OGH 9ObA102/04x

Spruch:

Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Arbeitsrechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die Klägerin kündigte das mit der Beklagten seit 1982 bestehende Hausbesorgerdienstverhältnis samt näher bezeichneter Dienstwohnung infolge Wegfalls des Hausbesorgerpostens zum 31. 1. 2003 gerichtlich auf. Der Gekündigten wurde aufgetragen, die Dienstwohnung zu räumen und bis zum 31. 1. 2003 geräumt zu übergeben. Die gerichtliche Aufkündigung wurde der Beklagten am 22. 10. 2002 eigenhändig zugestellt.

Die Beklagte erhob dagegen Einwendungen und behauptete - soweit im gegenwärtigen Verfahrensstadium relevant - die Verfristung der Aufkündigung; sie sei ihr erst am 22. 10. 2002 zugestellt worden. Der Kündigungsgrund werde von der Klägerin lediglich vorgeschoben. Es sei nicht ihre Aufgabe darzutun, wie das gegenständliche Arbeitsverhältnis rechtlich zu qualifizieren sei.

Die Klägerin machte ergänzend geltend, dass sie das Arbeitsverhältnis der Beklagten vorsichtshalber auch zum 31. 3. 2003 aufgekündigt habe, weil es möglich sei, dass es ungeachtet seiner Bezeichnung doch nicht als Hausbesorgerdienstverhältnis zu qualifizieren sei. Es werde deshalb in eventu auch die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin zur Beklagten infolge Aufkündigung mit 31. 3. 2003 beendet und die Kündigung mit 31. 3. 2003 wirksam sei.

Die Beklagte replizierte, dass die Aufkündigung per 31. 3. 2003 nicht rechtswirksam sei; im Übrigen sei sie fristwidrig.

Über erstgerichtliche Erörterung einer “Einschränkung" des Klagebegehrens “aus prozessökonomischen Gründen" änderte die Klägerin ihr Hauptbegehren von einer Kündigung zum 31. 1. 2003 auf eine Kündigung zum 31. 3. 2003.

Das Erstgericht erkannte schließlich mit Urteil zu Recht, dass das Hausbesorgerdienstverhältnis zwischen den Parteien infolge Kündigung der Klägerin mit 31. 3. 2003 beendet sei und trug der Beklagten auf, die Dienstwohnung binnen 14 Tagen von allen beweglichen Sachen zu räumen und der Klägerin geräumt zu übergeben. Unter Zugrundelegung der getroffenen Feststellungen ging es rechtlich davon aus, dass zwischen den Parteien ein Hausbesorgerdienstverhältnis vorgelegen sei, das die Klägerin unter Einhaltung der 3-monatigen Kündigungsfrist nach § 18 HbG rechtzeitig aufgekündigt habe. Die Kündigung sei nach § 18 Abs 6 lit d HbG berechtigt, weil der Hausbesorgerposten aufgelassen worden sei.

Über Berufung der Beklagten änderte das Berufungsgericht das Ersturteil dahin ab, dass es die gerichtliche Aufkündigung des Hausbesorgerdienstver- hältnisses aufhob und das Feststellungsbegehren, dass das Hausbesorgerdienstverhältnis zwischen den Parteien infolge Kündigung der Klägerin mit 31. 3. 2003 beendet und die Kündigung mit 31. 3. 2003 wirksam sei, sowie das Räumungsbegehren abwies. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil keine Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO zu lösen gewesen seien. Die Beklagte rüge zu Recht, dass eine Änderung des Kündigungstermins im Aufkündigungsverfahren unzulässig sei. Die unzulässigerweise vom 31. 1. 2003 auf 31. 3. 2003 geänderte Aufkündigung sei daher aufzuheben (§ 572 ZPO) und das Räumungsbegehren abzuweisen. Das “Eventualbegehren" müsse nicht gesondert abgewiesen werden, weil es seinem Inhalt nach kein anderes Begehren als das Hauptbegehren sei, sondern diesem nur eine andere rechtliche Qualifikation des Arbeitsverhältnisses zugrunde liege. Dass zwischen den Parteien ein Hausbesorgerdienstverhältnis bestanden habe, sei aber zwischen den Parteien in erster Instanz immer unstrittig gewesen. Schließlich wären hilfsweise gestellte Klageansprüche, soweit ihnen kein Hausbesorgerdienstverhältnis zugrunde liege, im besonderen Aufkündigungsverfahren gemäß § 227 Abs 1 Z 2 ZPO unzulässig.

Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass dem Hauptbegehren, allenfalls dem Eventualbegehren, stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragte, der außerordentlichen Revision nicht Folge zu geben.

Die außerordentliche Revision ist zufolge Fehlbeurteilung der rechtlichen Konsequenzen der gegenständlichen Änderung des Kündigungstermins zulässig; sie ist auch iSd gestellten Eventualantrags berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nach § 503 Z 2 ZPO und eine Aktenwidrigkeit nach § 503 Z 3 ZPO liegen nicht vor. Diese Beurteilung bedarf keiner näheren Begründung (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO). Wenn auch die Klägerin im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens offenbar gewisse Zweifel befielen, ob das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien tatsächlich ein Hausbesorgerdienstverhältnis gewesen sei, weshalb sie das Arbeitsverhältnis in eventu nochmals kündigte, gab sie ihr Vorbringen, dass es sich um ein Hausbesorgerdienstverhältnis gehandelt habe, nicht auf. Die Beklagte bestritt auch ihrerseits gar nicht das Vorliegen eines Hausbesorgerdienstverhältnisses, sondern beschränkte sich auf den Hinweis, es sei nicht ihre Aufgabe darzutun, wie das gegenständliche Arbeitsverhältnis rechtlich zu qualifizieren sei. Die Annahme des Berufungsgerichtes, dass in erster Instanz unstrittig gewesen sei, dass ein Hausbesorgerdienstvertrag abgeschlossen worden und die Beklagte als Hausbesorgerin iSd HbG tätig gewesen sei, ist daher weder mangelhaft noch aktenwidrig.

Die Vorschriften des Hausbesorgergesetzes (HbG), BGBl 1970/16, gelten für das privatrechtliche Dienstverhältnis von Hausbesorgern (§ 1 Abs 1 HbG), wenn es wie im vorliegenden Fall vor dem 1. 7. 2000 abgeschlossen wurde (§ 31 Abs 5 HbG). Es besteht kein Grund, ein Studentenheim vom Geltungsbereich des HbG auszunehmen, zumal hier keiner der Ausnahmefälle des § 1 Abs 2 HbG vorliegt. Die im Studentenheim wohnenden Studenten sind zweifellos “Hausbewohner" iSd § 2 Z 2 HbG, demnach also Personen, die im Haus wohnen oder zu wohnen berechtigt sind. Hausbesorger iSd HbG sind Personen, die sowohl die Reinhaltung als auch die Wartung und Beaufsichtigung eines Hauses im Auftrag des Hauseigentümers gegen Entgelt zu verrichten haben (§ 2 Z 1 HbG). Die Bezeichnung des Hausbesorgerdienstvertrags ist dabei ohne rechtliche Bedeutung; für die rechtliche Qualifikation ist vielmehr der Inhalt der Vereinbarung maßgebend (RIS-Justiz RS0062853 ua). Wer die genannten wesentlichen Hausbesorgerpflichten kumulativ übernommen hat, erlangt die Stellung eines Hausbesorgers. Dabei ist dem Gesetz aber auch dann entsprochen, wenn nicht alle diese Dienstpflichten im vollen Umfang zu erfüllen sind (RIS-Justiz RS0062815). Umgekehrt schließt aber auch der Umstand, dass über die gewöhnlichen Reinigungs-, Wartungs- und Beaufsichtigungspflichten hinaus noch weitere Betreuungs- und Beaufsichtigungsarbeiten auszuführen sind, die Qualifikation als Hausbesorger nicht aus (4 Ob 20,21/82 ua). Die Koppelung des Hausbesorgerdienstverhältnisses mit anderen Verträgen, so mit einem Dienst- oder Mietvertrag, ist ebenfalls insofern unerheblich, als die zwingenden Vorschriften des HbG jedenfalls Anwendung zu finden haben, wenn die vorgenannten wesentlichen Vertragsmerkmale kumulativ vorliegen (Tades, Hausbesorger- und Hausbetreuerrecht⁵ § 2 HbG EB zu Z 1; 9 ObA 215/94).

