Klauser/Kodek, aaO E 40/1, E 40/3 und E 40/5).

2.1. Der Beklagte bekämpft die Feststellungen [F1a] auf US 8 betreffend das objektive Vorliegen und den Zeitpunkt des Eintritts der insolvenzrechtlichen Überschuldung der B* GmbH per 31. Dezember 2019 und begehrt folgende Ersatzfeststellungen: „Zum Zeitpunkt 31. Dezember 2019 lag bei der B* GmbH keine insolvenzrechtliche Überschuldung vor. Die vom Beklagten per 15. Jänner 2020 erstellte Fortbestehensprognose erfüllte die Voraussetzungen zum Nachweis der mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmenden Überlebensfähigkeit des Unternehmens. Jedenfalls per 28. April 2020 lag keine insolvenzrechtliche Überschuldung vor. Auch per 2. März 2020 war diese insolvenzrechtliche Überschuldung nicht gegeben. Per 31. Dezember 2019 waren die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft nicht gegeben.“

Darüber hinaus bekämpft der Beklagte die damit in untrennbarem inhaltlichen Zusammenhang stehende Feststellung [F1b] auf US 9 betreffend seine subjektive Kenntnis von der insolvenzrechtlichen Überschuldung und begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellungen: „Selbst für den Fall, dass dem Beklagten im März 2020 eine zu diesem Zeitpunkt bestehende insolvenzrechtliche Überschuldung bekannt gewesen sein musste, war ihm jedenfalls nicht bekannt (und musste ihm auch nicht bekannt sein), wann eine solche insolvenzrechtliche Überschuldung erstmalig eingetreten ist und auch nicht, dass eine insolvenzrechtliche Überschuldung bereits per 31. Dezember 2019 vorgelegen ist.“

Begründend weist der Beklagte auf das von ihm als Beilage ./34 vorgelegte Privatgutachten der J* GmbH vom 22. November 2023 und die von ihm abgelegte „glaubwürdige Parteiaussage“ hin.

2.2. Sowohl das Vorliegen der objektiven insolvenzrechtlichen Überschuldung der B* GmbH als auch der Zeitpunkt deren Eintritts per 31. Dezember 2019 ergeben sich eindeutig aus dem äußerst ausführlichen und in jeder Hinsicht plausiblen und nachvollziehbaren Gutachten des vom Gericht bestellten Sachverständigen Dr. K* vom 29. September 2023 (ON 23). Der Sachverständige kam darin zusammengefasst zu dem Ergebnis, dass bei der Schuldnerin B* GmbH per 31. Dezember 2019 zwar keine völlige Zahlungsunfähigkeit, jedoch eine insolvenzrechtliche Überschuldung vorlag. Die Gesellschaft war zu diesem Stichtag rechnerisch überschuldet, die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens lagen per 31. Dezember 2019 vor (ON 23, 51 ff). Die insolvenzrechtliche Überschuldung der B* GmbH dauerte jedenfalls bis Anfang März 2020 an (ON 23, 58 ff). Wenn man davon ausgeht, dass der vom Beklagten im April 2020 bei der E* Bank F* für die B* GmbH aufgenommene Kredit zu Unrecht in Anspruch genommen wurde (siehe dazu später), bestand die insolvenzrechtliche Überschuldung der B* GmbH auch nach März 2020 fort. Spätestens im Zeitpunkt der Rückforderung der (diesfalls zu Unrecht in Anspruch genommenen) Kreditmittel trat auch die Zahlungsunfähigkeit der B* GmbH ein (ON 23, 62 f).

Festzuhalten ist, dass der Sachverständige auch im Rahmen der mündlichen Gutachtenserörterung in der Verhandlung vom 28. Februar 2024, nachdem er mit dem vom Beklagten als Beilage ./34 vorgelegten Privatgutachten konfrontiert worden war, an den in seinem schriftlichen Gutachten erzielten Ergebnissen ausdrücklich festhielt, wobei sich der Sachverständige mit den Ergebnissen des Privatgutachtens im Rahmen der mündlichen Gutachtenserörterung ausführlich auseinandersetzte (vgl Protokoll ON 37.1, 15 ff).

