OLG Linz 12R22/24b

Spruch:

Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene Beschluss hinsichtlich der Kostenentscheidung dahin abgeändert, dass er zu lauten hat:

„3. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 6.944,08 (darin EUR 394,18 USt und EUR 4.579,00 Pauschalgebühr) bestimmten Kosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die klagende Partei ist weiters schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 401,15 (darin EUR 66,86 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

BEGRÜNDUNG:

Mit Klage vom 27. März 2023 begehrte die Klägerin EUR 100.270,32 sA an Schmerzengeld, Behandlungs- und Fahrtkosten sowie Verdienstentgang und die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche aus der am 3. Mai 2021 in deren Praxis durchgeführten Behandlung in Hinkunft entstehende Schäden.

Mit Beschluss vom 27. März 2023 trug das Erstgericht der Beklagten die Erstattung der Klagebeantwortung binnen vier Wochen auf und verfügte die Zustellung der Klage an die von der Klägerin angegebene Adresse der Beklagten in G*, (ON 2). Laut Mitteilung der Post wurde das Dokument am 4. April 2023 zur Abholung hinterlegt, von der Empfängerin jedoch nicht abgeholt und daher am 25. April 2023 als nicht behoben an das Erstgericht retourniert (Zustellnachweis zu ON 2).

Mangels Einlangens einer Klagebeantwortung erließ das Erstgericht auf Antrag der Klägerin am 26. Mai 2023 ein klagsstattgebendes Versäumungsurteil (ON 5), welches der Beklagten wiederum durch Hinterlegung an derselben Anschrift in G* zugestellt wurde. Da auch dieses Schriftstück nicht innerhalb der Abholfrist behoben wurde, erfolgte nach Ablauf der Hinterlegungsfrist wiederum eine Rücksendung an das Erstgericht mit dem Vermerk „nicht behoben“ (Zustellnachweis zu ON 5). Daraufhin wurde am 18. Juli 2023 vom Erstgericht die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteils bestätigt (ON 6).

Am 26. September 2023 stellte die Beklagte einen Antrag auf Aufhebung der Rechtskraft- und Vollstreckbarkeitserklärung des Versäumungsurteils und auf Zustellung der Klage, in eventu Neuzustellung des Versäumungsurteils. Sie habe erstmals durch die Zustellung der Exekutionsbewilligung Kenntnis von dem gegen sie geführten Verfahren erlangt. Die vorangehenden Zustellungen seien nicht rechtswirksam erfolgt, da die seit 19. Juli 2022 – folglich lange vor Klagserhebung – im Firmenbuch eingetragene Anschrift der Beklagten auf D*, laute (ON 8, 11).

Mit Beschluss vom 27. Februar 2024 gab das Erstgericht dem Antrag der Beklagten auf Zustellung der Klage und des Versäumungsurteils statt und hob die Rechtskraft- und Vollstreckbarkeitsbestätigung hinsichtlich des Versäumungsurteils auf. Weiters verpflichtete es die Klägerin zum Kostenersatz an die Beklagte in Höhe von EUR 8.011,26 für das Verfahren über die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung (ON 37).

Über Rekurs der Klägerin bestätigte das Oberlandesgericht Linz zu 12 R 10/24p diese Entscheidung, lediglich den Antrag auf neuerliche Zustellung der Klage wies es als verfrüht zurück. Zuerst müsse das Versäumungsurteil mit einer Nichtigkeitsberufung bekämpft werden (ON 44).

Mit dem nunmehr im Kostenpunkt angefochtenen Beschluss vom 12. Juni 2024 gab das Erstgericht der Nichtigkeitsberufung der Beklagten Folge, hob das Versäumungsurteil und das vorangegangene Verfahren einschließlich der Klagszustellung auf und ordnete die neuerliche Zustellung der Klage an. Die Kosten des nichtigen Verfahrens sowie des Berufungsverfahrens wurden gegenseitig aufgehoben. Das Erstgericht gründete diese Entscheidung zusammengefasst auf folgenden, als bescheinigt angenommenen Sachverhalt:

Die Beklagte war spätestens am 4. April 2022 nicht mehr operativ an der Adresse in G*, tätig. Die Räumlichkeiten waren geräumt und es gab keinen Briefkasten oder Briefeinwurf, lediglich eine Werbetafel war noch am Objekt vorhanden. Die Sitzverlegung wurde am 19. Juli 2022 im Firmenbuch eingetragen und es kann nicht festgestellt werden, dass sich Leute der Beklagten nach dem April 2022 noch beim Objekt aufhielten. Der Zusteller deponierte am 4. April 2023, da er niemanden vor Ort antraf, eine Hinterlegungsmitteilung auf der Fensterbank neben dem Eingang. Es kann nicht festgestellt werden, dass diese Mitteilung bzw die Klage und das Versäumungsurteil der Beklagten vor dem 15. September 2023 zur Kenntnis gelangten. Der Klägerin und ihrem Vertreter war die Sitzverlegung bei Klagseinbringung nicht bekannt; eine Firmenbuchabfrage wurde vor der Klagseinbringung nicht durchgeführt.

