OLG Innsbruck 3R165/24z

Spruch:

Der Berufung wird keine Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Klagsvertreters die mit EUR 4.012,32 (darin enthalten EUR 668,72 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

[1] Die Klägerin betreibt einen Handel und Wassersportverleih samt Wassersportschule. Der Beklagte war seit 18.10.2015 unbeschränkt haftender Gesellschafter. Sein Gesellschaftsanteil betrug 50 %. Weitere Gesellschafter waren der unbeschränkt haftende Gesellschafter E* F* und der Kommanditist G* F*.

[2] Mit rechtskräftigem Versäumungsurteil des Landesgerichts Feldkirch vom 18.7.2020 zu ** wurde der Beklagte schuldig erkannt, einen Firmenbuchantrag auf seinen Ausschluss und Löschung als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Klägerin notariell beglaubigt zu unterfertigen. Am 1.10.2020 wurde die Löschung der Eintragung des Beklagten als unbeschränkt haftender Gesellschafter im Firmenbuch eingetragen. Zwischenzeitlich ist er aus der Gesellschaft ausgeschieden.

[3] Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 22.6.2022 zu ** wurde der Beklagte schuldig erkannt, die ihm in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Klägerin von E* F* und G* F* eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, wissentlich missbraucht und der Klägerin dadurch einen nicht näher bezifferbaren, zumindest aber EUR 51.750,00 betragenden Schaden zugefügt zu haben, indem er im Zeitraum November 2015 bis 25.5.2020 einen Teil der Mitarbeiter dazu anwies, den aus dem Gastronomiebetrieb und der H* samt Verleih lukrierten Umsatz nicht (vollständig) in die Registrierkasse einzugeben, sondern auf handschriftlichen Listen zu notieren, es in der Folge unterließ, den gesamten Tagesumsatz in das Kassensystem einzugeben und den Großteil des Geldes für private Zwecke vereinnahmte. Der Beklagte wurde schuldig erkannt, dadurch das Vergehen der Untreue nach § 153 Abs 1 und 3 1. Fall StGB begangen zu haben, und zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe sowie zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt. Die Klägerin wurde als Privatbeteiligte mit ihren Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg verwiesen. Der Betrag von EUR 51.750,00 wurde gemäß § 20 Abs 1 und 3 StGB für verfallen erklärt.

[4] Insoweit steht der Sachverhalt im Berufungsverfahren bindend fest (§ 498 ZPO).

[5] Die Klägerin begehrt gegenüber dem Beklagten – nach Ausdehnung – die Zahlung von EUR 135.830,44 sA. Der Beklagte habe durch seine strafrechtlichen Malversationen seine Gesellschafter- und Treuepflichten vorsätzlich verletzt und die Klägerin am Vermögen geschädigt. Dieser sei folgender Schaden entstanden:

Umsatzsteuernachzahlung EUR 42.085,88

Verbandsgeldbuße EUR 20.000,00

Kosten des Finanzstrafverfahrens EUR 500,00

Gewinnentgang (lt Gewinnverteilung 50 %) EUR 53.250,00

Steuerberatungskosten EUR 12.217,20

Nachverrechnung ÖGK EUR 7.777,58

Summe EUR 135.830,44

[6] Die vom Beklagten geltend gemachte Gegenforderung werde bestritten. Dem Beklagten stehe kein Abfindungsanspruch aufgrund seines Ausscheidens aus der Gesellschaft zu. Zwischen den Parteien sei bereits im Jahr 2020 eine Einigung zustande gekommen, wonach der Beklagte unter Verzicht auf jegliche weitere Ansprüche aus der Gesellschaft ausscheide. Ein Abfindungsanspruch scheide auch deshalb aus, weil der Beklagte seine Treuepflichten im schwersten Ausmaß verletzt habe. Der geltend gemachte Anspruch sei zudem überhöht. Die Klägerin habe zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten keinen positiven Unternehmenswert aufgewiesen, weshalb sich ein Abfindungsanspruch auf null reduziere. Die weiteren Gegenforderungen seien unschlüssig und nicht berechtigt.

[7] Der Beklagte wendet – soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung – ein, der von der Klägerin behauptete Schaden werde bestritten. Als Gegenforderung werde ein Abfindungsanspruch gemäß § 137 UGB compensando eingewendet. Der Unternehmenswert der Klägerin bei Ausscheiden des Beklagten habe EUR 414.970,00 betragen, womit er – bei einem Anteil von 75 % – einen Abfindungsanspruch von EUR 311.227,00 habe. Er habe auf diesen Anspruch nicht verzichtet. Darüber hinaus bestünden weitere Gegenforderungen von gesamt EUR 155.292,00.