Auf der Grundlage der Ergebnisse des eingeholten schriftlichen Gutachtens und der mündlichen Gutachtenserörterung traf das Erstgericht die Feststellungen [F1a]. Dabei wies es im Rahmen der Beweiswürdigung ausdrücklich darauf hin, dass der Sachverständige das vom Beklagten vorgelegte Privatgutachten in seine Überlegungen bereits einbezogen hatte (US 15). Insgesamt stoßen die vom Beklagten bekämpften Feststellungen [F1a] daher auf keine Bedenken des Berufungsgerichts.

3.1. Was die subjektive Seite, also die Kenntnis des Beklagten vom Eintritt der insolvenzrechtlichen Überschuldung der B* GmbH betrifft, kann auf die ausführlichen und insoweit überzeugenden Ausführungen des Erstgerichts im Rahmen der Beweiswürdigung verwiesen werden (US 12 unten bis US 14). Während der Beklagte im Rahmen seiner Parteieneinvernahme in der Verhandlung vom 28. Februar 2024 aussagte, dass die B* GmbH Ende 2019 wegen der Winterpause nur vorübergehend stillgelegt worden und eine Stilllegung bis ca März 2020 geplant gewesen sei und dass die Gesellschaft dann „etwa ab Beginn 2020“ fortgeführt hätte werden sollen und zu diesem Zeitpunkt auch die ersten (10 bis 12) Mitarbeiter wieder angemeldet hätten werden sollen (Protokoll ON 37.1, 5), hatte er im Rahmen des (ersten) Insolvenzverfahrens vor dem Landesgericht Linz (Se*) in der Tagsatzung vom 4. März 2020 noch diametral andere Aussagen getätigt. Dort hatte er ua ausgeführt: „Seit November 2019 ist die Schuldnerin nicht mehr operativ tätig. Es soll die Schuldnerin beendet und liquidiert bzw geordnet abgewickelt werden. Dienstnehmer sind sämtliche abgemeldet“ (Beilage ./R, 6). Die Angaben des Beklagten in dieser Tagsatzung können nicht anders verstanden werden, als dass ihm die insolvenzrechtliche Überschuldung der B* GmbH bewusst war und er diese nur noch geordnet liquidieren bzw abwickeln wollte. Dies ergibt sich auch aus der als Beilage ./11 vorgelegten Vereinbarung zwischen der B* GmbH, vertreten durch den Beklagten als Geschäftsführer, und H* B* vom 10./20. März 2020, in der unter Punkt II. ausgeführt wurde: „… Die GmbH ist nicht mehr operativ tätig. Ihre Geschäftstätigkeit beschränkt sich nur mehr auf Konsolidierungsmaßnahmen, insbesondere auf Rückzahlung bestehender Verbindlichkeiten der Österreichischen Gesundheitskasse, der BUAK und der E* Bank L*, weiters Abwehr unberechtigter Forderungen diverser Subunternehmer und Hereinbringung restlicher Werklohnforderungen aus vormaligen Bauvorhaben“ (Beilage ./11, 1).

3.2. Was die vom Beklagten (angeblich am 15. Jänner 2020) erstellte Fortbestehensprognose laut Beilage ./Q betrifft, führte der Sachverständige Mag. Dr. K* zusammengefasst aus, dass diese – auch aus einer ex ante-Betrachtung – den tatsächlichen Umständen schon zum Zeitpunkt Jänner 2020 nicht Stand halten habe können (ON 23, 18 ff). Dieses Ergebnis bekräftigte er im Rahmen der mündlichen Gutachtenserörterung ausdrücklich (vgl Protokoll ON 37.1, 15 ff).