In rechtlicher Hinsicht verneinte das Erstgericht das Vorliegen einer gültigen betrieblichen Abgabestelle an der Adresse in G*, da eine solche einen regelmäßigen Aufenthalt eines befugten Vertreters verlange. Die Klage sei daher der Beklagten nicht wirksam zugestellt worden, sodass der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO vorliege.

Die gegenseitige Kostenaufhebung wurde auf § 51 Abs 2 ZPO gestützt. Erfolge die Aufhebung des Verfahrens wegen eines Zustellmangels, sei zu prüfen, ob der Kläger die mangelhafte Zustellung dadurch verursacht habe, dass er sich nicht rechtzeitig über die richtige Anschrift des Beklagten informiert habe. Ein Verschulden sei im vorliegenden Fall ausgeschlossen, weil in der Klage die der Klägerin zuletzt bekannt gegebene Anschrift angegeben worden sei und diese erst während des Verfahrens vom Sitzwechsel Kenntnis erlangt habe. Das Verschulden an der Fehlzustellung trage das Zustellorgan, weil das Versäumungsurteil in erster Linie nicht wegen der falschen Adressangabe, sondern aufgrund der nicht ordnungsgemäßen Bestätigung der vermeintlichen Hinterlegung erlassen worden sei. Die Beklagte treffe kein Verschulden, da sie keine unrichtige Adresse angegeben habe und keinen Postnachsendeauftrag einrichten habe müssen.

Gegen diese Kostenentscheidung richtet sich der rechtzeitige Kostenrekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung in einen Zuspruch der Kosten für die Berufung und den Kostenrekurs.

Die Klägerin strebt mit ihrer Rekursbeantwortung die Bestätigung der gegenseitigen Kostenaufhebung an.

Der Rekurs ist zulässig und teilweise berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

1 Das Erstgericht gab der Nichtigkeitsberufung selbst statt. Für solche Entscheidungen normiert § 469 Abs 3 ZPO einen Rechtsmittelausschluss.

Entgegen der in der Rekursbeantwortung vertretenen Rechtsansicht erfasst dieser Ausschluss aber nicht die Kostenentscheidung (umfangreich dazu OLG Wien 15 R 179/16b = RIS-Justiz RW0000867). Auch wenn dies – wie die Klägerin meint – „nur“ eine zweitinstanzliche Entscheidung ist, ist sie zum einen überzeugend begründet und wird zum anderen auch ohne jegliche Kritik von der Lehre übernommen (Pimmer in Fasching/Konecny³ § 469 ZPO Rz 12; Obermaier in Höllwerth/Ziehensack, ZPO-TaKom § 51 Rz 5).

Der Kostenrekurs ist daher zulässig.

2.1 Gemäß § 51 Abs 1 ZPO kann einer Partei auf Antrag oder von Amts wegen der Ersatz der Kosten des aufgehobenen Verfahrens sowie des etwaigen Rechtsmittelverfahrens auferlegt werden, wenn das Verfahren infolge eines Rechtsmittels oder von Amts wegen aufgehoben oder dessen Nichtigkeit ausgesprochen wird und es zugleich einer der Parteien zum Verschulden zugerechnet werden kann, dass das Verfahren trotz des vorhandenen Aufhebungs- oder Nichtigkeitsgrundes eingeleitet oder fortgeführt wurde oder wenn der Grund der Aufhebung im Verschulden einer Partei selbst gelegen ist.

Außer diesen Fällen sind gemäß § 51 Abs 2 ZPO die Kosten gegenseitig aufzuheben.

2.2 Die Kostenregel des § 51 ZPO betrifft nicht die Aufhebung einer Entscheidung allein, sondern die Aufhebung des Verfahrens oder eines nichtigen Verfahrensteiles (RIS-Justiz RS0035870; Klauser/Kodek, JN-ZPO¹⁸§ 51 ZPO E 1; M. Bydlinski in Fasching/Konecny³ § 51 ZPO Rz 2).

2.3 Da im vorliegenden Fall nicht nur das Versäumungsurteil als nichtig aufzuheben war, sondern auch das Verfahren ab Zustellung der Klage (natürlich ausgenommen das Zwischenverfahren nach § 7 Abs 3 EO; vgl OGH 1 Ob 247/99a), ist § 51 ZPO anzuwenden.