Dem Hausbesorger ist eine Dienstwohnung unentgeltlich einzuräumen, die bestimmten, in § 13 Abs 1 HbG näher beschriebenen Voraussetzungen zu entsprechen hat. Ist das Dienstverhältnis wie im vorliegenden Fall ohne Zeitbestimmung eingegangen worden, so kann es von jedem Teil zum Ende eines Kalendermonats durch Kündigung gelöst werden (§ 18 Abs 3 HbG). Die Kündigungsfrist beträgt für den Hauseigentümer sechs Wochen und erhöht sich nach zehnjähriger Dauer des Dienstverhältnisses auf drei Monate (§ 18 Abs 4 lit a HbG). Steht dem Hausbesorger eine Dienstwohnung zu, so kann der Hauseigentümer nur aus erheblichen Gründen kündigen. Solche liegen beispielsweise vor, wenn der Hausbesorgerposten überhaupt aufgelassen wird (§ 18 Abs 6 lit d HbG). Ist dem Hausbesorger eine Dienstwohnung eingeräumt, so hat die Kündigung des Dienstverhältnisses durch den Hauseigentümer gerichtlich zu erfolgen. Hiebei sind die Bestimmungen der §§ 562 bis 564 und 567 bis 575 ZPO über das Verfahren bei Streitigkeiten aus Bestandverträgen sinngemäß anzuwenden. Der die Kündigung erklärende Hauseigentümer hat in dieser Erklärung die Gründe hiefür kurz anzuführen; andere Gründe kann er später nicht mehr geltend machen. Die gerichtlichen Aufträge bilden unter den Voraussetzungen des § 1 Z 4 EO einen Exekutionstitel (§ 22 HbG).

Die gerichtliche Aufkündigung gemäß § 562 Abs 1 ZPO hat nach überwiegender Auffassung eine Doppelnatur; sie bezeichnet nicht nur den verfahrenseinleitenden Schriftsatz des Kündigenden, sondern auch das auf Grund einer solchen Prozesshandlung erlassene Mandat des Gerichtes. Nach § 562 Abs 1 Satz 2 ZPO hat die gerichtliche Aufkündigung auch den Kündigungstermin, also die Angabe des Zeitpunktes, in welchem der Bestandvertrag endigen soll, zu enthalten. In ihrer materiellrechtlichen Funktion beendet die Aufkündigung als rechtsgestaltende Erklärung das Bestandverhältnis zum angegebenen Zeitpunkt. In ihrer prozessualen Funktion ist die Aufkündigung ein verfahrenseinleitender Akt, der dem Aufkündigenden schließlich einen Exekutionstitel nach § 1 Z 4 EO für die Übernahme bzw Übergabe des (ehemaligen) Bestandobjekts verschaffen soll (Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht²¹ § 33 MRG Anm 9). Im Kündigungsstreit ist über die Rechtswirksamkeit der Aufkündigung, also über die Wirkung zu entscheiden, die die Rechtsgestaltungserklärung des Aufkündigenden im Zeitpunkt ihres Zugangs an den Aufkündigungsgegner herbeiführte (6 Ob 585/81; 6 Ob 206/97f; 1 Ob 217/98p ua), wobei die Termine und Fristen des § 560 ZPO gesetzliche (§ 570 ZPO), auch den Kündigenden bindende Notfristen sind (5 Ob 549/95; 1 Ob 284/99t ua).

Die gerichtliche Aufkündigung ist daher eine Bewirkungshandlung, die einerseits unmittelbar zur Erlassung des gerichtlichen Mandats nach § 562 Abs 1 ZPO führen und andererseits als materiellrechtlicher Gestaltungsakt gegenüber dem Kündigungsgegner die Beendigung des Bestandverhältnisses bewirken soll. Darin und in der für einen Exekutionstitel gebotenen Formstrenge ist der dogmatische Hintergrund der herrschenden Auffassung zu erblicken, dass der in der Aufkündigung angeführte Kündigungstermin einer nachträglichen Ergänzung oder Berichtigung grundsätzlich nicht zugänglich ist, es sei denn, es wäre bloß ein - dogmatische Grundsätze naturgemäß nicht berührender - offenkundiger Ausdrucks- oder Schreibfehler zu beheben (Fasching IV 648 f; Würth/Zingher/Kovanyi aaO § 33 MRG Anm 10; 7 Ob 598/78; 5 Ob 549/95; 4 Ob 2239/96k; 6 Ob 206/97f; 3 Ob 24/98w; 1 Ob 284/99t; 6 Ob 9/02w; RIS-Justiz RS0041688 ua).

Durch diese Erwägungen wird die Ansicht des Erstgerichtes und der kündigenden Klägerin widerlegt, es wäre nach Erhebung von Einwendungen im Kündigungsstreit möglich, aus “prozessökonomischen Gründen" den nicht mit einem offenkundigen Ausdrucks- oder Schreibfehler behafteten Kündigungstermin vom 31. 1. 2003 auf den 31. 3. 2003 zu ändern. Die Frage, ob es sich dabei um eine “Einschränkung" des Klagebegehrens handle, stellt sich zufolge Unzulässigkeit der Änderung des Kündigungstermins nicht.

Anders als in 1 Ob 284/99t, wo die Aufkündigung zufolge zweier unzulässig bedingter Kündigungstermine als rechtsunwirksam aufgehoben wurde, weil gar kein zulässiger Kündigungstermin vorlag, gebietet hier der unzulässige Versuch der Klägerin, den ursprünglich zulässigen Kündigungstermin 31. 1. 2003 nachträglich zu ändern, keine Notwendigkeit, die gerichtliche Aufkündigung zum 31. 1. 2003 als rechtsunwirksam aufzuheben, welchen Standpunkt die Klägerin nunmehr in ihrer Revision zutreffend einnimmt; unwirksam ist hier also lediglich die versuchte Änderung des Kündigungstermins. Auf die Überlegungen der Revisionswerberin zur Frage einer allfälligen Zustimmung der gekündigten Partei zur nachträglichen Änderung des Kündigungstermins durch die kündigende Partei braucht nicht eingegangen werden, weil keine derartige Zustimmung vorlag. Im Gegenteil wendete die Beklagte schon bei der erstmaligen Geltendmachung des neuen (zweiten) Kündigungstermins 31. 3. 2003 im Rahmen des Eventualbegehrens dessen Rechtsunwirksamkeit und Fristwidrigkeit ein.

Aufzuheben sind die beiden vorinstanzlichen Urteile wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung: das Ersturteil, weil es fälschlich davon ausging, dass eine nachträgliche Änderung des Kündigungstermins aus “prozessökonomischen Gründen" zulässig wäre; das Berufungsurteil, weil es zwar richtig die Unzulässigkeit der Änderung des Kündigungstermins erkannte, hieraus jedoch nicht die richtigen Schlüsse zog.

In dem das Verfahren über die Einwendungen gegen die gerichtliche Aufkündigung erledigenden Urteil ist auszusprechen, ob und inwieweit die Aufkündigung als wirksam erkannt oder aufgehoben wird (§ 572 ZPO). Da bisher noch keine meritorische Entscheidung über die Aufkündigung zum 31. 1. 2003 erfolgte, ist das Verfahren in die erste Instanz zurückzuverweisen. Im fortgesetzten Verfahren wird, worauf schon das Berufungsgericht zutreffend hinwies, zu beachten sein, dass gemäß § 227 Abs 1 Z 2 ZPO mehrere Ansprüche des Klägers gegen denselben Beklagten, auch wenn sie nicht zusammenzurechnen sind (§ 55 JN), nur dann in derselben Klage geltendgemacht werden können, wenn für sämtliche Ansprüche dieselbe Art des Verfahrens zulässig ist; dies gilt auch für Eventualbegehren (5 Ob 580/82; RIS-Justiz RS0037665 ua). In einem Kündigungsverfahren nach den §§ 560 ff ZPO kann daher ein im allgemeinen Verfahren zu erhebender Anspruch nicht als Eventualbegehren gestellt werden (Fasching in Fasching/Konecny² III § 227 ZPO Rz 15; 8 Ob 636/92 ua).

Weshalb die Beklagte meint, die ihr am 22. 10. 2002 zugestellte gerichtliche Aufkündigung des Hausbesorgerdienstverhältnisses zum 31. 1. 2003 wäre “verfristet", begründet sie nicht näher. Es genügt daher der Hinweis, dass unbefristete Hausbesorgerdienstverhältnisse von jedem Teil zum Ende eines Kalendermonats durch Kündigung gelöst werden können (§ 18 Abs 3 HbG) und die Kündigungsfrist für den Hauseigentümer nach zehnjähriger Dauer des Dienstverhältnisses drei Monate beträgt (§ 18 Abs 4 lit a HbG); diese Frist wurde von der Klägerin eingehalten. Ein näheres Eingehen auf die weiteren Einwendungen der Beklagten ist im gegenwärtigen Verfahrensstadium entbehrlich.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.