Was den Zeitpunkt der Erstellung dieser Fortbestehensprognose betrifft, äußerte der Sachverständige erhebliche und begründete Zweifel daran, dass diese tatsächlich – wie ausgewiesen – am 15. Jänner 2020 erstellt worden sei (ON 23, 15 ff). Auffällig ist insbesondere der Umstand, dass der Beklagte bei der Tagsatzung des (ersten) Insolvenzverfahrens am 4. März 2020 vor dem Landesgericht Linz zwar viele andere Urkunden vorlegte (vgl Beilage ./R, 6), gerade die Fortbestehensprognose aber nicht. Als er im Rahmen seiner Einvernahme am 28. Februar 2024 auf diesen Umstand hingewiesen wurde, gab er an, dass er von der damals zuständigen Insolvenzrichterin nicht nach der Fortbestehensprognose gefragt worden sei. Auch sein damaliger Rechtsanwalt habe ihn nicht darauf hingewiesen (ON 37.1, 13). Zweifel am Zeitpunkt der Erstellung der Fortbestehensprognose per 15. Jänner 2020 ergeben sich auch daraus, dass die dort vorgeschlagenen Sanierungsmaßnahmen laut Beklagtem später kontrolliert worden seien, wobei er diesbezüglich auf die Beilage ./4 verwies, wo die Zeitpunkte der Sanierungsmaßnahmen von ihm handschriftlich eingetragen worden seien (insgesamt acht Eintragungen betreffend den Zeitraum Februar bis März 2021). Dies würde auf einen wesentlich späteren Zeitpunkt der Erstellung der Fortbestehensprognose hindeuten. Schon das Erstgericht kam aber zu dem Ergebnis, dass die Darstellung des Beklagten, wonach er sich auf der Beilage ./4 insgesamt achtmal (!) verschrieben habe (vgl ON 37.1, 12), letztlich nicht widerlegbar ist. Die Zweifel am tatsächlichen Zeitpunkt der Erstellung der Fortbestehensprognose ändern im Übrigen nichts an deren inhaltlicher Unrichtigkeit.

Insgesamt hat das Erstgericht ausführlich und überzeugend begründet, warum es davon ausgeht, dass dem Beklagten die insolvenzrechtliche Überschuldung der B* GmbH zum Stichtag 31. Dezember 2019 jedenfalls Anfang März 2020 (im Rahmen der Tagsatzung vor dem Insolvenzgericht) bekannt war.

4.1. Hinsichtlich der Antragstellung des Beklagten bei der G* bekämpft der Rechtsmittelwerber die Feststellungen [F2] und [F3] jeweils auf US 9 und begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellungen: „Die darin enthaltene Frage „Waren per 31. Dezember 2019 die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens auf Antrag der Gläubiger gegen das Unternehmen bzw bei Gesellschaften (zB GmbH, OG, KG, GmbH & Co KG) gegen einen geschäftsführenden Gesellschafter erfüllt?“ füllte der Beklagte beide Male richtigerweise mit „Nein“ aus. […] Aufgrund der richtigen Angaben im Förderantrag erfolgte die Gewährung des Kredits mit G*-Haftung rechtmäßig.“

4.2. Auch diesbezüglich ist auf die ausführliche und überzeugende Beweiswürdigung des Erstgerichts zu verweisen (US 12 ff). Wie oben unter Punkt 2.2. ausgeführt, lag eine insolvenzrechtliche Überschuldung der B* GmbH per 31. Dezember 2019 tatsächlich vor. Wie oben unter Punkt 3.1. ausgeführt, war dieser Umstand dem Beklagten als Geschäftsführer jedenfalls Anfang März 2020 (im Rahmen der Tagsatzung vor dem Insolvenzgericht) bekannt. Aus diesen beiden Prämissen folgt zwingend, dass die Antragstellung durch den Beklagten am 23. März 2020 und am 28. April 2020 unrechtmäßig erfolgte. Wenn der Beklagte nunmehr argumentiert, dass sich die Situation zum Zeitpunkt der G*-Kreditbeantragung im April 2020 anders dargestellt habe als noch am 4. März 2020, zumal er im April 2020 von einer positiven Fortbestehensprognose ausgegangen sei (Berufung, S 23), widerspricht er sich letztlich selbst: Denn an anderer Stelle argumentiert er, dass er die Fortbestehensprognose bereits am 15. Jänner 2020 erstellt habe, somit zum Zeitpunkt der Tagsatzung im Insolvenzverfahren am 4. März 2020 davon in Kenntnis gewesen sein müsste. Dann aber ist nicht nachvollziehbar, wieso sich die Situation für ihn im April 2020 so völlig anders dargestellt haben sollte als im März 2020. Wobei zu ergänzen ist, dass die erste Antragstellung bei der G* am 23. März 2020 und somit nur wenige Tage nach Abschluss der als Beilage ./11 vorgelegten Vereinbarung vom 10./20. März 2020 erfolgte. Dass sich die wirtschaftliche Situation der B* GmbH in nur wenigen Tagen so grundlegend verändert haben sollte, ist für das Berufungsgericht nicht nachvollziehbar.

4.3. Insgesamt gelingt es dem Beklagten nicht, Zweifel – geschweige denn erhebliche Zweifel – an der erstgerichtlichen Beweiswürdigung zu wecken. Vielmehr erweisen sich die getroffenen Feststellungen als das Ergebnis eines vollständigen Beweisverfahrens und einer sorgfältigen Beweiswürdigung.