Der Entscheidung im ersten Rechtsgang zu 12 R 10/24p ist nichts anderes zu entnehmen. Wenn in dem von der Beklagten angesprochenen Pkt 4.2 davon die Rede ist, dass das Versäumungsurteil bei Erhebung einer Nichtigkeitsberufung allenfalls aufzuheben und die Klage mit dem Auftrag zur Klagebeantwortung zuzustellen sein wird, bedingt das naturgemäß die Nichtigerklärung des bisherigen Verfahrens ab Zustellung der Klage.

3.1 § 51 ZPO kennt keinen Mittelweg im Sinne einer Verschuldensteilung. Es gilt das „Alles-oder-nichts-Prinzip“ (Obermaier, Kostenhandbuch⁴ Rz 1.200). Bereits leichte Fahrlässigkeit genügt; sobald die Partei den Nichtigkeits- oder Aufhebungsgrund bei gehöriger Sorgfalt und Rechtskenntnis (insb wenn sie durch einen Rechtsanwalt verteten ist) kennen musste und dennoch das Verfahren eingeleitet oder fortgeführt hat, trifft sie die Kostenersatzpflicht (M. Bydlinski in Fasching/Konecny³ § 51 ZPO Rz 4/1). § 51 ZPO gilt sowohl für die Kosten des aufgehobenen Verfahrens als auch jene eines etwaigen Rechtsmittelverfahrens (vgl OGH 5 Ob 50/13h).

3.2 Wurde die Aufhebung des Verfahrens infolge mangelhafter Zustellung der Klage erforderlich, dann ist bei Prüfung des Verschuldens des Klägers zu unterscheiden, ob die mangelhafte Zustellung dadurch verursacht wurde, dass er sich nicht rechtzeitig über die richtige Anschrift des Beklagten vergewissert hat, oder etwa dadurch, dass eine knapp vor Klagseinbringung erfolgte nicht vorhersehbare Abreise, Übersiedlung oder Ortsabwesenheit des Beklagten die ordnungsgemäße Zustellung unmöglich gemacht hat und die – vom Zustellorgan zu Unrecht vorgenommene – Hinterlegung deshalb nicht rechtswirksam wurde (M. Bydlinski in Fasching/Konecny³ § 51 ZPO Rz 7 mwN).

Den Kläger trifft in der Regel kein Verschulden an einer Fehlzustellung der Klage, wenn in ihr die vom Beklagten zuletzt bekannt gegebene Anschrift angegeben wurde. Holt der Kläger aber keine Erkundigungen ein und gibt in der Klage eine schon seit Jahren nicht mehr aktuelle Anschrift des Beklagten an, so trifft ihn ein Verschulden an der Fehlzustellung. Den Beklagten trifft hingegen ein Verschulden, wenn ihn eine gesetzliche oder vertragliche Pflicht zur Bekanntgabe des Anschriftwechsels traf. Eine solche Pflicht ist die aus dem MeldeG resultierende Pflicht zur Abmeldung (Obermaier, Kostenhandbuch⁴ Rz 1.207; vgl Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO⁵ § 51 Rz 2; M. Bydlinski in Fasching/Konecny³ § 51 ZPO Rz 7, der allerdings in derselben Rz auch vertritt, eine Verpflichtung zur Feststellung eines Wohnsitzwechsels bestehe nicht, da dafür aufgewendete Kosten nicht als zweckmäßig anerkannt würden, wenn keiner erfolgt sei).

Rechtsanwälte sind – sofern es ihre Sorgfaltspflicht im Einzelfall nicht überspannen würde – verhalten, vor der Klagseinbringung die Insolvenzdatei abzufragen (Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO⁵ § 51 Rz 3; für den Unternehmensbereich vgl Obermaier, Kostenhandbuch⁴ Rz 1.211; zu einzelnen Fallkonstellationen vgl M. Bydlinski in Fasching/Konecny³ § 51 ZPO Rz 6).

3.3 Was für eine Meldeanfrage und die Einsichtnahme in die Ediktsdatei gilt, trifft wohl auch auf eine Firmenbuchabfrage zu. Wenn ein Kläger vor der Klagsführung die Einsicht in das Firmenbuch unterlässt, indiziert dies zumindest im Regelfall eine Sorgfaltswidrigkeit (vgl OLG Linz 3 R 79/22s; OLG Graz 6 Ra 10/23x; OLG Wien 2 R 59/21t; OLG Wien 7 Ra 82/03k = RIS-Justiz RW0000585; Obermaier, Kostenhandbuch⁴ Rz 1.211). Dies gilt jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden. Die Behandlung der Klägerin durch den Beklagten in G* erfolgte im Mai 2021 und damit fast zwei Jahre vor Einbringung der Klage. Es ist auch keine Pflicht der Beklagten ersichtlich, der Klägerin nach Abschluss ihrer Behandlung eine Sitzverlegung mitzuteilen; eine solche Pflicht wird auch nicht behauptet.

Wenn daher die anwaltlich vertretene Klägerin vor Klagseinbringung keine Firmenbuchabfrage durchführte und deswegen nicht erkannte, dass die Beklagte bereits rund acht Monate davor ihren Sitz nach D* verlegt hatte, ist ihr das als Verschulden anzurechnen. Die Annahme des Erstgerichts, die Klägerin habe erst während des Verfahrens vom Sitzwechsel Kenntnis erlangt, trifft wohl zu, setzt aber zu spät an und negiert die Pflicht zur sorgfältigen Prozessvorbereitung.

4.1 Im vorliegenden Fall kommt noch hinzu, dass der Zusteller ebenfalls erkennen hätte können, dass keine taugliche Abgabestelle vorliegt. Das Geschäftslokal war geräumt und es gab weder einen Briefkasten noch einen Briefschlitz. Auch hätte er die Hinterlegungsanzeige nicht einfach auf dem Fensterbrett deponieren dürfen (vgl zur offenen Zeitungsröhre OGH 1 Ob 224/19a; vgl zur mangelnden Befestigung VwGH Ra 2019/03/0156).

4.2 Richtig ist, wie vom Erstgericht ausgeführt, dass Zustellfehler nicht der Partei anzulasten sind. Zustellungen nach dem ZustellG sind der Hoheitsverwaltung zuzurechnen (RIS-Juistz RS0049762) und Zustellfehler daher Gerichtsfehler. Richtig ist auch, dass im vorliegenden Fall der Zustellfehler unmittelbarer Anlass für die Erlassung des Versäumungsurteils war.

Allerdings setzt die Erlassung eines gemäß § 477 Abs 1 Z 4 ZPO nichtigen Versäumungsurteils wohl immer einen Zustellfehler voraus, sonst wäre ja wirksam zugestellt worden und es läge keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Das bedeutet aber, es käme mangels Verschuldens nie zu einer Kostenersatzpflicht der Klagsseite. Entscheidend muss daher sein, dass unabhängig vom Fehlverhalten des Zustellers an der Adresse in G* nicht wirksam zugestellt werden konnte, weil dort im Zustellzeitpunkt keine gültige Abgabestelle mehr vorlag. Ursächlich dafür ist die Nichtdurchführung der gebotenen Firmenbuchabfrage und darin liegt das von der Klagsseite zu vertretende Verschulden. Der Parteifehler war letztlich die Ursache für den Gerichtsfehler.

4.3 Wenn die Beklagte daher argumentiert, dass ein Zustellfehler nicht die Partei entbinde, sondern darauf abzustellen sei, ob eine Partei ein initiales Verschulden treffe, sodass ein Gerichtsfehler nicht das Verschulden einer Partei überlagere, ist dem zuzustimmen.

5.1 Daraus folgt, dass die Klägerin auch für die Kosten des Berufungsverfahrens ersatzpflichtig ist. Über die erstinstanzlichen Kosten ist bereits rechtskräftig entschieden, soweit sie im Verfahren gemäß § 7 Abs 3 EO aufgelaufen sind. Weitere, das nichtige Verfahren betreffende Kosten sind auf Beklagtenseite nicht verzeichnet und werden im Kostenrekurs auch nicht begehrt.

5.2 Allerdings steht der Beklagten nicht der gesamte verzeichnete Betrag von EUR 8.518,72 zu. Da im Falle einer Nichtigkeitsberufung keine mündliche Verhandlung stattfindet, ist § 23 Abs 9 RATG nicht anzuwenden und es gebührt nur der einfache Einheitssatz (RIS-Justiz RS0041891 [T1]; OLG Wien 17 R 242/00h = RIS-Justiz RW0000538, OLG Wien 17 R 277/01g = RIS-Justiz RW0000063; Obermaier, Kostenhandbuch⁴ Rz 1.467).

Der Kostenersatzanspruch reduziert sich auf EUR 6.944,08 (TP 3B RATG von EUR 1.312,20 zuzüglich 50% Einheitssatz, ERV-Zuschlag von EUR 2,60, 20% USt und Pauschalgebühr von EUR 4.579,00).

Der Kostenrekurs ist daher in diesem Umfang berechtigt.

6 Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO. Die Beklagte ist mit rund 80% durchgedrungen und hat daher Anspruch auf 60% ihrer Kosten.

Diese stehen allerdings nur auf Basis des Kostenstreitwerts von EUR 8.518,72 zu. Außerdem gebührt für Kostenrekurse nur TP 3A RATG. Zuzüglich 60% Einheitssatz, ERV-Zuschlag von EUR 2,60 und 20% USt ergeben sich EUR 668,59. Davon 60% sind die spruchmäßig zuerkannten EUR 401,15.

7 Der Revisonsrekurs ist im Kostenpunkt gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.