OGH 9Ob25/07b

Spruch:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.011,32 bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung (darin EUR 335,22 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Klägerin stützte ihr gegen die vormals zweit- und nunmehr alleinbeklagte Partei erhobenes Klagebegehren auf einen zwischen den Streitteilen zustande gekommenen Werkvertrag über von der Beklagten zu erbringende Werkleistungen. Zur Begründung der internationalen Zuständigkeit berief sie sich primär auf Art 5 Nr 1 lit b EuGVVO. Die Streitteile haben als Erfüllungsort J***** vereinbart, sodass die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes gegeben sei. Zudem sei die internationale Zuständigkeit auch in Art 6 und Art 23 EuGVVO begründet.

Die Beklagte wendete die internationale Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts ein und bestritt das Zustandekommen des von der Klägerin behaupteten Werkvertrages. Auch die anderen in Anspruch genommenen Zuständigkeitsgründe seien nicht gegeben.

Das Erstgericht schränkte das Verfahren auf die Frage der Zuständigkeit ein und führte ein umfangreiches Beweisverfahren durch. Auf der so gewonnenen Grundlage erklärte es sich für örtlich unzuständig und wies die Klage zurück. Es ging davon aus, dass zwischen den Streitteilen kein Vertrag zustande gekommen sei. Daher sei Art 5 Nr 1 EuGVVO nicht anwendbar. Auch die anderen geltend gemachten Zuständigkeitstatbestände seien nicht verwirklicht.

Das Rekursgericht änderte diese Entscheidung iS der Verwerfung der Einrede der mangelnden örtlichen (internationalen) Zuständigkeit ab und trug dem Erstgericht auf, das Verfahren unter Abstandnahme vom herangezogenen Zurückweisungsgrund fortzusetzen. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Nach dem Vorbringen der Klägerin sei der mit der Beklagten abgeschlossene Werkvertrag über die Errichtung einer Deckenkonstruktion im Sprengel des Erstgerichtes zu erfüllen gewesen.

Erhebe die Beklagte eine Unzuständigkeitseinrede, sei nicht mehr allein von den zuständigkeitsbegründenden Tatsachenbehauptungen der klagenden Partei auszugehen; vielmehr seien auch die von der Beklagten in der Einrede vorgebrachten Umstände zu prüfen. Eine solche Prüfung habe nach Lehre und Rechtsprechung aber zu unterbleiben, wenn die die (internationale) Zuständigkeit begründenden Tatsachen zugleich auch Anspruchsvoraussetzung seien („doppelrelevante Tatsachen"). In diesen Fällen habe die Entscheidung über die Zuständigkeit nur auf Grund der Angaben der klagenden Partei zu erfolgen, um nicht die Zuständigkeitsprüfung mit einer weitgehenden Sachprüfung zu belasten. Die Vorschrift des Art 5 Nr 1 EuGVVO sei auch zur Klärung der Frage maßgebend, ob der Vertrag zustande gekommen sei, weil die Bestimmung seine Bedeutung verlöre, wenn eine der Parteien nur das Nichtbestehen des Vertrages zu behaupten bräuchte, um die Zuständigkeit auszuschalten.

Hier stelle die Frage des Abschlusses eines Werkvertrags eine derartige „doppelrelevante Tatsache" dar, sodass der Einwand der Beklagten, es sei kein Werkvertrag zustande gekommen, nicht zu prüfen gewesen sei. Vielmehr seien der Entscheidung über die Zuständigkeit nur die Angaben der Klägerin zugrunde zu legen. Nach derem allein maßgebenden Vorbringen sei für ihren aus dem mit der Beklagten abgeschlossenen Werkvertrag abgeleiteten vertraglichen Schadenersatzanspruch wegen Leistungsverzugs die internationale Zuständigkeit des Erstgerichtes gegeben, weil auch bei einer Leistungsstörung iSd Art 5 Nr 1 lit b EuGVVO jener Ort Erfüllungsort sei, an dem die Leistung nach dem Vertrag erbracht worden sei oder hätte erbracht werden müssen. Dem Erstgericht sei daher die Fortsetzung des Verfahrens aufzutragen. Sollte sich herausstellen, dass der anspruchsbegründende Vertrag weiterhin nicht erweislich sei, führe dies nicht zur (nochmaligen) Zurückweisung, sondern - vorausgesetzt, dass auch sonstige Klagegründe nicht greifen - zur Abweisung der Klage.