II. Zur Verfahrensrüge:

1.1. Der Beklagte releviert zunächst einen Begründungsmangel im Sinn des § 496 ZPO hinsichtlich des Vorliegens einer insolvenzrechtlichen Überschuldung. Er argumentiert, dass sich das Erstgericht dabei ausschließlich auf das eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dr. K* gestützt habe, ohne auf die Aussagen des Beklagten, das hiezu erstattete Vorbringen und insbesondere das vorgelegte Privatgutachten laut Beilage ./34 näher eingegangen zu sein.

1.2. Die Verletzung der Begründungspflicht kann gemäß § 496 ZPO einen Verfahrensmangel darstellen (Klauser/Kodek, aaO E 45; Pimmer in Fasching/Konecny3 IV/1 § 496 ZPO Rz 33). Zweck der Begründungspflicht ist es, die Entscheidung überprüfbar zu machen. Das Urteil muss deshalb klar und zweifelsfrei die erforderlichen Tatsachenfeststellungen und die Begründung dafür enthalten, warum es die festgestellten Tatsachen als erwiesen und die anderen behaupteten Tatsachen als nicht erwiesen angenommen hat. Ein Verstoß gegen die Begründungspflicht läge nur dann vor, wenn die Entscheidung überhaupt nicht überprüfbar wäre (OLG Linz 4 R 56/22s, 6 R 19/22i, 6 R 22/22f, ua).

Davon kann im vorliegenden Fall keine Rede sein: Das Erstgericht hat – wie bereits ausgeführt – seine Feststellungen sorgfältig getroffen und ausführlich begründet. Seine Feststellungen zum Vorliegen einer insolvenzrechtlichen Überschuldung der B* GmbH per 31. Dezember 2019 stützte es auf das eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dr. K* (ON 23). Dass dieses in der Verhandlung vom 28. Februar 2024 mündlich ausführlich erörtert wurde und der Sachverständige dabei sämtliche Fragen der Parteien beantwortete und insbesondere auch das (erst nach Vorlegen des schriftlichen Gutachtens vorgelegte) Privatgutachten laut Beilage ./34 in seine Überlegungen miteinbezog, wurde bereits weiter oben dargelegt.

Im Übrigen ist das Gericht nicht verpflichtet, allfällige Widersprüche zwischen einem Privatgutachten, auch wenn es von einem generell gerichtlich beeideten Sachverständigen stammt, und dem Gutachten des vom Gericht bestellten Sachverständigen aufzuklären, sondern es kann sich ohne weitere Erhebungen dem ihm als verlässlich erscheinenden Gutachten anschließen (RS0040592; Klauser/Kodek, aaO, § 362 ZPO E 26). Im vorliegenden Fall haben sich sowohl der vom Gericht bestellte Sachverständige als auch das Erstgericht selbst mit dem erst nach Vorliegen des schriftlichen Gutachtens erstatteten Privatgutachten inhaltlich eingehend auseinandergesetzt (vgl Protokoll ON 37.1, 15 ff und US 15).

2.1. Darüber hinaus ortet der Beklagte einen Begründungsmangel auch hinsichtlich seiner – vom gerichtlichen Sachverständigen Dr. K* als unrichtig qualifizierten – Fortbestehensprognose. Er kritisiert insbesondere, dass sich das Erstgericht nicht mit dem vorgelegten Privatgutachten der J* GmbH samt fiktiver Fortbestehensprognose per Jänner 2020 und per Juni 2020 auseinandergesetzt habe.

2.2. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen unter Punkt I.3.2. verwiesen werden. Das Erstgericht hat seine Feststellungen auch diesbezüglich auf das eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dr. K* gestützt. Ein Begründungsmangel liegt nicht vor.

Nur der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass der Privatgutachter – laut aktueller Website der nunmehrigen Beklagtenvertreterin in der dortigen Kanzlei als Rechtsanwalt beschäftigt – nach eigenen Angaben die ihm vom Beklagten „übermittelten Unterlagen und erteilten Informationen nicht überprüft (weder auf Richtigkeit noch auf Vollständigkeit), sondern diese Unterlagen und Informationen seinem Privatgutachten zugrunde gelegt hat, soweit er nicht aus den erhaltenen Daten selbst offensichtliche Unrichtigkeiten bzw Widersprüchlichkeiten erkannt hat“ (vgl Beilage ./34, 3).

Insgesamt liegen die vom Beklagten relevierten Verfahrensmängel nicht vor.

III. Zur Rechtsrüge:

1. Das Erstgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen auf drei Anspruchsgrundlagen gestützt, nämlich auf die Geschäftsführerhaftung gemäß § 25 GmbHG, auf die Bestimmungen des Eigenkapitalersatzgesetzes (im Folgenden kurz: EKEG) und schließlich auf das Verbot der Einlagenrückgewehr gemäß §§ 82 ff GmbHG. Wie der Kläger in seiner Berufungs-beantwortung zutreffend ausführt, ist das Ersturteil im Ergebnis schon dann zu bestätigen, wenn eine der drei Anspruchsgrundlagen erfüllt ist. Das Berufungsgericht konzentriert seine rechtlichen Überlegungen daher in der Folge auf die geltend gemachte Geschäftsführerhaftung des Beklagten.

2. Zur Haftung des Beklagten nach § 25 GmbHG:

2.1. Gemäß § 25 Abs 1 GmbHG ist der Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, bei seiner Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden. Gemäß Abs 2 leg cit haftet ein Geschäftsführer, der diese Obliegenheit verletzt, der Gesellschaft für den daraus entstandenen Schaden. Als Sonderfall der in § 25 Abs 2 GmbHG normierten verschuldensabhängigen Organhaftung des Geschäftsführers bestimmt § 25 Abs 3 Z 2 GmbHG, dass ein Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz verpflichtet ist, wenn nach dem Zeitpunkt, in dem er die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu begehren verpflichtet war, Zahlungen geleistet wurden. Schadenersatzansprüche der in Konkurs verfallenen GmbH gegen ihren (ehemaligen) Geschäftsführer sind Teil der Insolvenzmasse, zu deren Geltendmachung der Insolvenzverwalter berufen ist (vgl die Leitentscheidung 5 Ob 38/72 = SZ 45/46 = EvBl 1972/272, 521; darauf aufbauend RS0059592).

§ 25 Abs 3 Z 2 GmbHG bringt auch das Gebot zur rechtzeitigen Stellung eines Insolvenzantrags (§ 69 Abs 2 und 3 IO) zum Ausdruck (5 Ob 38/72). Nach Wortlaut und Systematik (§ 25 Abs 3 Z 2 GmbHG als Sondertatbestand von dessen Abs 2) handelt es sich um einen Schadenersatzanspruch aus Insolvenzverschleppung (5 Ob 38/72, 8 Ob 624/88). Zahlungen nach Insolvenzreife (im vorliegenden Fall festgestellt per 31. Dezember 2019) sind dem Geschäftsführer verboten. Sie führen zwar nicht zwingend zu einem Betriebsverlust der Gesellschaft, schädigen aber die Gläubiger der Gesellschaft dadurch, dass sich durch jeden Abgang von Gesellschaftsaktiva die Befriedigungschancen der verbleibenden Gläubiger und damit deren Insolvenzquote verringern (vgl U. Torggler, M. Trenker, Zur Organhaftung für Gläubigerbevorzugung gemäß § 25 Abs 3 Z 2 GmbHG, § 84 Abs 3 Z 6 AktienG, JBl 2013, 613 [614]). Der Zweck dieses Zahlungsverbots besteht darin, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (9 ObA 138/12b, zuletzt 6 Ob 164/16k).

2.2. Soweit der Beklagte in seiner Rechtsrüge (Berufung, S 7 ff) argumentiert, dass durch die beiden klagsgegenständlichen Zahlungen (an ihn selbst und an die C* GmbH) der B* GmbH bzw nunmehr der Insolvenzmasse kein Schaden entstanden sei und dass nur ein sogenannter „Passivtausch“ stattgefunden habe (Reduzierung der Verbindlichkeiten gegenüber der C* GmbH und gegenüber dem Beklagten einerseits und Erhöhung der Verbindlichkeit gegenüber der Bank andererseits), hält diese Argumentation der zitierten Rechtsprechung und dem dargelegten Zweck des Zahlungsverbots nicht Stand. Denn durch die vom Erstgericht festgestellte bevorzugte Befriedigung zweier Gläubiger (der C* GmbH und des Beklagten selbst) wurden die anderen Gläubiger geschädigt; die verteilungsfähige Vermögensmasse der insolvenzreifen B* GmbH wurde reduziert. Durch die Aufnahme des Kredits bei der E* Bank F* wurde eine neue Schuld eingegangen und ein neuer Gläubiger geschaffen, der seine Ansprüche in der Zwischenzeit im Konkursverfahren S* des Landesgerichtes Linz im Betrag von EUR 150.326,57 angemeldet hat.