[8] Mit dem bekämpften Urteil, berichtigt durch Beschluss vom 30.10.2024, erkannte das Erstgericht die Klagsforderung als mit EUR 129.613,46 zu Recht bestehend, sprach aus, dass die Gegenforderung nicht zu Recht bestehe, und verpflichtete den Beklagten zur Zahlung eines Betrags von EUR 129.613,46 samt 4 % Zinsen seit 12.8.2021 sowie zum Verfahrenskostenersatz. Ein Mehrbegehren von EUR 6.216,98 sA wies es ab. Dieser Entscheidung legte es den eingangs wiedergegebenen und den nachfolgend auszugsweise dargestellten Sachverhalt zugrunde, wobei die im Berufungsverfahren bekämpften Feststellungen hervorgehoben sind:

[9] „ (1) Bei der von der klagenden Partei geführten Einnahmen/Ausgaben-Rechnung wird der Unternehmerlohn, dh die Vergütung der Arbeitskraft der Gesellschafter, im buchhalterischen Rechenwerk nicht erfasst. Für Zwecke einer ertragswertorientierten Unternehmensbewertung sind daher die buchhalterischen Ergebnisse um den Unternehmerlohn zu adaptieren. Gemäß den Vorgaben des Fachgutachtens KFS BW1 ist der Unternehmerlohn in einer Höhe anzusetzen, welche für eine Fremdgeschäftsführung anfallen würde. Der Steuerberater der klagenden Partei weist in seinem Schreiben vom 22.01.2024 zutreffend darauf hin, dass für die Tätigkeit der Gesellschafter die Kosten für die Beschäftigung von Fremdpersonal anzusetzen sind. Die von Steuerberater Mag. I* angesetzten Werte von € 4.000,00 brutto für die Geschäftsführertätigkeit des J* C* und € 2.200,00 brutto (= zirka € 1.600,00 netto) für die Hausmeistertätigkeit des G* F* sind aus sachverständiger Sicht für ein Unternehmen in vorliegender Größe als fremdüblich zu qualifizieren, weshalb das Berechnungsergebnis vom Gerichtssachverständigen übernommen und insgesamt ein Unternehmerlohn in Höhe von € 141.218 pa berücksichtigt wurde.

[10] Die Saison war stets von April bis Ende September. Der Beklagte kümmerte sich intensiv um den Betrieb, war in „Spitzenzeiten“ bis zu 18 Stunden täglich im Betrieb tätig. Schon im April kam es fallweise dazu, dass Ferialarbeiter beschäftigt werden mussten, um den „Ansturm“ der Gäste zu bewältigen. Auch G* F* war täglich im Betrieb, kaufte ein, brachte Getränke aus dem Lager, ging zur Hand, wo immer Bedarf war. Jährlich fielen an Geschäftsführerleistungen 2.728 Stunden, für G* F* 1.200 Stunden an. Für den „Teilzeithausmeister“ G* F* ergab sich ein jährlicher Unternehmerlohn von € 27.509,00. Der Geschäftsführer (Beklagter) erzielte ein Monatsgehalt von brutto € 4.000,00. In Summe sind dies jährlich € 141.217,00. Außerhalb der Saison fielen lediglich kleinere organisatorische Aufgaben an, welche der Beklagte wahrnahm.

[11] 2019, im „besten“ Jahr im Zeitraum 2015 bis 2020, betrugen die Privatentnahmen des nunmehrigen Beklagten € 113.670,00 und sind damit nahezu ident mit dem dafür angesetzten Unternehmerlohn von € 113.708,00. Die Privatentnahmen des „Hausmeisters“ G* F* lagen mit € 32.884,23 etwas höher als der dafür angesetzte Unternehmerlohn von € 27.509,00. Aufgrund der Corona-Pandemie 2020, 2021 kam es zu einer Umsatzreduktion. Der Free Cash Flow für die Jahre 2022 bis 2022 stellt sich (in €) inklusive ewiger Rente wie folgt dar: […]

[12] (2) Zum 17.5.2020 betrug der Liquidationswert - € 15.000,00.

[13] Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit wies das Unternehmen auch am 28.8.2020 und am 29.9.2020 keinen positiven Unternehmenswert auf. Wenn der Ertragswert negativ ist, entspricht der Unternehmenswert dem Liquidationswert. “

[14] Rechtlich gelangte das Erstgericht zum Ergebnis, der Beklagte habe der Klägerin rechtswidrig und schuldhaft einen Schaden von gesamt EUR 129.613,46 verursacht. Die Klagsforderung bestehe in diesem Umfang zu Recht. Der Beklagte habe zwar einen Abfindungsanspruch als ausscheidender Gesellschafter. Allerdings richte sich dieser Anspruch nach dem Unternehmenswert der Klägerin zum Zeitpunkt des Ausscheidens im Jahr 2020. Dieser Unternehmenswert sei negativ ausgefallen, womit dem Beklagten auch kein Abfindungsanspruch zustehe.

[15] Gegen den klagsstattgebenden Teil dieser Entscheidung wendet sich die fristgerechte Berufung des Beklagten aus den Rechtsmittelgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das bekämpfte Urteil dahin abzuändern, dass die compensando eingewendete Gegenforderung zumindest in der Höhe der Klagsforderung zu Recht bestehe und das Klagebegehren zur Gänze kostenpflichtig abgewiesen werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

[16] In ihrer fristgerechten Berufungsbeantwortung beantragt die Klägerin, die Berufung als verspätet zurückzuweisen, hilfsweise dem gegnerischen Rechtsmittel keine Folge zu geben.

[17] Nach Art und Inhalt der geltend gemachten Anfechtungsgründe war die Anberaumung einer öffentlichen, mündlichen Berufungsverhandlung entbehrlich. Über das Rechtsmittel war daher in nichtöffentlicher Sitzung zu befinden (§ 480 Abs 1 ZPO).

[18]

Rechtliche Beurteilung​

Die Berufung ist aus nachstehenden Gründen nicht berechtigt:

[19] A. Vorbemerkungen

[20] 1. In der Berufungsbeantwortung begehrt die Klägerin, die Berufung wegen Verspätung zurückzuweisen. Entgegen den dortigen Ausführungen wurde das bekämpfte Urteil den Parteien jedoch nicht am 29.10.2024, sondern erst am 30.10.2024 (Zustellungszeitpunkt gemäß § 89d Abs 2 GOG) zugestellt. Die am 27.11.2024 eingebrachte Berufung ist daher innerhalb der vierwöchigen Rechtsmittelfrist eingelangt und somit rechtzeitig.

[21] 2.1. Das Rechtsmittelgericht hat, wenn es überhaupt angerufen ist, die materiell-rechtliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nach allen Richtungen hin zu prüfen (RIS-Justiz RS0043352). Auf abschließend erledigte Streitpunkte ist jedoch nicht näher einzugehen (RIS-Justiz RS0043352 [T30, T35, T37]; RS0043338 [T17]). Ein abschließend erledigter Streitpunkt liegt vor, wenn über einen Anspruch, eine Einwendung oder einen Rechtsgrund endgültig abgesprochen wurde (RIS-Justiz RS0042031 [T22]). Welche Teile des Verfahrens und Urteils abschließend erledigte Streitpunkte sind, hängt dabei von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab (RIS-Justiz RS0042411 [T8]; RS0042031 [T20]).

[22] Bei Vorliegen mehrerer selbständig zu beurteilender Rechtsfragen ist das Rechtsmittelgericht damit an eine Beschränkung der Berufungsgründe durch die Parteien gebunden (RIS-Justiz RS0043352 [T26, T30, T34]; RS0043338). Es darf daher nicht von sich aus eine rechtliche Beurteilung in Bezug auf eine selbständige Einwendung vornehmen, wenn die Parteien die diesbezügliche Rechtsansicht des Erstgerichts nicht bekämpft haben (RIS-Justiz RS0043338 [T32]).

[23] 2.2. Im vorliegenden Fall gehen sowohl die Berufung als auch die Berufungsbeantwortung ausschließlich auf die erhobene Gegenforderung wegen des Abfindungsanspruchs des Beklagten gemäß § 137 UGB, konkret zum Unternehmenswert der Gesellschaft im Zeitpunkt des Ausscheidens und damit der Höhe eines Abfindungsanspruchs ein. Das Rechtsmittelverfahren hat sich daher auf diese Umstände zu beschränken.

[24] Im Rechtsmittelverfahren werden damit weder die Klagsforderung (in dem vom Erstgericht stattgegebenen Umfang) noch die vom Beklagten im erstgerichtlichen Verfahren weiters eingewendeten Gegenforderungen weiter aufgegriffen. Dem Berufungsgericht ist daher eine Befassung mit diesen rechtlich selbständig zu beurteilenden Aspekten verwehrt.

[25] 2.3. Lediglich der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass das der erstinstanzlichen Klagsstattgebung zugrundeliegende Klagebegehren insoweit mit einer rechnerischen Ungenauigkeit belastet war, als die Summe der geltend gemachten Positionen richtig EUR 135.830,66 ergibt.

[26] Darüber hinaus hat das Erstgericht das Klagebegehren überschritten, indem es für die Mitnahme eines Segels einen Ersatzbetrag von EUR 500,00 zugesprochen hat. Dieser Anspruch ist nicht Teil der klagsweise geltend gemachten Positionen. Gemäß § 405 ZPO ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, das nicht beantragt wurde. Ein Verstoß gegen § 405 ZPO kann jedoch weder Nichtigkeit noch unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache, sondern allenfalls eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens begründen (RIS-Justiz RS0037713; RS0041240; RS0041089).

[27] Da die Klagsforderung aber wie dargestellt im Rechtsmittelverfahren von keiner Seite aufgegriffen wird, hat das Berufungsgericht darauf nicht näher einzugehen.

[28] B. Mängelrüge

[29] 1. Die Berufung rügt die unterbliebene ergänzende Einvernahme des Beklagten trotz diesbezüglichen Beweisanbots. Erst in der abschließenden Tagsatzung habe sich das betreffende Beweisthema, in welchem Ausmaß der Beklagte als Geschäftsführer und G* F* als „Hausmeister“ tätig gewesen und wie viele Stunden zu welcher Zeit im Jahresverlauf im Unternehmensbetrieb aufgewandt worden seien, als entscheidungsrelevant herausgestellt. Zu diesem Thema habe noch keine Aussage des Beklagten vorgelegen. Dennoch habe das Erstgericht eine ergänzende Befragung unterlassen.

[30] Ein weiterer Verfahrensmangel liege in der unterbliebenen Einvernahme des Zeugen Dr. K*, der vom Beklagten insbesondere zur Höhe der Gegenforderung angeboten worden sei.

[31] 2. Von einem hier geltend gemachten Stoffsammlungsmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO ist auszugehen, wenn das Unterbleiben einer beantragten Beweisaufnahme die Unrichtigkeit der Entscheidung zum Nachteil der rügenden Partei bewirkt haben konnte, die beantragte, aber unterbliebene Beweisaufnahme also die abstrakte Möglichkeit zur Erweiterung des Sachverhalts in eine für die Partei günstigere Richtung impliziert (RIS-Justiz RS0043049).

[32] Stoffsammlungsmängel hindern eine vollständige Erledigung der Sachanträge, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache. Dazu zählt insbesondere die unrichtige Nichtzulassung von Beweisen (§ 275 Abs 1 ZPO), etwa die unterlassene Einvernahme von zu entscheidungswesentlichen Beweisthemen beantragten Zeugen (2 Ob 150/10p).

[33] 3. Die gesetzmäßige Ausführung der Geltendmachung eines Stoffsammlungsmangels erfordert, dass der Rechtsmittelwerber nachvollziehbar ausführt, welche für ihn günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre. Er hat in der Berufung nachvollziehbar aufzeigen, in welcher Hinsicht sich bei Unterbleiben des behaupteten Verfahrensfehlers eine abweichende Sachverhaltsgrundlage ergeben hätte. Dies erfordert, dass der Berufungswerber die für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen anführt, die zu treffen gewesen wären. Davon wird er selbst dadurch nicht befreit, dass er im Verfahren erster Instanz die Beweisthemen angegeben hatte, zu denen er die Beweisaufnahme beantragte (RIS-Justiz RS0043039).

[34] Diesen Erfordernissen wird die Berufung nicht gerecht. Darin wird nicht dargelegt, welche weiteren Verfahrensergebnisse oder welche konkreten (alternativen) Tatsachenfeststellungen sich durch eine ergänzende Einvernahme des Beklagten oder die Durchführung der beantragten Zeugeneinvernahme ergeben hätten. Schon aus diesem Grund kommt der Mängelrüge insoweit kein Erfolg zu.

[35] 4.1. Das Beweismittel der Parteienvernehmung erstreckt sich auf die Vernehmung beider Parteien. Ob eine Partei nach formellem Abschluss ihrer Vernehmung neuerlich einzuvernehmen ist, steht grundsätzlich im gebundenen Ermessen des Gerichts. Die neuerliche Einvernahme wird im Allgemeinen nur dann angezeigt sein, wenn dadurch neue Erkenntnisse zu erwarten sind oder wenn die bisherige Aussage in wesentlichen Punkten unklar, unbestimmt oder zweideutig ist. Die Tatsache, dass die Angaben einer Partei mit später gewonnenen Beweisergebnissen aus anderen Beweismitteln in Widerspruch stehen, stellt für sich genommen keinen Grund für eine neuerliche Einvernahme dar (vgl Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO⁴ 128).

[36] 4.2. Die Berufung übersieht mit ihren Ausführungen, dass der Beklagte bereits in der Tagsatzung vom 13.11.2023 (ON 34) zu seinem monatlichen Gehalt als Geschäftsführer sowie zu seiner Tätigkeit ausführlich befragt wurde. Zu diesem Zeitpunkt lagen bereits die Schätzung von Dr. K* zum Unternehmenswert der Klägerin (Beilage ./1) sowie die Prozessbehauptungen der Klägerin vor, wonach dieser Unternehmenswert zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten null betragen habe und die Berechnung laut Beilage ./1 unrichtig sei (vgl Schriftsatz vom 2.2.2023, ON 9 S 3). Von der Klägerin wurde mit Schriftsatz vom 7.2.2023 (ON 10) zudem ein Schreiben ihres Steuerberaters vom 16.5.2022 (Beilage ./S) in Vorlage gebracht, in welchem gerade die Festlegung des Unternehmerlohns mit EUR 30.000,00 pro Jahr in der Schätzung laut Beilage ./1 unter Darstellung konkreter Zahlen und Sachverhaltsannahmen vehement in Abrede gestellt wurde. Der Beklagte wiederum hatte bereits im Schriftsatz vom 2.2.2023 (ON 6 S 3) Ausführungen zum behaupteten Unternehmerlohn von EUR 30.000,00 erstattet.

[37] Vor diesem Hintergrund war es ohne Weiteres bereits in der Tagsatzung vom 13.11.2023 möglich, den Beklagten näher zum (Stunden-)Ausmaß der Beschäftigung seiner Person und von G* F* zu befragen. Die Relevanz dieses Beweisthemas für den vom gerichtlichen Sachverständigen zu beurteilenden Unternehmenswert und damit für den Verfahrensausgang war den Parteien bereits zu diesem Zeitpunkt offenkundig. Eine ergänzende Parteieneinvernahme des Beklagten, lediglich um den Parteien eine Ergänzung der Befragung hinsichtlich bislang in ihrer Bedeutung erkennbarer, aber unterbliebener Themen und Fragen zu ermöglichen, war daher nicht notwendig.

[38] 4.3. Der Zeuge Dr. K* war im gegenständlichen Geschehen nicht unmittelbar beteiligt, sondern erstattete soweit ersichtlich lediglich die Schätzung laut Beilage ./1. Die Berufung legt nicht weiter dar, was der Zeuge zur Aufklärung des Sachverhalts beitragen hätte können. Soweit er als sachverständiger Zeuge zur Entkräftung des gerichtlichen Sachverständigengutachtens angeboten worden sein sollte, ist dieses Beweismittel ungeeignet (vgl RIS-Justiz RS0040570).

[39] 4.4. Im vorliegenden Einzelfall bedurfte es damit auch bei inhaltlicher Beurteilung weder einer ergänzenden Parteieneinvernahme des Beklagten noch der beantragten Zeugeneinvernahme.

[40] 5.1. Die Berufung rügt die Verletzung des Verbots der Überraschungsentscheidung. Das Erstgericht habe die Parteien mit seiner Rechtsansicht überrascht, dass das Ausmaß der Beschäftigung des Beklagten und von G* F* entscheidungsrelevant sei.

[41] 5.2. Diesem Rechtsmittelstandpunkt kann das oben dargestellte Prozessvorbringen der Parteien entgegengehalten werden. Zudem behandelten das schriftliche Sachverständigengutachten und die mündliche Erörterung des Sachverständigen in der Tagsatzung vom 14.10.2024 ausführlich die Bewertungsansätze für den Unternehmerlohn, die unterschiedliche Zugrundelegung von Sachverhaltsvarianten zu erbrachten Arbeitsstunden sowie die Bedeutung für die Unternehmensbewertung der Gesellschaft. Aus welchen Gründen die Parteien davon überrascht sein sollten, dass auch das Erstgericht im bekämpften Urteil auf diese Umstände abstellt und diese einer Entscheidung zugrundelegt, ist nicht erkennbar.

[42] 5.3. Der Rechtsmittelwerber muss in seiner Mängelrüge zudem darlegen, welchen Verlauf das Verfahren genommen hätte, wenn der gerügte Fehler unterblieben wäre (1 Ob 204/07t). Das ist bei einer behaupteten Verletzung der Erörterungspflicht nach §§ 182, 182a ZPO die Darstellung, welches zusätzliche oder andere Vorbringen er nach pflichtgemäßer Erörterung erstattet hätte (RIS‑Justiz RS0037095 [T5]; RS0037300 [T48]; RS0120056 [T12]). Die Berufung erfüllt auch hier dieses Erfordernis nicht.

[43] C. Beweisrüge

1.1. Die Berufung bekämpft die im dargestellten Sachverhalt mit (1) hervorgehobenen Feststellungen und begehrt an deren Stelle erkennbar die nachfolgende Ersatzfeststellung:

„Beim Betrieb der klagenden Partei handelt es sich um einen Saisonbetrieb. Im Zeitraum von Oktober-März wurden lediglich gewisse organisatorische Tätigkeiten vorgenommen, die Arbeitszeit des Geschäftsführers beträgt insgesamt 257 Stunden. Wird diese Summe durch die Anzahl der Monate im Jahr dividiert, ergibt sich ein durchschnittlicher wöchentlicher Arbeitsaufwand von 21,4 Stunden, was ungefähr 50% einer typischen Vollzeitbeschäftigung entspricht.

[44] Ein Unternehmerlohn von € 30.000,00 entspricht dem Fremdvergleich.“

[45] 1.2. Um die Beweisrüge gesetzmäßig auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und auf Grund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RIS-Justiz RS0041835). Bekämpfte und gewünschte Feststellungen müssen in einem Austauschverhältnis zueinander stehen; zwischen bekämpfter und begehrter Feststellung muss ein derartiger inhaltlicher Widerspruch bestehen, dass sie nicht nebeneinander bestehen können (RIS-Justiz RI0100145).

[46] Diesen Anforderungen genügt die Berufung nicht. Die bekämpften Feststellungen behandeln unter anderem eine Geschäftsführertätigkeit des Beklagten und eine Hausmeistertätigkeit von G* F*, wobei neben Ausführungen zu den (jährlichen) Arbeitsstunden dieser beiden der sich daraus ergebende fiktive Unternehmerlohn enthalten ist. Die begehrte Ersatzfeststellung behandelt hingegen ausschließlich die Arbeitszeit des Beklagten („des Geschäftsführers“). Damit würden die weiteren Feststellungen zu G* F* ersatzlos entfallen, was unzulässig wäre (RIS-Justiz RS0041835 [T3]).

[47] Darüber hinaus legt die Berufung nicht dar, aufgrund welcher konkreten Beweisergebnisse sich gerade die begehrte Ersatzfeststellung zur Arbeitszeit des Geschäftsführers ergibt. Zwar wird auf Aussagen von L* und G* F* zu dessen Arbeitszeiten verwiesen, woraus sich ein Stundenaufwand von 630 Stunden ergebe. Diese Sachverhaltselemente betreffend G* F* sind jedoch wie dargestellt nicht Inhalt der Ersatzfeststellung. Zur Arbeitszeit des Beklagten, worauf die begehrte Feststellung von 257 Arbeitsstunden abstellt, wiederholt die Berufung hingegen lediglich das eigene Prozessvorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 29.5.2024 (ON 58).

[48] Weiters stellte das Erstgericht im nachfolgenden Absatz die Privatentnahmen im Jahr 2019 fest und setzte diese in Vergleich zum – dort nochmals wiedergegebenen – Unternehmerlohn. Damit jedoch würde die begehrte Ersatzfeststellung dieser unbekämpft gebliebenen Feststellung widersprechen, womit der Sachverhalt einer abschließenden rechtlichen Beurteilung nicht mehr zugänglich wäre (vgl RIS-Justiz RI0100163).

[49] 1.3. Der Beweisrüge wäre darüber hinaus auch bei inhaltlicher Behandlung nicht zu folgen. Das Erstgericht verwies in seiner Beweiswürdigung auf die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen. Dieser konnte sich zunächst auf die Angaben des Steuerberaters der Klägerin stützen, zudem aber auch einen rechnerischen Vergleich mit den Privatentnahmen anstellen und dadurch die Plausibilität dieser Angaben überprüfen. Diese Berechnungen gründeten weiters auch nicht auf bloß pauschalierten Annahmen, sondern wurden konkret überprüfbare Stundenannahmen in Vorlage gebracht (vgl Gutachten ON 55 Beilage 1).

[50] Diese dem gerichtlichen Gutachten zugrundegelegten Berechnungen können mit den weiteren Beweisergebnissen durchaus in Einklang gebracht werden. In seiner Aussage führte etwa G* F* aus, in der Hauptsaison von Mai bis September hätten er und der Beklagte täglich von 9.00 oder 10.00 Uhr bis 20.00 Uhr oder noch später Abends gearbeitet; außerhalb der Saison seien gewisse organisatorische Tätigkeiten angefallen. Ähnlich schilderte L* über Frage zu den Arbeitszeiten des Beklagten, dieser sei „eigentlich immer dort“ gewesen, er sei auch so gut wie jeden Tag anwesend gewesen. Die Öffnungs- und Arbeitszeiten seien allgemein täglich von 9.00 oder 10.00 Uhr bis 22.00 oder 22.30 Uhr gewesen. Die in der Berufung behaupteten Arbeitszeiten des Beklagten wären mit diesen Ausführungen damit nicht in Einklang zu bringen.

[51] Die Arbeitszeiten von G* F* schätzte L*, wie die Berufung zutreffend aufzeigt, zwar mit lediglich drei oder vier Stunden ein, jedoch verwies er dazu schon einleitend auf seine getrübte Erinnerung, sodass er seine Angaben nicht mit Sicherheit machen könne.

[52] Die nunmehr der Beweisrüge zugrunde gelegte Berechnung qualifizierte der Sachverständige hingegen als nicht nachvollziehbar oder plausibel. Beweiswürdigend verwies das Erstgericht auch darauf, dass der Beklagte erkennbar um eine nachträgliche Darstellung eines bloß geringen Arbeitsaufwands bemüht gewesen sei. Die Beweisrüge führt zudem selbst eine alternative Berechnung des Stundenaufwands des Beklagten durch und kommt dabei zu einer Darstellung des Wochenstundenaufwands pro Monat. Die Gesamtsumme von 257 Stunden stellt jedoch nicht die Gesamtanzahl der im Jahr aufgewendeten Arbeitsstunden dar, sondern lediglich die Summe der voranstehenden Auflistung (RMS 4). Dennoch unterstellt die begehrte Ersatzfeststellung eine Arbeitszeit des Geschäftsführers von „insgesamt 257 Stunden“, ohne darzulegen, ob es sich dabei um einen rechnerischen Wochendurchschnitt handelt oder die Gesamtsumme an jährlichen Arbeitsstunden. Sodann wird ein durchschnittlicher wöchentlicher Arbeitsaufwand von 21,4 Stunden beschrieben, welcher bei rechnerischer Zugrundelegung von 52 Wochen pro Jahr einen Wert von 1.112,8 Stunden ergeben würde. Insoweit ist die Beweisrüge in sich unschlüssig und verbleibt als unklar, von welchen Zeiten die Berufung selbst ausgeht. Daher wäre die Ersatzfeststellung auch in sich widersprüchlich.

[53] Soweit die Berufung weiters einen intensiven Betrieb lediglich im Juli und August darlegt und einen geringeren Betrieb in den Monaten April bis Juni sowie September behauptet, somit gesamt sechs Saisonmonate, während von Oktober bis März lediglich Vorbereitungsarbeiten angefallen seien, ist dem Beklagten sein eigenes Vorbringen im Schriftsatz vom 2.2.2023 (ON 6) entgegenzuhalten, wonach ein Unternehmerlohn für acht Monate zu veranschlagen sei. Auch die Schätzung des Unternehmenswerts vom 12.4.2022 geht von einem Gehalt für acht Monate aus (Beilage ./1 S 1).

[54] Insgesamt gelingt es der Berufung daher nicht, erhebliche Bedenken an der erstgerichtlichen Beweiswürdigung zu erwecken.

[55] 2.1. Die Berufung bekämpft weiters die mit (2) hervorgehobenen Feststellungen und begehrt dazu die nachfolgende Ersatzfeststellung: „Der Unternehmenswert zum 29.09.2020 beträgt € 1.224.000,00.“

[56] Die bekämpfte Feststellung beruhe auf den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, finde jedoch im Beweisverfahren keine Deckung. Daher hätte das Erstgericht die begehrte Alternativfeststellung treffen müssen.

[57] 2.2. Zunächst kann hier auf die vorangehenden Ausführungen verwiesen werden. Schon aus diesem Grund scheitert die Beweisrüge des Beklagten auch hier.

[58] 2.3. Darüber hinaus legt die Berufung hier nicht dar, aus welchen Beweisergebnissen die begehrte Ersatzfeststellung folgt. Weiters enthält diese ausschließlich eine Darstellung des Unternehmenswerts zum Stichtag 29.9.2020, während die gerichtliche Feststellung weitere Stichtage behandelt. Dabei konnte sich das Erstgericht auf das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen stützen, womit auch den Berufungsausführungen, die bekämpfte Feststellung fände im Beweisverfahren keine Deckung, nicht gefolgt werden kann.

[59] 3. Der Beweisrüge kommt daher insgesamt kein Erfolg zu.

[60] D. Rechtsrüge

[61] 1.1. Gemäß § 137 Abs 2 UGB ist dem ausscheidenden Gesellschafter in Geld auszuzahlen, was er bei der Auseinandersetzung erhielte, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens aufgelöst worden wäre. Der Wert des Gesellschaftsvermögens ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln. Dem Abfindungsanspruch liegt die Zielsetzung zugrunde, dem ausscheidenden Gesellschafter möglichst dieselbe Rechtsposition zu verschaffen, die er hätte, wenn die Gesellschaft liquidiert würde (RIS-Justiz RS0061746 [insb T3]).

[62] 1.2. Dabei vollzieht sich die Ermittlung des Abfindungsguthabens in zwei Schritten: Zunächst muss der Wert des Gesellschaftsvermögens ermittelt werden; sodann ist aufgrund des Kapitalanteils der auf den Gesellschafter entfallende Anteil zu berechnen (6 Ob 96/20s). Die Höhe der Abfindung entspricht nach § 137 Abs 2 S 1 UGB dem fiktiven Auseinandersetzungserlös nach einer Auflösung der Gesellschaft. Daher ist grundsätzlich der Gegenwert der Beteiligung am lebenden Unternehmen, nicht der Zerschlagungswert anzusetzen.

[63] Der Wert des Gesellschaftsvermögens ist erforderlichenfalls durch Schätzung zu ermitteln (§ 137 Abs 2 Satz 2 UGB). Dabei sind die wahren Werte, nicht die Buchwerte heranzuziehen. Betreibt die Gesellschaft ein Unternehmen, so ist jener Wert anzusetzen, der bei einer Veräußerung im Zuge eines Liquidationsverfahrens erzielt werden könnte. Bei einem lebensfähigen Unternehmen, das als Ganzes veräußert würde, ist vom Wert des lebenden Unternehmens auszugehen, der sich in der Regel am Ertragswert orientiert. Der Substanzwert bildet in der Regel die Untergrenze des Abfindungswerts. Ziel der Unternehmensbewertung ist daher stets die Ermittlung des Marktwerts, somit jenes Preises, der bei Verkauf des Unternehmens im Liquidationsverfahren erzielt werden könnte (6 Ob 96/20s mwN).

[64] Bei der Ermittlung des Unternehmenswerts handelt es sich um ein grundsätzlich dem Tatsachenbereich zuzuordnendes Problem der Betriebswirtschaftslehre, deren Ergebnisse im Rahmen der Beweiswürdigung darauf zu prüfen sind, ob sie für die konkrete Bewertungsaufgabe geeignet sind (6 Ob 96/20s; 2 Ob 189/01k).

[65] 1.3. Im vorliegenden Fall ist unstrittig und wird von den Parteien (auch) im Rechtsmittelverfahren zugrunde gelegt, dass sich der Abfindungsanspruch des Beklagten (ausschließlich) am Unternehmenswert des von der Klägerin betriebenen Unternehmens zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten bemisst. Sofern daher kein positiver Unternehmenswert vorliegt, steht dem Beklagten kein Abfindungsanspruch zu.

[66] Das Erstgericht stellte den Unternehmenswert zu den Stichtagen 17.5.2020, 28.8.2020 und 29.9.2020 fest, wobei dieser jeweils nicht positiv ausfiel. Zwar führte es dabei zu den Stichtagen 28.8.2020 und 29.9.2020 aus, das Unternehmen habe „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ keinen positiven Unternehmenswert aufgewiesen. Diese Ausführungen können aber nur dahin verstanden werden, dass eine positive Feststellung dahin getroffen wurde, wonach der Unternehmenswert zu diesen Stichtagen nicht positiv war.

[67] Die Beurteilung des Abfindungsanspruchs des Beklagten anhand dieser vom Erstgericht herangezogenen Stichtage ist im Rechtsmittelverfahren ebenso wenig strittig.

[68] 1.4. Vor diesem Hintergrund ist die erstgerichtliche Rechtsansicht zu bestätigen, wonach sich unter Zugrundelegung des festgestellten Sachverhalts kein Abfindungsanspruch des Beklagten bemisst, da der dazu maßgebliche Wert des Unternehmens der Klägerin bei Ausscheiden des Beklagten aus der Gesellschaft nicht positiv war. Aus diesem Grund ist das Erstgericht zutreffend zum Ergebnis gelangt, dass die Gegenforderung nicht zu Recht besteht. Diese Rechtsansicht wird vom Rechtsmittelwerber im Ergebnis auch gar nicht in Zweifel gezogen.

[69] 2.1. Die Berufung macht vielmehr einen sekundären Feststellungsmangel geltend. Das Erstgericht habe es unterlassen, nachfolgende wesentliche Feststellungen zu treffen:

„Beim Betrieb der klagenden Partei handelt es sich um einen Saisonbetrieb. Der Betrieb ist von April bis September geöffnet. In der Zeit von Oktober bis März ist der Betrieb geschlossen. Während dieser Zeit, sohin außerhalb der Saison, wurden gewisse organisatorische Tätigkeiten vorgenommen.

Infolge dieses Saisonbetriebes war der Beklagte als Geschäftsführer und G* F* als „Teilzeithausmeister“ nur für sechs Monate tätig. Der Aufwand für die Geschäftsführung war in der Vor- und Nachsaison geringer als in der Hauptsaison. Während der Hauptsaison waren zwischen zehn und zwölf Mitarbeiter angestellt.

Der Unternehmerlohn beziffert sich lediglich mit € 30.000,00 pro Jahr.“

[70] 2.2. Ein sekundärer Feststellungsmangel liegt vor, wenn das Erstgericht infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen hat und daher Feststellungen für die vorzunehmende rechtliche Beurteilung fehlen (RIS-Justiz RS0043480; RS0043320; RS0053317). Derartige rechtlich relevante Feststellungsmängel sind von Amts wegen aufzugreifen und müssen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen (RIS-Justiz RS0042333).

[71] 2.3. Die Berufung ist hier auf die im Rahmen der Beweisrüge behandelten und im dargestellten Sachverhalt mit (1) und (2) hervorgehobenen Feststellungen des Ersturteils zu verweisen. Das Erstgericht hat dort umfassende Feststellungen zum Saisonbetrieb, den Arbeitszeiten des Beklagten und von G* F*, den dabei aufgewendeten Arbeitsstunden, zum berechneten Unternehmerlohn sowie zum Wert des Unternehmens der Klägerin getroffen. Damit hat das Erstgericht, wenn auch nicht dem Standpunkt des Beklagten entsprechende, so aber doch für eine abschließende rechtliche Beurteilung hinreichende Tatsachenfeststellungen getroffen, was das Vorliegen eines sekundären Feststellungsmangels iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO ausschließt (RIS-Justiz RS0043320 [T16, T18]; RS0043480 [T15, T19]; RS0053317 [T1]).

[72] 3. Soweit die Rechtsrüge der Berufung erneut auf die erstgerichtlichen Feststellungen, die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, die unterbliebene weitere Beweisaufnahme und eine nach dem Beklagten unzutreffende Beweiswürdigung abstellt, ist sie auf die obigen Ausführungen zur Mängel- und Beweisrüge zu verweisen.

[73] 4. Insgesamt ist damit auch der Rechtsrüge der Berufung nicht zu folgen. Auf die in der Berufungsbeantwortung (ON 77 S 8-9) geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel – insbesondere zur Beurteilung, ob der geltend gemachte Abfindungsanspruch bereits dem Grunde nach nicht zustehe – ist daher nicht weiter einzugehen.

[74] E. Zusammenfassung und Verfahrensrechtliches

[75] 1. Zusammengefasst ist der Berufung keine Folge zu geben.

[76] 2. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 40, 41 und 50 Abs 1 ZPO. Der im Berufungsverfahren unterlegene Beklagte hat der Klägerin die Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen. Diese wurden jedoch unzutreffend auf Basis des ausgedehnten Klagebegehrens und nicht des Berufungsinteresses bemessen, womit sich der Kostenersatzanspruch entsprechend reduziert.

[77] 3. Da sich das Berufungsgericht auf die einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs stützen konnte und die zu beurteilenden Rechtsfragen in ihrer Bedeutung über den Einzelfall nicht hinausgehen, liegen die Voraussetzungen nach § 502 Abs 1 ZPO nicht vor.