Der Revisionsrekurs sei zuzulassen, weil Rechtsprechung zur Frage der Berücksichtigung der Einwendungen der Beklagten im Zuständigkeitsstreit bei „doppelrelevanten Tatsachen" nach deren Abklärung durch das Erstgericht nicht vorliege. Zudem sei die Frage der Zulässigkeit des Revisionsrekurses noch nicht endgültig geklärt.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs der Beklagten.

Die Klägerin beantragt, den Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise, ihm nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Zur Zulässigkeit des Revisionsrekurses:

Der Oberste Gerichtshof hat in zahlreichen Entscheidungen ausgesprochen, dass der Revisionsrekurs gegen die Bejahung einer Prozessvoraussetzung durch das Rekursgericht absolut unzulässig ist. Begründet wurde dies jeweils mit einer Analogie zu den Anfechtungsbeschränkungen des § 519 ZPO: Demnach wäre es untragbarer Wertungswiderspruch, wenn zwar die Verwerfung einer Nichtigkeitsberufung aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht angefochten werden könnte (RIS‑Justiz RS0043405), ein inhaltsgleiches Rechtsschutzbegehren im Rekursverfahren aber einer Überprüfung in dritter Instanz zugänglich wäre (RIS‑Justiz RS0054895; zuletzt etwa 10 Ob 102/05f; 10 ObS 116/06s; 7 Ob 189/06d; Zechner in Fasching/Konecny² § 503 ZPO Rz 75). Einige dieser Entscheidungen betrafen die Prozessvoraussetzung der inländischen Gerichtsbarkeit (so etwa 6 Ob 300/05v; 6 Ob 67/05d; 9 Ob 42/05z; 3 Ob 11/06y). In diesen Fällen führte die analoge Anwendung des § 519 ZPO dazu, dass Entscheidungen der Rekursgerichte, die die inländische Gerichtsbarkeit in Abänderung der erstgerichtlichen Entscheidung bejaht und die Unzuständigkeitseinrede des jeweiligen Beklagten verworfen hatten, durch Revisionsrekurs nicht angefochten werden konnten.

Schon die Entscheidung 8 Ob 48/02w formulierte Bedenken gegen diese Rechtsprechung und zeigte auf, dass der Oberste Gerichtshof in einer Reihe weiterer Entscheidungen eine vom Rekursgericht verneinte Nichtigkeit meritorisch behandelt oder die Zurückweisung des Revisionsrekurses mit dem Mangel einer erheblichen Rechtsfrage begründet hatte.

In jüngster Zeit hat der 4. Senat des Obersten Gerichtshofs Zweifel an der analogen Anwendung der Anfechtungsbeschränkungen des § 519 ZPO im Rekursverfahren geäußert und eine Übernahme dieser Rechtsprechung in das außerstreitige Verfahren abgelehnt (4 Ob 12/06b = EvBl 2006/127). Schon für das streitige Verfahren stelle sich die Frage, ob die eine Nichtigkeit verneinende abändernde Rekursentscheidung der Verwerfung einer Nichtigkeitsberufung so ähnlich sei, dass eine Gleichbehandlung erforderlich werde. Werde nämlich eine Nichtigkeitsberufung verworfen, so stimmten Erst‑ und Berufungsgericht in der Beurteilung der zugrunde liegenden Rechtsfrage überein. Das entspreche der Wertung des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO, wonach die Bestätigung eines Beschlusses in der Regel zur Unzulässigkeit eines Revisionsrekurses führe, da die mit übereinstimmenden Entscheidungen verbundene höhere Richtigkeitsgewähr einen Ausschluss der weiteren Überprüfung rechtfertige. Bei einer abändernden Rekursentscheidung treffe diese Erwägung aber nicht zu (4 Ob 12/06b = EvBl 2006/127).

Wohl aus diesen Überlegungen hat kurze Zeit später der erste Senat des Obersten Gerichtshofs in einem vergleichbaren Fall den Revisionsrekurs gegen eine abändernde Rekursentscheidung als zulässig erachtet und die Klagezurückweisung des Erstgerichtes wiederhergestellt (1 Ob 73/06a = EvBl 2006/137).

In weiterer Folge hat der 4. Senat diese Überlegungen in seiner Entscheidung 4 Ob 218/06x vom 21. 12. 2006 fortgeschrieben: Demnach fehle die Basis für den von der Rechtsprechung gezogenen Analogieschluss. Bei der Verwerfung einer Nichtigkeitsberufung werde die Vorgangsweise des Erstgerichts zumindest im Ergebnis gebilligt, während das bei der Abänderung einer Klagezurückweisung nicht der Fall sei.