2.3. Wenn der Beklagte in weiterer Folge hinsichtlich der Beurteilung des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit auf die sogenannte „statische Betrachtungsweise“ hinweist, nach der ausschließlich bereits fällige Schulden bei der Zahlungsunfähigkeitsprüfung zu berücksichtigen seien, räumt er selbst ein, dass diese statische Betrachtungsweise zwar von einzelnen Stimmen in der Literatur vertreten, jedoch vom Obersten Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung abgelehnt wird: Nach RS0065077 ist auch bei der zivilrechtlichen Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit eine redliche wirtschaftliche Gebarung des Schuldners zugrunde zu legen. Der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wird nicht dadurch hinausgeschoben, dass es einem Schuldner gelingt, sich durch Täuschung immer wieder Kreditmittel von neuen Gläubigern zu verschaffen, deren Rückzahlung ihm unter normalen wirtschaftlichen Verhältnissen nicht mehr möglich ist, mag er damit auch seinen laufenden Zahlungsverkehr aufrecht erhalten können.

2.4. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass die Haftung des Beklagten aufgrund seiner sorgfaltswidrig ausgeübten Geschäftsführertätigkeit schon gemäß § 25 GmbHG dem Grunde nach besteht. Auf die weiteren vom Kläger geltend gemachten Anspruchsgrundlagen (EKEG und §§ 82 ff GmbHG) braucht daher in weiterer Folge nicht mehr näher eingegangen zu werden.

3. Zur Höhe des von der Insovenzmasse erlittenen Schadens:

3.1. Nach ständiger Rechtsprechung besteht der Schaden der Gesellschaft bzw der Insolvenzmasse darin, dass durch die verspätete Konkursanmeldung und die inzwischen geleisteten Zahlungen die Insolvenzmasse geschmälert wurde. Der Ersatzanspruch steht der Gesellschaft bzw dem im Konkurs über ihr Vermögen bestellten Insolvenzverwalter als dem Vertreter der Gläubigergesamtheit insoweit zu, als in der Konkursmasse die nach Eintritt des Insolvenzfalls gezahlten Beträge fehlen (RS0059751 [T1]). Dabei stellt jede Vermögensminderung einen Schaden dar; auch dann, wenn das Vermögen der Gesellschaft bereits durch Schulden aufgezehrt ist. In diesem Fall besteht der Schaden in der Vergrößerung der Überschuldung (RS0059733).

In der Leitentscheidung 5 Ob 38/72 wurde ausgesprochen, dass der Schaden in dem damals zugrunde liegenden Fall der Summe der verbotenen Zahlungen entspricht, weil die Weiterführung des Unternehmens einen diesen Zahlungen entsprechenden Betriebsgewinn nicht erbracht hat. Daran knüpfte der OGH in 6 Ob 164/16k an und sprach aus, dass im Hinblick auf den Zweck des Haftungstatbestands des § 25 Abs 3 Z 2 GmbH die Höhe des der Gesellschaft entstandenen Schadens in Höhe der verbotenen Zahlungen (hier: insgesamt EUR 80.471,68) widerleglich vermutet wird. Im Anschluss daran sprach der OGH aber auch aus, dass sich der Schaden nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre um die Insolvenzquote, die der vom Geschäftsführer unzulässigerweise befriedigte Gläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, verringert (RS0059751). Der OGH war in den Entscheidungen 5 Ob 38/72 und 9 ObA 416/97k stillschweigend davon ausgegangen, dass der beklagte Geschäftsführer die Insolvenzquote, die dem Leistungsempfänger im Insolvenzfall zugefallen wäre, zu behaupten und zu beweisen hat. Daran hielt der OGH in 6 Ob 164/16k (vgl Punkt 2.5.3.) ausdrücklich fest, handelt es sich doch um eine den Anspruch mindernde Tatsache, für die nach allgemeinen Regeln der Beklagte beweispflichtig ist (RS0106638). Mit anderen Worten: Die Beweislast für die Insolvenzquote, die dem Leistungsempfänger im Insolvenzfall zugefallen wäre, trifft den beklagten Geschäftsführer (RS0059751 [T5]).

3.2. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der Beklagte die Insolvenzquote, die den beiden von ihm begünstigten Leistungsempfängern (der C* GmbH und ihm selbst) im Insolvenzfall zufallen würde, behaupten und beweisen muss. Es ist ihm zwar zuzugestehen, dass eine genaue Bezifferung der Insolvenzquote denklogisch erst dann möglich ist, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B* GmbH abgeschlossen ist. Der Beklagte hätte im erstinstanzlichen Verfahren aber die Insolvenzquote als anspruchsmindernde Tatsache zumindest substanziiert behaupten bzw einwenden müssen (6 Ob 164/16k [Punkt 2.5.3.]). Dies hat der Beklagte jedoch weder in der Klagebeantwortung (ON 3, 4) noch in der Verhandlung vom 8. Juli 2024 (ON 43.2, 9) ausreichend getan.

4. Zur behaupteten Ausnahmesituation gemäß den Covid-19-Gesetzen:

4.1. Der Beklagte argumentiert, dass er bei Stellung des Förderantrags an die G* selbst dann auf Basis einer vertretbaren Rechtsansicht gehandelt habe, wenn zum damaligen Zeitpunkt eine insolvenzrechtliche Überschuldung der B* GmbH vorgelegen wäre; dies vor dem Hintergrund der damals herrschenden Ausnahmesituation aufgrund der COVID-19-Pandemie. Auf Basis des 4. COVID-19-Gesetzes sei für den Zeitraum vom 1. März 2020 bis 31. Jänner 2021 die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bei Überschuldung vorgesehen gewesen. Selbst wenn der Beklagte den Förderantrag – nachträglich betrachtet – falsch ausgefüllt haben sollte, habe er aufgrund der zu dieser Zeit geltenden Rechtslage darauf vertrauen können, dass er weder zur Stellung eines Insolvenzantrags verpflichtet gewesen sei, noch aufgrund des eigens hiefür vorgesehenen COVID-Gesetzes die Voraussetzungen dafür vorgelegen seien.

4.2. § 9 Abs 1 des 2. COVID-19-Justizbegleitgesetzes, BGBl I 2020/24 (4. COVID-19-Gesetz, Art 37) idF BGBl I 2021/106, bestimmt, dass eine Verpflichtung des Schuldners, bei Überschuldung einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen, bei einer im Zeitraum vom 1. März 2020 bis 31. Dezember 2021 eingetretenen Überschuldung nicht bestehe. Gemäß § 9 Abs 2 leg cit war während des in Abs 1 genannten Zeitraums ein Insolvenzverfahren auf Antrag eines Gläubigers nicht zu eröffnen, wenn der Schuldner überschuldet, aber nicht zahlungsunfähig war.

§ 9 Abs 1 leg cit stellt also ausdrücklich auf eine im Zeitraum ab 1. März 2020 eingetretene Überschuldung ab. Im vorliegenden Fall stellte das Erstgericht – wie oben ausgeführt, zu Recht – fest, dass die insolvenzrechtliche Überschuldung der B* GmbH bereits per 31. Dezember 2019 eingetreten war. Dass § 9 Abs 1 leg cit einem erfolgreichen Insolvenzantrag auch bei „älterer“ (vor dem 1. März 2020 eingetretener) Überschuldung entgegenstehen soll, ergibt sich aus dieser Bestimmung nicht und ist auch aufgrund der erst im März 2020 aufgetretenen Coronapandemie nicht anzunehmen (in diesem Sinn Trenker in Resch [Hrsg], Das Corona-Handbuch [2020], Kapitel 14 [Insolvenzrecht] Rz 22).

Dazu kommt, dass § 9 Abs 1 leg cit bei einer nach dem 1. März 2020 eingetretenen Überschuldung lediglich die Insolvenzantragspflicht des Schuldners (hier: des Geschäftsführers der späteren Gemeinschuldnerin) aussetzte. Daraus folgt aber nicht, dass es dem Geschäftsführer einer insolvenzreifen Gesellschaft in diesem Zeitraum erlaubt gewesen wäre, dem Zahlungsverbot widersprechende Zahlungen an ausgewählte begünstigte Gläubiger zu leisten und dadurch alle anderen Gläubiger und letztlich die (spätere) Insolvenzmasse zu schädigen.

5. Zu den geltend gemachten sekundären Feststellungsmängeln:

5.1. Der Beklagte macht – verteilt über weite Teile seiner Berufungsschrift – mehrere (angebliche) sekundäre Feststellungsmängel geltend. Dazu ist grundsätzlich vorauszuschicken, dass von einem sekundären Feststellungsmangel nur dann gesprochen werden kann, wenn das Erstgericht infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen und notwendige Beweise nicht aufgenommen hat (Kodek, aaO § 496 ZPO Rz 10). Kein sekundärer Feststellungsmangel liegt vor, wenn das Erstgericht zu einem bestimmten Thema ohnedies (positive oder negative) Feststellungen getroffen hat, mögen diese auch den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers zuwiderlaufen. Es liegt außerdem kein sekundärer Feststellungsmangel vor, wenn die vermisste Feststellung für die rechtliche Beurteilung gar nicht relevant ist (RS0053317). Wurde ein bestimmter Sachverhalt nicht behauptet, bedeutet die Unterlassung entsprechender Feststellungen – selbst bei vorliegenden Beweisergebnissen – ebenfalls keinen Verfahrensmangel (Kodek, aaO § 496 ZPO Rz 11), weil sekundäre Feststellungsmängel nur im Rahmen des Tatsachenvorbringens der jeweiligen Partei in Betracht kommen (vgl 8 ObA 68/14d, 8 ObA 17/16g).

5.2. Soweit der Beklagte im Rahmen seiner Rechtsrüge zum Thema der Anwendbarkeit des EKEG sekundäre Feststellungsmängel darin erblickt, dass das Erstgericht keine Feststellungen darüber getroffen habe, ob vor dem 31. Dezember 2019 eine „Krise“ im Sinn des EKEG vorgelegen sei (vgl Berufung, S 4 und 6), ist er auf die Ausführungen zur Rechtsrüge zu verweisen, wonach als Anspruchsgrundlage für die Haftung des Beklagten die Bestimmung des § 25 GmbHG ausreicht.

5.3. Wenn der Beklagte Feststellungen über den Zeitpunkt der Kreditgewährung und auch darüber, wie sich der Gesamtbetrag von EUR 41.125,43 (richtig: EUR 41.053,58) zusammensetzt, vermisst (vgl Berufung, S 5), ist er auf die erstgerichtlichen Feststellungen zu verweisen: Der Zeitpunkt der Kreditgewährung durch die E* Bank F* wurde vom Erstgericht – unbekämpft – mit 25. Mai 2020 festgestellt (US 9). Wie sich der Betrag von (richtig) EUR 41.053,58 zusammensetzt, hat das Erstgericht minutiös – und ebenfalls unbekämpft – auf US 10 festgestellt.

6. Soweit der Beklagte den Berufungsgrund der „unrichtigen Tatsachenfeststellungen wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung“ geltend macht (vgl Berufung, S 14 ff), ist ein solcher Berufungsgrund der österreichischen Zivilprozessordnung fremd. Die Berufung ist insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt. Sollten damit fehlende Feststellungen zum Quotenschaden gemeint sein, ist auf die Ausführungen zur Höhe des von der Insolvenzmasse erlittenen Schadens (Punkt III.3.) zu verweisen. Die vom Beklagten weiters vermisste Feststellung betreffend „allenfalls mögliche Lenkungsmöglichkeiten an der C* GmbH“ (Berufung, S 17) betrifft wiederum das EKEG, das jedoch vom Berufungsgericht nicht als Haftungsgrundlage herangezogen wird.

7. Was letztlich den Zinsenzuspruch betrifft, hat das Erstgericht zutreffend ausgeführt, dass weder die Höhe des Zinsenbegehrens noch der Beginn des Zinsenlaufs vom Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren substantiiert bestritten wurden. Es hat daher bei den vom Erstgericht zugesprochenen unternehmerischen Zinsen in Höhe von 9,2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per anno seit 9. Juni 2020 zu bleiben.

IV. Insgesamt musste der Berufung des Beklagten ein Erfolg versagt bleiben.

V. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf die §§ 50 und 41 ZPO.

VI. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil die Entscheidung von den konkreten – und sehr speziellen – Umständen des Einzelfalls abhängt, das Berufungsgericht der zitierten ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gefolgt ist und auch sonst keine Rechtsfragen von der nach § 502 Abs 1 ZPO geforderten Bedeutung zu entscheiden waren.