OLG Graz 4R213/24m

Spruch:

I. Urteil:

1. Der Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung wird zurückgewiesen.

2. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 30.000,00.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

II. Einstweilige Verfügung:

Dem Rekurs der gefährdeten Partei wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 30.000,00.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

III. Die klagende und gefährdete Partei ist schuldig, der beklagten Partei und dem Gegner der gefährdeten Partei die mit EUR 4.782,12 (darin EUR 797,02 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Berufungs- und Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

IV. Dem Kostenrekurs der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei deren mit EUR 336,82 (darin EUR 56,14 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Entscheidungsgründe und BEGRÜNDUNG:

Im Folgenden werden die klagende und gefährdete Partei mit Kläger, die beklagte Partei und der Gegner der gefährdeten Partei mit Beklagter bezeichnet.

Mit Kaufvertrag vom 21. Jänner 2022 (idF Kaufvertrag) erwarb die C* GmbH (idF: C*) vom Kläger die Liegenschaft EZ ** KG **, auf dem sich das Hotel D* befindet. Am 18. Mai 2022 schlossen der Kläger und die C* einen Nachtrag zum Kaufvertrag (idF: Nachtrag). Der Beklagte errichtete als Notar sowohl den Kaufvertrag als auch den Nachtrag und übernahm die treuhändige Abwicklung.

Thema des Verfahrens ist die Frage, ob der Beklagte im Rahmen seiner Treuhandverpflichtung zum teilweisen Abruf einer Bankgarantie und zur Auszahlung des Garantiebetrags an den Kläger (im Rahmen des Provisiorialverfahrens zur Verwahrung auf einem Notartreuhandanderkonto bis zur rechtskräftigen Entscheidung in diesem Verfahren) verpflichtet ist. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde, welchen das Erstgericht im Rahmen der gemeinsamen Entscheidung über den Sicherungs- und den Hauptanspruch feststellt:

Der Kaufvertrag vom 21. Jänner 2022 lautet wörtlich auszugsweise (Hervorhebungen – auch in den Folgeurkunden - durch das Berufungsgericht; teilweise ergänzt aus Beilage ./A [RIS-Justiz RS0121557]):

3. Kaufobjekt , Kaufvorgang

Der Verkäufer verkauft und übergibt hiemit an die C* (…) und diese kauft und übernimmt in ihr Alleineigentum die wie obenangeführt im Alleineigentum des Verkäufers stehende Liegenschaft EZ ** KG **, (...) um den beiderseits vereinbarten Kaufpreis in Höhe von € 1.650.000,00 (…).

Die Käuferin geht davon aus und beabsichtigt, durch einen von ihr künftighin noch erst zu schaffenden weiteren Zu- bzw. Neubau auf der gegenständlichen Realität die Netto-Wohnnutzfläche aller darauf befindlichen Gebäude um zusätzliche 1200 m² zu vergrößern, also von derzeit 1600 m ² auf 2800 m ². (…)

Sollten diese Bewilligungen zur Gänze erteilt werden, erhöht sich der Kaufpreis im Nachhinein um hiemit diesbezüglich vereinbarte € 600.000,00 (…) und bei bloß teilweiser Bewilligung der Erweiterung der Netto-Wohnnutzfläche um € 500,00/deren m².

Die Käuferin verpflichtet sich, die € 600.000,00 (…) auf ein weiteres Treuhandkonto des Notars einzuzahlen, zur selben Bedingung wie beim Kaufpreis.

Der Gesellschafter und Geschäftsführer der Käuferin, Herr E* (…) tritt dieser ihrer allfälligen Kaufpreisnachzahlungsverpflichtungen hiemit als Mitschuldner bei und fertigt diesen Kaufvertrag sohin auch als Zeichen seiner persönlich übernommenen Verpflichtung dafür und nicht nur als Vertreter der Käuferin.

4. Kaufpreis u. Berichtigung

Der von der Käuferin insgesamt aufzubringende Betrag macht € 2.250.000,00 aus. Er setzt sich zusammen aus

a) dem nach erfolgter Einverleibung des Eigentumsrechtes der Käuferin am Kaufobjekt gemäß den Bestimmungen des Vertrages jedenfalls zu zahlenden Kaufpreis von € 1.650.000,00 und

b) einem nur entsprechend dem dritten, vorletzten Absatz des Punktes 3. dieses Vertrages "Kaufobjekt, Kaufvorgang" künftighin ALLENFALLS ERST UND NUR nach Eintritt der darin beschriebenen AUFSCHIEBENDEN BEDINGUNG ganz oder bloß teilweise noch nachzuzahlenden Restkaufpreis von € 600.000,00.

Die Käuferin verpflichtet sich, den unter a) ausgeworfenen Betrag von € 1.650.000,00 innerhalb von sechs Wochen auf ein neu errichtetes Notar-Anderkonto des Urkundenverfassers bei der von allen Vertragsparteien genehmigten Notar-Treuhandbank zu überweisen.

Der Käuferin wird freigestellt, ob der allfällige Kaufpreiserhöhungsbetrag wie laut b) von € 600.000,00 in bar oder mit einer unwiderruflichen Auszahlungsgarantie eines österreichischen Bankinstitutes hinterlegt werden.

Die Vertragsparteien nehmen zustimmend zur Kenntnis, dass es nicht in der Entscheidung des Urkundenerrichters und Treuhänders liegt, wieviel schlussendlich vom Betrag von € 600.000,00 wie laut b) einzubehalten bzw. auszuzahlen ist und werden einvernehmlich dann bei Vorliegen dieser Gegebenheit über eine bloß teilweise Erweiterung eine entsprechende Vereinbarung treffen und den Notar und Treuhänder anweisen

(dieser Absatz wird vom Berufungsgericht in der Folge als „Anweisungsklausel“ bezeichnet).

(…)

5. Treuhandauftrag

Treugeber sind die oben genannten Vertragspartner. Diese erteilen dem Vertragsverfasser als Treuhänder zur Abwicklung dieses Kaufvertrages den gegenständlichen Treuhandauftrag (…)

(…)

Änderungen und Ergänzungen dieser Treuhandanweisung bedürfen der Schriftform und der Zustimmung aller Beteiligten.

Es wird festgestellt, dass dem Treuhänder die Alleinverfügungsmacht über das Treuhandgut zusteht. Als Frist für die Erfüllung der vom Treuhänder übernommenen Aufträge werden sechs Monate vereinbart. Der Fristenlauf beginnt mit dem Einlangen der letzten zur Durchführung des Treuhandauftrages erforderlichen Urkunde beim Treuhänder, frühestens jedoch mit Rechtswirksamkeit des Kaufvertrages.

(...)“

Mit E-Mail vom 13. Mai 2022 teilte der emeritierte Rechtsanwalt Dr. F*, welcher den Kläger vertrat, dem Beklagten unter anderem mit wie folgt:

„Herzlichen Dank für Ihr Mail (…) samt der diesem beigegebenen letzten Fassung des Nachtrages zum Kaufvertrag vom 21.01.2022, die das enthält, was die Parteien selbst schlussendlich vereinbart haben und mit der Herr A* daher völlig konform geht“.

Der Nachtrag vom 18. Mai 2022 weist unter anderem folgenden Inhalt auf:

1. Die Parteien vereinbaren die Minderung des Kaufpreises von € 1.650.000,00 auf € 750.000,00, da nachträglich festgestellt wurde, dass beim Kaufobjekt Denkmalschutz besteht.

2. Der Punkt 3. der Vertragsurkunde vom 21.01.2022 soll lauten wie folgt:

3. Kaufobjekt, Kaufvorgang

(…)

Schafft die Käuferin durch den von ihr vorzunehmenden Umbau des alten Hotelgebäudes eine 750 m ² übersteigende zeitgemäße Nettowohnnutzfläche, erhöht sich für jeden über diesem Ausmaß liegenden m² Nettowohnnutzfläche dieser Kaufpreis von € 750.000,00 um € 1.000,00 (...).

Die Käuferin geht davon aus und beabsichtigt, durch einen von ihr künftighin noch erst zu schaffenden weiteren Zu- bzw. Neubau auf der gegenständlichen Realität die Netto- Wohnnutzfläche aller darauf befindlichen Gebäude um zusätzliche 1200 m² zu vergrößern, also von derzeit 1600 m ² auf 2800 m ². (…)

Sollten diese Bewilligungen zur Gänze erteilt werden, erhöht sich der Kaufpreis im Nachhinein um hiemit diesbezüglich vereinbarte € 600.000,00 (…) und bei bloß teillweiser Bewilligung der Erweiterung der Netto-Wohnnutzfläche um € 500,00/deren m².

Der Gesellschafter und Geschäftsführer der Käuferin, Herr E* (…) tritt diesen ihrer allfälligen Kaufpreisnachzahlungsverpflichtungen hiemit als Mitschuldner bei und fertigt diesen Kaufvertrag sohin auch als Zeichen seiner persönlich übernommenen Verpflichtung dafür und nicht nur als Vertreter der Käuferin.

Der Punkt 4. der Vertragsurkunde vom 21.01.2022 soll lauten wie folgt:

4. Kaufpreis u. Berichtigung

Der von der Käuferin insgesamt aufzubringende Betrag setzt sich zusammen aus:

a) dem nach erfolgter Einverleibung des Eigentumsrechtes der Käuferin am Kauf Objekt gemäß den Bestimmungen des Vertrages jedenfalls zu zahlenden Kaufpreis von € 750.000,00,

b) einem nur entsprechend dem zweiten Absatz des Punktes 3. dieses Vertrages "Kaufobjekt, Kaufvorgang" künftighin ALLENFALLS ERST UND NUR nach Eintritt der darin beschriebenen AUFSCHIEBENDEN Bedingung noch nachzuzahlenden Restkaufpreis in derzeit nicht bestimmbarer Höhe sowie

c) einem nur entsprechend dem vierten Absatz des Punktes 3. dieses Vertrages "Kaufobjekt , Kaufvorgang" künftighin ALLENFALLS ERST UND NUR nach Eintritt der darin beschriebenen AUFSCHIEBENDEN BEDINGUNG ganz oder bloß teilweise noch nachzuzahlenden Restkaufpreis von € 600.000,00.

(...)

Zur zusätzlichen weiteren teilweise=hälftigen Besicherung des allfälligen Kaufpreiserhöhungsbetrages wie laut c) von € 600.000,00 durch ein österreichisches Kreditinstitut hat die Käuferin eine unwiderrufliche Auszahlungsgarantie eines solchen über einen Betrag von € 300.000,00 binnen sechs Wochen beim Notar zu hinterlegen. (Anmerkung: die Zahlungsverpflichtung hinsichtlich der anderen Hälfte dieses allfälligen Kaufpreiserhöhungsbetrages wie laut c) und des ganzen allfälligen Kaufpreiserhöhungsbetrages wie laut b) ist nur durch den erfolgten Beitritt des Gesellschafters und Geschäftsführers der Käuferin als Mitschuldner wie laut dem letzten Absatz des Punktes 3. besichert).

Alle anderen Bestimmungen in der Vertragsurkunde vom 21.01.2022 ab inclusive der Textstelle "Die Vertragsparteien nehmen zustimmend zur Kenntnis, dass es nicht in der Entscheidung des Urkundenerrichters und Treuhänders liegt, …….. (zweiter Satz des dritten Absatzes des Punktes 4. des bisherigen Vertragstextes) bleiben (sinngemäß) unverändert.

3. Alle anderen Vertragsbestimmungen in der Vertragsurkunde vom 21.01.2022 bleiben unverändert.

Der Kläger las sich sowohl den Vertrag als auch den Nachtrag vor Unterzeichnung durch. Im Rahmen der Vertragsverhandlungen wurde er vom emeritierten Rechtsanwalt Dr. F* vertreten. Dieser korrespondierte im Vorfeld mehrmals mit E* als Geschäftsführer der C*. Es gab mehrfache Abänderungen/Anpassungen der Vertragstexte, bis letztlich die Letztfassung vom Kläger als Verkäufer und E* als Geschäftsführer der Käuferin unterzeichnet wurden.

Die von der G* eGen (nunmehr: H* eGen) am 7. Juli 2022 ausgestellte Bankgarantie lautet auszugsweise:

Betrifft: Garantie für Nachzahlung Kaufpreiserhöhungsbetrag gemäß Kaufvertrag zwischen A* (...) und C* (...) vom 21.01.2022 bzw Nachtrag zum Kaufvertrag vom 18.05.2022

Sehr geehrter Herr Mag. B*!

Wir haben davon Kenntnis erhalten, dass gemäß oben angeführten Kaufnachtrag vom 18.05.2022 eine Auszahlungsgarantie zur Besicherung der Bezahlung über EUR 300.000,00 lt. Pkt. 4. „Kaufpreis und Berichtigung“, zu erbringen ist.

Diese Garantie dient ausschließlich der teilweisen Besicherung und Abwicklung der Bezahlung des Kaufpreiserhöhungsbetrages und nur nach Eintritt der in den beiden genannten Kaufverträgen beschriebenen aufschiebenden Bedingung.

Dies vorausgeschickt übernehmen wir, die G* eGen, **, im Auftrag von der C* GmbH, **, gegenüber Herrn A*, geb. **, als Begünstigter unwiderruflich die Garantie bis zum Höchstbetrag von € 300.000,00 (...) und verpflichten uns unwiderruflich, Zahlungen bis zu diesem Betrag ausschließlich gegen ordnungsgemäß unterfertigte Anforderung des Treuhänders, Herrn Mag. B*, öffentlicher Notar (mittels Brief per Post), auf erste Anforderung und unter Verzicht auf jedwede Einreden und Einwendungen aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis innerhalb von acht Banktagen durch Banküberweisung ausschließlich auf das hiefür eröffnete, unterliegende Treuhand-Anderkonto zu leisten.

(...)

Diese Garantie erlischt am 31.07.2025, sofern die an uns gerichtete, ordnungsgemäß unterfertigte Anforderung des Treuhänders nicht spätestens mit Ablauf dieses Tages bei uns einlangt, oder durch gänzliche Auszahlung des vorgenannten Höchstbetrages oder durch vorherige Rückstellung dieser Urkunde an uns. (...)

Mit Bescheid der Marktgemeinde I* vom 18. Dezember 2023 wurde der C* die baubehördliche Bewilligung für die Adaptierung des Bestandhotels, den Neubau eines Wohngebäudes mit Tiefgarage und Abbruch eines Bestandnebengebäudes auf dem Grundstück Nr. .233 der EZ ** KG ** erteilt.

Mit Mail vom 11. März 2024 teilte der Geschäftsführer der C* dem Kläger unter anderem mit:

Wie Sie bereits wissen, haben wir mittlerweile erfreulicherweise die Baugenehmigung für das Projekt D* erhalten.

Bezüglich der Nachbesserungsklausel im Kaufvertrag der Liegenschaft „Hotel D*" sind bedauerlicherweise durch den Ihnen bekannten Ablauf im Projektentwicklungsprozess und der damit verbundenen Auflagen des BDA - die im Folgenden beschriebenen Umstände zu bewerten:

Bestandsobjekt:

Das Bestandsobjekt ist nun nach der Frage zu richten, ob mehr Nettowohnnutzfläche erzielt wurde bzw. eine zeitgemäße Nettowohnnutzfläche mit den möglichen Grundrisslösungen gefunden werden konnte!

Nach der üblichen Praxis wird nach westlichen Kriterien untersucht:

Die Ausrichtung der einzelnen Wohneinheiten war vor allem im Erdgeschoß determiniert durch die Bestandswände in deren Tragstruktur nur in untergeordnetem Maß eingegriffen werden konnte. Das Ergebnis sind zwei nicht zeitgemäße Wohnungssituierungen der Tops ** und **, da die Ausrichtung zum steil aufragenden Hang bei freier Planung definitiv nicht vorgenommen werden würde.

Des Weiteren ist die mögliche Grundrissgröße der Tops in Bezug auf deren Außenflächen zu bewerten, hier sind die Tops ** mit 97,14 m², ** mit 179,29 m² sowie Top ** mit 91,57 m² hervorzuheben, die eine unzeitgemäße Größe in Bezug auf die Lage im Objekt sowie auf deren Verhältnis zu den nutzbaren Außenflächen aufweisen.

Eine Unterteilung in zeitgemäße kleine Einheiten war schon allein aufgrund der noch zusätzlich zu schaffenden Parkplätze nicht sinnvoll möglich, da bereits jetzt überzählige Parkplätze abzulösen sein werden. Ein ursprünglich projektiertes Garagengeschoß hätte nicht nur eine zeitgemäße Verbindung zwischen Wohnungen und Garage ermöglicht, sondern auch ein zeitgemäßes Anbot an - im Haus - gut erreichbaren Stellplätzen geschaffen.

Als weiteren Punkt ist die Raumhöhe des Bestandsdachgeschoßes sowie deren Fensterflächen in Bezug auf die zu belichtenden dahinter liegenden Wohnräume zu bewerten. Weder ist eine zeitgemäße Raumhöhe mit 255 cm für ein Dachgeschoß in dieser Lage gegeben (vergleiche den Neubau mit über 270 cm RH) noch war eine ordentliche Belichtung der Wohnräume bedingt durch die Denkmalschutzauflagen gegeben. Dies trifft vor allem die Tops ** und **.

Aus diesem Grund ist unseres Erachtens die Nachbesserung um € 1.000.- pro m² hinfällig - im Gegenteil, aufgrund der oben erwähnten Punkte muss nach monetärer Bewertung dieser Fakten hier ein Abschlag von 100.000 EUR für die verlorenen Grundrisse festgestellt werden.

In der Anlage übermittle ich Ihnen anbei die Flächenliste It. Einreichung vom 19.12.2022 und die adaptierte Flächenliste It. ÖNORM, zu Ihrer Verwendung.

Der Differenz der Flächen des Einreichplans zu der Flächenaufstellung It. ÖNORM beträgt – 18,66 m².

Berechnung der Kaufpreisnachzahlungsverpflichtung It. Nachtrag z. Kaufvertrag v. 21.01.2022:

Nettofläche Gesamt Neubau It. Einreichplanung 690,43 m²

Abzüglich Nutzfläche Altbestand Nebengebäude 139,80 m²

Tatsächliche Mehrfläche Zubau 550,63 m²

Mehrfläche 550,63 x € 500.- € 275.315.-

Abzüglich Abschlag nicht zeitgemäße Nutzung

Altbestand Hauptgebäude € 100.000.-

Kaufpreiserhöhungsbetrag € 175.315.-

Bitte um Prüfung und Feedback.

Mit Schreiben vom 21. März 2024 zeigte sich der Kläger mit dieser Abrechnung nicht einverstanden und begehrte einen nachzuzahlenden Kaufpreisrest von EUR 563.995,00.

Am 5. April 2024 leitete der Kläger die E-Mail des K* L* vom 11. März 2024 und sein Antwortmail vom 21. März 2024 an den Beklagten weiter und hielt unter anderem fest wie folgt:

Vorweg übermittle ich durch Weiterleitungen an Sie:

A) das Mail des Herrn E* (…) an mich vom 11.03.2024 samt den mir damit überlassenen Anlagen und zwar

a) den Bescheid der Marktgemeinde I* vom 18.12.2022 (…) und

b) zwei Flächenaufstellungen der von der Käuferin beigezogenen Architekten J*, eine mit "Stand: Einreichung 19.12.2022", die andere mit "Stand: Nutzfläche It. ÖNorm" sowie

B) mein Mail an Herrn E* (...) vom 21.03.2024, in dem ich die sohin aktuelle Situation und die daher restl. an mich zu zahlenden Kaufpreisteilbeträge ausführlich dargestellt habe, auf das bis heute keine Reaktion erfolgte.

Da sich die von mir hiemit angesprochene "Garantie für Nachzahlung Kaufpreiserhöhungsbetrag gemäß Kaufvertrag (...) bzw. Nachtrag zum Kaufvertrag (…)“ wie laut schriftlicher Zusage der G* (...) ausschließlich auf die gem. dem oben zitierten Bescheid der Marktgemeinde I* nun unter anderem gegebene Möglichkeit zur Erweiterung der Netto-Wohnnutzfläche durch einen von der Käuferin künftighin erst noch zu schaffenden Zu bzw Neubau auf der ggst. Realität bezieht, ist für Sie als Treuhänder nur diese von Interesse.

Nach der Seite 2 der oben schon zitierten "Flächenaufstellung Stand Einreichung 19.12.2022" der J*, die auf den "Neubau-10 Wohnungen" abstellt, weist diese in Summe die Möglichkeit zur Schaffung einer zusätzlichen Wohnnutzfläche von 691,91 m² aus (wobei auch insoweit die "Summe Loggia von 138,51 m²" zu Recht nicht berücksichtigt wurde).

Multipliziert man die bewilligte Erweiterung der Nettowohnnutzfläche durch den Zu- bzw Umbau um 691,91 m² mit dem hiefür pro m² nachzuzahlenden Betrag von Euro 500,00 errechnet sich ein dafür noch aufzubringender Restkaufpreis von Euro 345.955,00. Selbst wenn man die "Flächenaufstellung Stand Neufläche It Ö-Norm" zu Grunde legen sollte, wonach diese minimal kleiner, nämlich nur 690,43 m² statt 691,91 m² wäre, ändert sich am Gesagten insoweit nichts, als auch in diesem Fall der nachzuzahlende Kaufpreis jedenfalls höher ist, als der von der G* (nur) garantierte Betrag von Euro 300.000,00.

Ich bitte also, die ggst. Garantie als Treuhänder abzurufen, den Betrag von Euro 300.000,00 als Treuhänder zu vereinnahmen, mit meiner Steuerberatung (…) abzuklären, ob und wieviel hievon an ImmoEst anfällt (…), eine allfällige Immo-Est abzuführen und den danach verbleibenden Rest dieses zweiten Teilkaufpreises meinem Konto (…) gutzubringen.

Der Text des Punktes 4. "Kaufpreis u. dessen Berichtigung" im Kaufvertrag vom 21.01.2022 auf dessen Seite 6 oben, der laut Seite 4 unten des Nachtrages vom 18.05.2022 unverändert aufrecht blieb, (...) ist so zu verstehen, dass nicht der Notar abzuklären/festzustellen hätte, um wieviel m² die Nettowohnnutzfläche durch einen Zu- bzw Neubau auf der ggst. Liegenschaft vergrößert werden kann, sondern dies einvernehmlich durch die Parteien geschehen sein müsste. Genau letzteres ist jüngst dadurch erfolgt, dass die Käuferin mir eine bis auf Hundertstel m² genaue Flächenaufstellung u.a. über die durch den Neu- bzw. Zubau auf der ggst. Immobilie neu zu schaffende Nettowohnnutzfläche zumittelte und ich diese dadurch als richtig anerkannte, dass ich die Berechnung des mir daher insoweit u.a. noch zustehenden Restkaufpreises darauf abstellte. Sie müssen also bitte nur die Richtigkeit meiner Multiplikation überprüfen, wonach sich bei 691,91 m² möglicher Erweiterung der Wohnnutzfläche durch einen Zu- bzw Neubau zu a Euro 500 m² dafür dieser Teilrestkaufpreis von Euro 345.955,00 ergibt.

Die zitierte Vertragspassage ist nicht etwa so zu verstehen, dass der Notar und Treuhänder einer Vertragspartei das ihr Zustehende nur mit Zustimmung der anderen zahlungsunwilligen Partei zukommen lassen könne, - die natürlich nie gegeben wird, - zumal der Notar als Vertragsverfasser auf die Rechte und Interessen beider Parteien zu achten hatte.

Der Beklagte antwortete mit E-Mail vom 23. April 2024, dass die Anforderung von weiteren Kaufpreisteilen gemeinschaftlich geschehen müsse und für ihn die Vertragssache schon seit längerer Zeit abgeschlossen sei. Er sei nicht Schiedsrichter oder einseitiger Parteienvertreter in dieser Vertragssache und habe keine zweiseitige Information über das Vorliegen des Tatbestandes gemäß Vertragspunkt 3. des Kaufvertrags über die Erhöhung des Kaufpreises. Der Beklagte erhielt vom Geschäftsführer der C* keine Angaben oder Unterlagen in Bezug auf eine erweiterte Wohnnutzfläche oder gar eine Anweisung zu einem Abruf der Bankgarantie, weder mündlich noch schriftlich.

Eine übereinstimmende Parteienabsicht dahingehend, dass ein Abruf der Bankgarantie und eine Auszahlung des (gesamten oder teilweisen) bankgarantierten Betrags auch einseitig durch Anweisung (nur) des Verkäufers erfolgen könnte/sollte, kann nicht festgestellt werden.

Im Verfahren ** des Landesgerichts Leoben (idF: Parallelverfahren) begehrt der Kläger von der C* als der Erstbeklagten und E* als dem Zweitbeklagten EUR 247.795,00 samt Zinsen und von der C* die Erteilung einer Anweisung an den Treuhänder, den bankgarantierten Betrag von EUR 300.000,00 abzurufen. Darüber hinaus wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung des Inhalts gestellt, die C* zu verpflichten, dem Treuhänder den Auftrag zur unverzüglichen Vornahme des Abrufs des bankgarantierten Betrags von EUR 300.000,00 und dessen Verwahrung auf einem Notartreuhand-Anderkonto zu erteilen.

Der Kläger begehrt den Beklagten schuldig zu erkennen, „die von ihm dem Kläger gegenüber im Zusammenhang mit dem erfolgten und von ihm unter Selbstberechnung der Grunderwerbssteuer, Eintragungsgebühr und (bislang nicht angefallenen) Immobilienertragssteuer (Immo-ESt) durchgeführten Verkauf der EZ **, KG **, Bezirksgericht Krems an der Donau, übernommene Treuhandverpflichtung durch Abruf des von der (nunmehr) H* eGen mit deren am 31. Juli 2025 erlöschenden Garantie vom 7. Juli 2022 zugesagten Betrags von EUR 300.000,00 und Überweisung auf ein Notartreuhand-Anderkonto sowie Auszahlung des (nach Abführung einer hievon einzubehaltenden ImmoESt) gemäß den Absätzen 3 und 4 des Punktes 3. des Nachtrags vom 18. Mai 2022 zum Kaufvertrag vom 21. Jänner 2022 verbleibenden Kaufpreiserhöhungsbetrags an den Kläger zu erfüllen“.

Gleichzeitig begehrte er die Erlassung der einstweiligen Verfügung, zur Sicherung des geltend gemachten Anspruchs dem Beklagten den Auftrag zu erteilen, „die unvertretbare Handlung des Abrufs des von der G* eGen mit deren am 31. Juli 2025 erlöschenden Garantie vom 7. Juli 2022 zugesagten Betrags von EUR 300.000,00 vorzunehmen und diesen auf einem Notartreuhand-Anderkonto bis zur rechtskräftigen Entscheidung in diesem Verfahren zu verwahren“. Da die Bankgarantie am 31. Juli 2025 erlösche, sei zu besorgen, dass sonst die gerichtliche Verfolgung oder Verwirklichung des eingeklagten Anspruchs, insbesondere durch eine Veränderung des bestehenden Zustands, vereitelt oder erheblich erschwert werden würde und die einstweilige Verfügung zur Abwendung des drohenden unwiederbringlichen Schadens des Verlusts der durch die Bankgarantie gegebenen Sicherheit, jedenfalls den Restkaufpreis auch tatsächlich zu erhalten, nötig erscheine.

Der Beklagte habe die treuhändige Abwicklung der Verträge übernommen, seine Treuhandverpflichtung jedoch nur hinsichtlich des jedenfalls zu zahlenden Kaufpreises von EUR 750.000,00 und der Verbücherung des Eigentumsrechts der Käuferin erfüllt. Nach dem Vertragswerk solle der Kaufpreis, wenn die Bewilligung (der Ausweitung von 1.600m² auf 2.800m²) zur Gänze erteilt werde, sich um EUR 600.000,00 erhöhen bzw bei teilweiser Bewilligung um EUR 500,00 pro m². Die 1.600 m² hätten sich auf die Gesamtfläche und nicht auf die Wohnnutzfläche bezogen, die ein Hotel gar nicht habe. Zur hälftigen Besicherung des allfälligen Kaufpreiserhöhungsbetrags von EUR 600.000,00 sei vereinbart worden, dass die Käuferin eine Bankgarantie eines österreichischen Kreditinstituts über EUR 300.000,00 beim Beklagten hinterlege. Der Geschäftsführer der C* habe mit Mail vom 11. März 2024 selbst zugestanden, dass die durch den Zu- bzw Neubau erzielbare zusätzliche Nettowohnnutzfläche 691,91 m²betrage. Multipliziere man diese Flächenerweiterung mit dem pro m² nachzuzahlenden Kaufpreis von EUR 500,00, errechne sich eine Kaufpreisnachzahlung von EUR 345.955,00. Der Beklagte verweigere die Erfüllung seiner Treuhandverpflichtung (Abruf der Bankgarantie) zu Unrecht. Der Nachtrag sei nicht mit dem Beklagten ausgehandelt worden, sondern in mehreren Telefonaten direkt zwischen Dr. F* und dem Geschäftsführer der Käuferin. Es sei Parteienabsicht gewesen, dass, sobald zwischen den Parteien abgeklärt worden sei, wie groß die Nutzfläche sei, der Beklagte einen Abruf der Bankgarantie und die Auszahlung an den Kläger vornehme. Eine Bankgarantie, die nur mit der Zustimmung oder gar einem aktiven Tun des Schuldners abgerufen werden könne, wäre von vornherein sinnlos und unbrauchbar. Die im Vertrag genannte Einvernehmlichkeit beziehe sich nicht auf die Anweisung des Notars, sondern auf die Abklärung betreffend die Nutzfläche. Die „Anweisungsklausel“ sei so zu verstehen, dass nicht der Notar abzuklären/festzustellen habe, um wie viel m²die Nettowohnnutzfläche durch einen Neu- bzw Zubau vergrößert werden könne, sondern, dass dies einvernehmlich durch die Parteien geschehen müsse. Die Verträge würden keine Regelung dazu enthalten, wie diese einvernehmliche Abklärung zu erfolgen habe. Die Abklärung sei durch Übermittlung der Pläne durch die Käuferin und seine Zustimmung erfolgt. Durch das Mail des Geschäftsführers der C* vom 11. März 2024 habe der Beklagte eine zweiseitige einvernehmliche Information über das Vorliegen des Tatbestands, der gemäß Vertrag zur Zahlung des Restkaufpreises führe. Es sei nie davon die Rede gewesen, dass die Käuferin dem Abruf der Bankgarantie zustimmen müsse. Er hätte dem niemals zugestimmt, zumal ihm dadurch die Verfügungsmöglichkeit über den bankgarantierten Betrag entzogen worden wäre. Der von der C* vorgenommene Abzug von pauschal EUR 175.000,00 sei nicht einmal abstrakt nachvollziehbar, weil die eine Nachzahlungsverpflichtung mit der anderen nichts zu tun habe. Der letzte Halbsatz der „Anweisungsklausel“ sei unverständlich und gemäß § 869 ABGB nicht zu beachten. Die Verträge seien über Auftrag der Käuferin erstellt worden. Jede darin enthaltene undeutliche Äußerung gehe zu ihrem Nachteil. Im Parallelprozess habe die C* bestätigt, dass die Erteilung einer Anweisung an den Treuhänder durch sie nicht nur nicht notwendig, sondern nicht einmal möglich sei. In eventu werde eingewandt, dass der relevante Textteil im Kaufvertrag sittenwidrig bzw gröblich benachteiligend zu seinen Lasten im Sinne des § 879 ABGB sei.

Der Beklagte wendet ein, er habe den Treuhandauftrag nicht verletzt. Er habe keine Möglichkeit, die Bankgarantie bei der H* abzurufen. Eine solche Vorgehensweise würde den Bestimmungen des Kaufvertrags bzw des Nachtrags widersprechen und zu seiner Haftung führen. Zwischen dem Kläger und der C* sei vereinbart worden, dass eine Anforderung der Bankgarantie oder eine Auszahlung des Betrags nur dann erfolgen könne und dürfe, wenn ihm eine auf Basis einer Vereinbarung formulierte schriftliche Erklärung vorliege, aus der sich ergebe, dass die Abrufung der Bankgarantie bzw eine Auszahlung vorzunehmen sei. Laut Vertragstext hätten die Vertragsparteien den Beklagten einvernehmlich anzuweisen. Ob nachträglich ein Kaufpreis zu leisten sei, obliege der Klärung durch die Vertragsparteien. Er könne nicht wissen, ob diese Voraussetzungen gegeben seien. Zwischen den Parteien sei die Frage der Fälligkeit und das Ausmaß anQuadratmetern, welches für einen Restkaufpreis zu berücksichtigen sei, strittig. Die Zustimmung zu einem Plan sei zu wenig, um eine Anweisung vornehmen zu können. Der Vertreter des Klägers habe sämtliche Verträge einer Prüfung unterzogen. Es sei für alle Beteiligten klar gewesen, dass er als Notar nur dann handeln dürfe, wenn eine im Einvernehmen festgelegte Mitteilung an ihn erfolge. Sittenwidrigkeit sei nicht gegeben. Auch das Klagebegehren im Parallelverfahren ergebe nur Sinn, wenn der Kläger selbst davon ausgehe, dass eine Anweisung an ihn, den Beklagten, nur im Einvernehmen zwischen den Streitparteien erfolgen könne. Die Bankgarantie sei mit 31. Juli 2025 befristet, sodass Gefahr in Verzug nicht gegeben sei. Die beantragte einstweilige Verfügung diene nicht der Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens.

Mit der angefochtenen Entscheidung weist das Erstgericht das Klagebegehren und den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung ab. Es trifft die auf den Urteilsseiten 6 bis 16 ersichtlichen Feststellungen. Rechtlich geht es davon aus, dass die abgeschlossene Treuhandvereinbarung klar formuliert sei, nämlich dass die Vertragsparteien „einvernehmlich (…) eine entsprechende Vereinbarung treffen und den Notar und Treuhänder anweisen“ würden. Ausgehend von der klaren Formulierung bedürfe es keiner Auslegung. Eine vom Wortlaut abweichende Parteienabsicht habe nicht festgestellt werden können. Entsprechend dem Vertragstext sei gewollt gewesen, dass die Parteien einvernehmlich dem Notar eine Anweisung zur weiteren Vorgangsweise erteilen würden, nämlich dahingehend, in welchem Umfang die erlegten Sicherheiten auszuzahlen seien. Eine solche einvernehmliche Anweisung ergebe sich aus der geführten Mailkorrespondenz nicht. Die Vereinbarung sei weder gröblich benachteiligend noch sittenwidrig. Der Umstand, dass dadurch die Verkäuferin (gemeint: die Käuferin) eine Anweisung an den Treuhänder unberechtigt verweigern könnte, führe nicht zur Nichtigkeit der Vertragsbestimmung, weil dem Kläger die Möglichkeit offenstehe, diese auf Zuhaltung des Vertrags in Anspruch zu nehmen, was offenbar im Parallelverfahren stattfinde. Es seien daher sowohl das Hauptbegehren als auch der Sicherungsantrag abzuweisen.

Gegen die Abweisung des Hauptbegehrens und des Sicherungsantrags wenden sich die Berufung und der Rekurs des Klägers aus den Rechtsgründen der „fehlenden Sachverhaltsfeststellung, des sekundären Feststellungsmangels und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung“ mit den Anträgen, das Urteil dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde, in eventu dieses aufzuheben und die Rechtssache zu ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen, und die einstweilige Verfügung antragsgemäß zu erlassen.

Rechtliche Beurteilung​

I. Vorbemerkungen:

Die „Streitgegenstände“ des Verfahrens in der Hauptsache und über den Sicherungsantrag sind verschieden. In der Hauptsache geht es um den Anspruch selbst, im Sicherungsverfahren um dessen (prozessuale) einstweilige Sicherung, unter Umständen auch einstweilige Durchsetzung oder Regelung (König/Weber, Einstweilige Verfügungen⁶ Kap 6 Rz 6.67 [Stand 1.1.2022, rdb.at]). Abweichend von der vierwöchigen Berufungsfrist beträgt die Rekursfrist lediglich 14 Tage (§ 402 Abs 3 EO). Bei gemeinsamer Ausfertigung der einstweiligen Verfügung mit der Entscheidung in der Hauptsache – wie hier – gilt jedoch deren längere Rechtsmittelfrist (König/Weber aaO Rz 6.81; 4 Ob 127/16d), sodass alle Rechtsmittelschriften rechtzeitig sind.

II. Zur Berufung

1. Der unter einem gestellte Antrag, eine Berufungsverhandlung anzuberaumen, war zurückzuweisen, weil ein derartiges Antragsrecht gemäß § 480 Abs 1 ZPO nicht besteht und die Entscheidung, ob eine Berufungsverhandlung erforderlich ist, im Ermessen des Berufungsgerichts liegt (RS0127242) und dieses eine solche nicht für erforderlich hält.

2. Werden ergänzende Feststellungen begehrt, liegt darin die Geltendmachung eines vermeintlich sekundären Feststellungsmangels, der qualitativ der Rechtsrüge zuzuordnen ist (RS0043304 [T 6]; RS0043603 [T 7]). Der Kläger bekämpft die Entscheidung somit insgesamt ausschließlich aus dem Rechtsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung.

3. Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317).

3.1. Der Kläger begehrt die ergänzende Feststellung, wonach er die Parteiabsicht gehabt habe, dass ein Abruf der Bankgarantie und eine Auszahlung des gesamten oder teilweisen bankgarantierten Betrags auch durch Anweisung nur des Verkäufers erfolgen könnte/sollte. Zudem begehrt er die Feststellung, dass der Beklagte den Kaufvertrag und den Nachtrag über Auftrag der Käuferin errichtet habe.

3.2. Die einseitigen Vorstellungen des Klägers und die Frage, wer den Beklagten als Notar letztlich mit Errichtung des Kaufvertrags und den Nachtrag beauftragt hat, sind aus folgenden Gründen unerheblich:

4.1. Bei Auslegung von Verträgen ist nach § 914 ABGB nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften, sondern die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Für die Auslegung von Willenserklärungen ist daher nicht die Vorstellung der Vertragsschließenden maßgeblich, sondern es ist ausgehend vom buchstäblichen Sinn des Ausdrucks die Absicht der Parteien zu erforschen (7 Ob 76/19f). Die Auslegung der Erklärung ist am Empfängerhorizont zu messen (RS0017915; RS0017797). Dabei sind die aus der Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage durch einen redlichen und verständigen Menschen zu verstehen war; es ist also auf konkrete Umstände, namentlich auf den Geschäftszweck und die Interessenlage Bedacht zu nehmen (RS0113932 [T1]). Die maßgeblichen Auslegungskriterien müssen dem Vertrag selbst oder den ihn begleitenden relevanten Umständen zu entnehmen sein (RS0113932 [T2, T5]), wobei immer das Gesamtverhalten der am Vertragsschluss beteiligten Personen und der Zweck der von ihnen abgegebenen Erklärungen zu berücksichtigen ist (RS0017807). Wird eine übereinstimmende abweichende Parteienabsicht nicht festgestellt, so ist bei der Auslegung des Vertrags von dessen Wortlaut auszugehen (RS0017831).

4.2. § 915 Satz 2 ABGB, wonach bei zweiseitig verbindlichen Verträgen eine undeutliche Äußerung zum Nachteil desjenigen erklärt wird, der sich derselben bedient hat, ist dagegen subsidiär anzuwenden und kommt nur in Ermangelung eines ermittelbaren Erklärungsinhalts zum Tragen (RS0017951), wenn die Ermittlung der erklärten Absicht der Parteien ohne eindeutiges Ergebnis geblieben ist (RS0109295; RS0017951; RS0017778; RS0017957).

5. Dem Erstgericht ist zuzustimmen, dass bereits nach den Regeln des § 914 ABGB ein klares Auslegungsergebnis erzielt werden kann, sodass die Auslegungsregel des § 915 ABGB gar nicht zum Tragen kommt.

5.1. Entgegen den Berufungsausführungen ist der letzte Halbsatz der „Anweisungsklausel“ im Punkt 4b des Kaufvertrags nicht unverständlich, sondern klar und eindeutig. Es lässt sich dem Wortlaut eindeutig entnehmen, dass Käuferin und Verkäufer über den laut Punkt 4b des Kaufvertrags einzubehaltenden bzw auszuzahlenden Teil des Betrags von EUR 600.000,00 einvernehmlich eine Vereinbarung treffen und den Notar und Treuhänder anweisen müssen. Unbekämpft steht fest, dass eine gemeinsame vom Wortlaut abweichende Parteiabsicht nicht festgestellt werden kann, weshalb es beim Wortlaut zu bleiben hat.

5.2. Der Umstand, dass nicht geregelt ist, wie eine solche einvernehmliche Vereinbarung und Anweisung zu erfolgen hat, macht den Wortlaut nicht unverständlich, weil das dispositive Recht dazu Lösungen bietet. In Frage käme zwar auch eine konkludente Vereinbarung und gemeinsame Anweisung nach § 863 ABGB. Davon kann jedoch nach dem Sachverhalt keine Rede sein, weil das Verhalten der Käuferin (Übermittlung von Plänen, Mail vom 11. März 2024) nicht dahin verstanden werden kann, dass „mit Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund, daran zu zweifeln, übrigbleibt (vgl RS0014424)“, sie habe sich mit dem Kläger auf eine bestimmte „Mehrfläche“ und somit einen bestimmten Mehrbetrag in Bezug auf Punkt 4b des Kaufvertrags einigen und den Beklagten zum Abruf der Bankgarantie für diesen Betrag anweisen wollen. Es fehlt hier schon an der grundsätzlichen Einigung über die „Mehrfläche“, welche die Parteien des Kaufvertrags in der Korrespondenz unterschiedlich berechnen, zumal offensichtlich Auffassungsunterschiede dahin bestehen, ob es beim „Ausgangswert“ für den Altbestand von 1600m² auf die „bloße Fläche“ oder die „Nutzfläche“ ankommt.

5.3.1. Die „Anweisungsklausel“ (die im Übrigen zwischen dem Kläger und der Käuferin vereinbart wurde und nur indirekt Auswirkungen auf den Treuhandvertrag hat) ist auch nicht für den Kläger gröblich benachteiligend oder sittenwidrig, hat er doch durch die Bankgarantie jedenfalls den Nachweis der Liquidität der Käuferin bis zum Juli 2025 und die Möglichkeit, einen allfälligen zusätzlich zustehenden Kaufpreis auf diesem Weg bis dahin einbringlich zu machen, erhalten. Die Verpflichtung der Käuferin, eine Bankgarantie zur Besicherung des allfälligen Kaufpreiserhöhungsbetrags laut Punkt 4c des Nachtrags zu hinterlegen, ist im übrigen nicht mit Ende Juli 2025 befristet. Sofern der Kläger die Rechtsmeinung vertritt, die vertraglichen Voraussetzungen im Verhältnis zur Käuferin für deren Mitwirkung bei der Anweisung des Beklagten seien gegeben, stand und steht es ihm frei, die Mitwirkung zivilgerichtlich gegenüber der Käuferin geltend zu machen, was er im Parallelverfahren auch tat, worauf schon das Erstgericht zutreffend hinweist. Entgegen den Berufungsausführungen hat der Kläger dort gegenüber der Käuferin nicht nur den nicht bankgarantierten Teil geltend gemacht, sondern auch seinen Anspruch auf Mitwirkung der Käuferin bei der Anweisung an den Beklagten in Bezug auf den Abruf der Bankgarantie.

5.3.2. Der Sachverhalt zur in der Berufung zitierten Entscheidung 3 Ob 562/78 i (Sittenwidrigkeit einer Vereinbarung, wonach auch ein berechtigter Rücktritt nur mit Zustimmung des Verkäufers erfolgen könne) ist nicht vergleichbar, weil dort durch die erforderliche Zustimmung des Verkäufers ein gesetzliches Rücktrittsrecht eingeschränkt wurde. Bei der Beurteilung, was eine "gröbliche" Benachteiligung des Vertragspartners ist, ist zwischen jenen Fällen, für die der Gesetzgeber dispositive Regeln aufgestellt hat, und allen übrigen Fällen zu unterscheiden. Ein Abweichen vom dispositiven Recht wird unter Umständen schon dann eine gröbliche Benachteiligung des Vertragspartners sein können, wenn sich für die Abweichung keine sachliche Rechtfertigung ergibt (RS0016914 [T2]). Hier gibt es keinen gesetzlichen Anspruch des Klägers gegenüber der Käuferin auf die Möglichkeit einer einseitigen Anweisung an den Beklagten auf Abruf der Bankgarantie.

5.3.3. Im Übrigen würde sich selbst bei Sittenwidrigkeit der „Anweisungsklausel“ daraus nicht die Rechtsfolge ergeben, dass der Beklagte im Rahmen seiner Treuhandverpflichtung über einseitige Anweisung des Klägers einen Abruf der Bankgarantie vornehmen müsste.

6. Die Ausführungen des Klägers zum Wesen einer Bankgarantie sind irrelevant, weil sich die Abstraktheit der dreipersonalen Bankgarantie auf die Kaufvertragsparteien und die garantiegebende Bank (als Dritten) – und nicht auf den Notar als Treuhänder – bezieht.

7. Hier ist nur der Umfang der Verpflichtung des Beklagten im Rahmen der Treuhandvereinbarung laut Punkt 5. des Kaufvertrags, welche durch den Nachtrag nicht verändert wurde, zu beurteilen. Danach hat er den Kaufvertrag treuhändig abzuwickeln, was er - soweit ihm bisher möglich – getan hat. Mangels Anweisung (auch) durch die Käuferin oder eines diese Willenserklärung ersetzendes Urteils ist er bisher nicht zum Abruf der Bankgarantie ermächtigt und daher auch nicht verpflichtet.

8. Zusammenfassung, Bewertung, Kosten, Zulassung

8.1. Das Erstgericht hat das Klagebegehren mangels einer Verpflichtung des Beklagten, im Rahmen des Treuhandauftrags einen Abruf der Bankgarantie vorzunehmen, zu Recht abgewiesen; der Berufung kommt kein Erfolg zu.

8.2. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO. Der Kläger hat dem Beklagten die Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen. Auf Grund der Verbindungspflicht nach § 22 RATG stehen dem Beklagten keine gesonderten Kosten für die Rekursbeantwortung im Provisorialverfahren, wohl aber ein Zuschlag von 25% analog Anm 4 zu TP 3 RATG zu der für die Berufungsbeantwortung gebührenden Entlohnung zu (1 Ob 25/04i; 2 Ob 73/13v; Obermaier, Kostenhandbuch⁴ Rz 1.555f; König/Weber, aaO Rz 6.132/1).

8.3. Der Bewertungsausspruch beruht auf § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO und orientiert sich am Garantiebetrag, dessen Abrufung vom Kläger begehrt wird.

8.4. Da keine Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zu lösen war, kam die Zulassung der ordentlichen Revision nicht in Betracht.

III. Zur Einstweiligen Verfügung

1. Zur Sicherung anderer Ansprüche als Geldforderungen – wie hier – können einstweilige Verfügungen nach § 381 EO getroffen worden, wenn zu besorgen ist, dass sonst die gerichtliche Verfolgung oder Verwirklichung des fraglichen Anspruchs vereitelt oder erheblich erschwert werden würde (Z 1), oder wenn derartige Verfügungen zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erscheinen (Z 2).

2. Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 381 EO setzt jedenfalls die Behauptung und Bescheinigung eines (bestimmten) Anspruchs sowie einer konkreten Gefährdung (Verfügungsinteresse) voraus (1 Ob 44/24p; 7 Ob 16/23p; König/Weber, Einstweilige Verfügungen⁶ Rz 6.5 [Stand 1.1.2022, rdb.at]). Die fehlende Bescheinigung des Anspruchs kann auch nicht durch eine Sicherheitsleistung (§ 390 Abs 1 EO) ersetzt werden (vgl König/Weber, aaO Rz 5.3).

3. Ob im Hinblick auf den Ablauf der Bankgarantie erst am 31. Juli 2025 eine konkrete Anspruchsgefährdung vorliegt, und ob die einstweilige Verfügung allenfalls an der Rückführbarkeit scheitert (vgl König/Weber, aaO Rz 3.36 FN 691; Rz 2.53ff; 3.85ff), muss schon deshalb nicht erörtert werden, weil bereits die Bescheinigung des Anspruchs durch den Kläger fehlt, wie die Ausführungen zur Berufung (Punkt II. der Rechtsmittelentscheidung), auf welche verwiesen wird, zeigen.

4. Dem Rekurs muss daher ein Erfolg versagt bleiben.

5. Hinsichtlich der Kosten der Rekursbeantwortung wird auf die Kostenentscheidung zur Berufung verwiesen (§ 393 Abs 1 EO; §§ 41, 50 ZPO; vgl 2 Ob 73/13v).

6. Der Bewertungsausspruch orientiert sich am Garantiebetrag, der hinter dem Sicherungsanspruch steht (§§ 78, 402 Abs 4 iVm §§ 500 Abs 2 Z 1, 526 Abs 3 ZPO).

7. Der ordentliche Revisionsrekurs ist mangels einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 528 Abs 1 ZPO iVm § 78, 402 EO nicht zulässig.

IV. Zum Kostenrekurs:

Das Erstgericht verpflichtet den Kläger zum Ersatz der Kosten des Beklagten und bestimmt diese mit EUR 11.468,28 (darin EUR 1.911,38 Umsatzsteuer). Es honoriert unter anderem die beiden Schriftsätze vom 19. September 2024 (ON 27 und ON 28) nicht, weil sie nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig gewesen seien. Die Streitverkündung und das Vorbringen hätten bereits in einem vorbereitenden Schriftsatz zuvor erfolgen können. In der zweiten Eingabe habe der Beklagte nur bekanntgegeben, dass die Adresse des E* in der ersten Eingabe vom selben Tag falsch gewesen sei.

Der Beklagte erhebt eine „Berufung im Kostenpunkt bzw einen Kostenrekurs“ mit dem Antrag, ihm Kosten von insgesamt EUR 13.311,18 (somit um EUR 1.842,90 mehr) zuzuerkennen. Er wendet sich gegen die Nichthonorierung „des Schriftsatzes vom 18. September 2024, eingelangt am 19. September 2024“. Er habe die Streitverkündung an E* nicht vorher einbringen können, weil vorerst die Vorgangsweise mit der Haftpflichtversicherung habe abgeklärt werden müssen. Zudem sei mit diesem Schriftsatz auch noch die Einvernahme des Mag. K* von der G* eGen beantragt worden, was sich erst nach Studium aller ergänzend erhaltenen Unterlagen als notwendig herausgestellt habe und zwar vor dem Hintergrund, dass dieser Zeuge hätte bestätigen können, dass „der Notar als Treuhänder nur dann entsprechende Anweisungen geben dürfe, wenn eine einvernehmliche Anweisung durch die Vertragspartner erfolge“. Inhaltlich wendet er sich somit gegen die Nichthonorierung des Schriftsatzes ON 27 und erhebt ungeachtet der Bezeichung des Rechtsmittels einen Rekurs (vgl RS0036258).

Der Kläger erstattet eine Rekursbeantwortung.

Der Rekurs ist nicht berechtigt:

1. Sämtliche Kosten sind generell gemäß § 41 Abs 1 erster Satz ZPO nur unter der Voraussetzung ersatzfähig, dass sie notwendig und zweckmäßig aufgewendet wurden (Obermaier, Kostenhandbuch⁴ Rz 1.240). Ist es daher möglich, mit kostensparenderen Handlungen das gleiche Ergebnis zu erzielen, können nur jene Kosten beansprucht werden, die einen gleichen Zweck mit geringerem Aufwand erreicht hätten (RS0035774; vgl RS0082636; Obermaier aaO Rz 1.241). Bei Schriftsätzen ist dabei generell zu erfragen, ob das darin enthaltene Vorbringen oder Beweisanbot ohne Nachteil bereits in der vorangegangenen Tagsatzung, in einem früheren Schriftsatz oder in der nächsten Tagsatzung hätte erstattet werden können (2 Ob 41/15s; 3 Ob 172/97h).

2. Hier war dem Beklagten sein Prozessstandpunkt und der Text der Verträge (Notwendigkeit einer einvernehmlichen Vorgehensweise durch Käufer und Verkäufer) von Beginn des Verfahrens an bekannt, sodass davon auszugehen ist, dass Zeugen zu diesem Thema bei ordnungsgemäßer Prozessvorbereitung bereits in der Klagebeantwortung hätten geführt werden können. Dass ihm dieser Zeuge nicht bekannt gewesen wäre, behauptet der Beklagte nicht. Die Auslegung der Verträge auf Basis deren Wortlauts ist im Übrigen eine einem Zeugenbeweis nicht zugängliche rechtliche Beurteilung.

3. Auch die Streitverkündung an E* hätte bereits zu einem früheren Zeitpunkt, etwa gemeinsam mit der Streitverkündung an die C* (ON 9) erfolgen können. Die Solidarhaftung des Geschäftsführers der C* war nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten in der Streitverkündung bereits in den von ihm selbst verfassten Verträgen geregelt; die Beilage ./B (der Nachtrag), aus welcher der Beklagte das rechtliche Interesse an der Streitverkündung ableitete, musste ihm schon zu Prozessbeginn bekannt gewesen sein. Die (im Rekurs neu behauptete) notwendige Beiziehung der Haftpflichtversicherung vor der Streitverkündung war für das Erstgericht zum maßgeblichen Zeitpunkt seiner Kostenentscheidung nicht ersichtlich und liegt in der Sphäre des Beklagten. Zudem war die Haftpflichtversicherung offensichtlich auch mit der Streitverkündung an die C* einverstanden, die Solidarhaftung und mögliche Einbindung auch des Geschäftsführers aus denselben Gründen hätte wohl schon anlässlich dessen mit ihr erörtert werden können.

4. Dem Rekurs kommt somit keine Berechtigung zu.

6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Kostenrekursbeantwortungen sind (nur) nach TP 3A Z 5 lit b RATG zu honorieren, weshalb die vom Kläger nach TP 3B RATG verzeichneten Kosten zu reduzieren waren.

7. Der Revisionsrekurs ist nach § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.