Schließlich hat auch der 6. Senat in seiner Entscheidung vom 21. 12. 2006, 6 Ob 276/06s, den von der oben zitierten Rechtsprechung gezogenen Analogieschluss abgelehnt. Er verwies auf die oben wiedergegebenen Überlegungen des 4. Senats und wies darauf hin, dass auch andere Senate des Obersten Gerichtshofs schon bisher in vergleichbaren Fällen ‑ wenngleich ohne ausdrückliche Ablehnung der gegenteiligen Rechtsprechung ‑ den Revisionsrekurs gegen eine abändernde Rekursentscheidung für zulässig erachtet und entweder die Klagezurückweisung des Erstgerichts wiederhergestellt (so etwa die schon oben zitierte Entscheidung 1 Ob 73/06a = EvBl 2006/137) oder die Entscheidung, mit der das Rekursgericht die Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit und der Unzuständigkeit verworfen hatte, meritorisch bestätigt haben (5 Ob 312/01w; 5 Ob 188/03p; 6 Ob 148/04i; 3 Ob 134/06m). Ein zu 2 Ob 106/04h (= EvBl 2006/106) gegen eine abändernde Entscheidung des Rekursgerichts über die inländische Gerichtsbarkeit erhobener Revisionsrekurs wurde mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen. In keinem dieser Fälle hat der Oberste Gerichtshof eine analoge Anwendung der Anfechtungsbeschränkungen des § 519 ZPO in Erwägung gezogen. Angesichts dieser Entscheidungen ging der 6. Senat davon aus, dass sich zur Frage der Zulässigkeit eines Revisionsrekurses gegen eine abändernde, die Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit verwerfende Entscheidung des Rekursgerichts eine jüngere Rechtsprechung iSd Ablehnung der analogen Anwendung der Anfechtungsbeschränkungen des § 519 ZPO herausgebildet hat. Zudem berief sich der 6. Senat auf E. Kodek (Rechberger, ZPO3 § 528 Rz 7), der die eingangs zitierte gegenteilige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ebenfalls aus den schon in 4 Ob 12/06b angestellten Überlegungen ablehnt. Auch der 6. Senat kam daher zusammenfassend zum Ergebnis, dass dann, wenn das Rekursgericht in Abänderung der erstgerichtlichen Entscheidung die Prozesseinrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit verworfen hat und kein anderer die Zulässigkeit ausschließender Grund des § 528 ZPO vorliegt, der Oberste Gerichtshof zur Überprüfung der rekursgerichtlichen Entscheidung mit Revisionsrekurs angerufen werden kann. In einem solchen Fall kommt mangels vergleichbarer Ausgangssituation eine analoge Anwendung der Anfechtungsbeschränkungen des § 519 ZPO nicht in Betracht.

Kurz vor den zuletzt wiedergegebenen Entscheidungen des 6. Senats und des 4. Senats hat zwar der 7. Senat in seiner Entscheidung 7 Ob 281/06h vom 20. 12. 2006 die von der früheren Rechtsprechung überwiegend vertretene analoge Anwendung der Anfechtungsbeschränkungen des § 519 ZPO fortgeschrieben. Diese Entscheidung, die allerdings die Zurückweisung einer Wiederaufnahmsklage (mangels Eignung, eine für den Wiederaufnahmswerber günstigere Entscheidung herbeizuführen) betraf, konnte sich mit den erst kurz danach gefällten Entscheidungen 4 Ob 218/06x und 6 Ob 276/06s noch nicht auseinandersetzen und ändert nichts am Befund, dass die jüngere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ein nahezu einhelliges Bild iS der vom 4. und vom 6. Senat vertretenen Auffassung bietet.

Dieser überzeugend begründeten Auffassung schließt sich auch der 9. Senat an.

Der Revisionsrekurs gegen die hier angefochtene Entscheidung ist daher nicht absolut unzulässig; vielmehr hängt seine Zulässigkeit vom Vorliegen einer iSd § 528 Abs 1 ZPO erheblichen Rechtsfrage ab.

Gemäß § 526 Abs 2 ZPO ist der Oberste Gerichtshof bei der Prüfung der Zulässigkeit des Rekurses an die Beurteilung des Gerichtes zweiter Instanz über das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage nicht gebunden. Es war daher aufzugreifen, dass die Entscheidung nicht von einer iSd § 528 Abs 1 ZPO erheblichen Rechtsfrage abhängt.

Zulässigkeit des Revisionsrekurses als erhebliche Rechtsfrage ?

Das Rekursgericht hat den ordentlichen Revisionsrekurs ua mit Hinweis auf die oben erörterten Divergenzen in der Rechtsprechung zur Frage der Zulässigkeit des Revisionsrekurses zugelassen. Diese Frage, zu der ohnedies bereits oben abschließend Stellung genommen wurde, verwirklicht aber keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO. Ihre Beantwortung ist zwar dafür entscheidend, ob das Rechtsmittel als absolut unzulässig zurückzuweisen oder seine Zulässigkeit vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage abhängig ist. Die Entscheidung selbst ist aber nicht iSd § 528 Abs 1 ZPO von dieser Frage abhängig.

Zur Prüfung der internationalen Zuständigkeit

Dass eine Überprüfung der die (internationale) Zuständigkeit begründenden Tatsachen, wenn diese zugleich auch Anspruchsvoraussetzung sind („doppelrelevante Tatsachen"), zu unterbleiben und die Zuständigkeit in diesem Fall nur auf Grund der Angaben der klagenden Partei zu erfolgen hat, entspricht der herrschenden Lehre und Rechtsprechung (RIS‑Justiz RS0116404; zuletzt 1 Ob 74/07z; Burgstaller/Neumayr, IZVR Art 25 EuGVO Rz 18; Ballon in Fasching² § 41 JN Rz 11; Brenn, Europäischer Zivilprozess18 uva) und wird von der Revisionsrekurswerberin auch gar nicht in Frage gestellt. Das Rekursgericht hat dessen ungeachtet den Revisionsrekurs zugelassen, weil Rechtsprechung dazu fehle, ob dies auch dann zu gelten habe, wenn das Erstgericht das Vorliegen des zuständigkeitsbegründenden Sachverhalts dennoch geprüft und verneint habe. Dazu enthält allerdings das Rechtsmittel, das die Darstellung der Rechtslage durch das Rekursgericht als richtig anerkennt, keine schlüssigen Ausführungen. Vielmehr macht die Revisionsrekurswerberin geltend, dass „das Vorbringen der klagenden Partei iVm den vorgelegten Urkunden" nicht geeignet sei, den Abschluss des behaupteten Vertrages darzutun. Die damit angesprochene Frage der Schlüssigkeit des Klagevorbringens ist von vornherein nicht geeignet, die Zulässigkeit des Rechtsmittels darzulegen. Zudem kann nach den iSd obigen Ausführungen allein maßgebenden Tatsachenbehauptungen des Klägers überhaupt nicht zweifelhaft sein, dass der Abschluss eines Werkvertrages schlüssig geltend gemacht wurde. Von einer Unschlüssigkeit, die es notwendig gemacht hätte, die unklare Situation durch Beweisaufnahmen klarzustellen, kann daher von vornherein keine Rede sein.

Im Übrigen hat der Oberste Gerichtshof erst in jüngster Vergangenheit klargestellt, dass dann, wenn der zuständigkeitsbegründende Sachverhalt auch anspruchsbegründend (also „doppelrelevant") ist, eine Klagezurückweisung mangels Nachweises dieses Sachverhaltes auch dann nicht in Betracht kommt, wenn das Erstgericht von den Sachverhaltsbehauptungen des Klägers abweichende Feststellungen getroffen hat. Auch in diesem Fall ist bei der Prüfung der Zuständigkeitsfrage von den Behauptungen des Klägers auszugehen (1 Ob 74/07z).

Zur im Revisionsrekurs behaupteten Nichtigkeit des zweitinstanzlichen Verfahrens

Der Revisionsrekurswerber behauptet, dass das Rekursgericht nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen sei, zumal es - wie der Fertigungsklausel des angefochtenen Beschlusses zu entnehmen sei - als Arbeits- und Sozialgericht entschieden habe. Dieser Vorwurf ist nach den vom Obersten Gerichtshof angestellten Erhebungen unberechtigt. Der in zweiter Instanz tätig gewordene Senat, dem die Sache auf der Grundlage der Geschäftsverteilung zugewiesen wurde, ist sowohl mit allgemeinen Streitsachen als auch mit arbeits- und sozialgerichtlichen Rechtssachen befasst. Dass in der hier entschiedenen allgemeinen Sache in die Fertigungsklausel der Beisatz „in Arbeits- und Sozialrechtssachen" aufgenommen wurde, beruht auf einem offenkundigen Irrtum, der aber nichts daran ändert, dass das Gericht vorschriftsmäßig besetzt war. Auch in diesem Zusammenhang kann von einer die Zulässigkeit des Revisionsrekurs rechtfertigenden Rechtsfrage nicht die Rede sein.

Der Revisionsrekurs war daher als unzulässig zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen.