OGH 7Ob13/01i

Spruch:

Der Rekurs der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihrer Vertreter binnen 14 Tagen die mit S 21.483,-- (hierin enthalten S 3.580,50 USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.

Text

Begründung

Die Klägerin mit Sitz in Deutschland ist im Textilgroßhandel tätig und vertreibt Waren der Firma S***** aus Verona (Italien). Sie ist seit 16. 12. 1998 im Handelsregister München eingetragen. Ihr Alleingesellschafter Nikolai Christian R***** stand mit der Beklagten, welche internationale Transporte durchführt, bereits im Dezember 1997 in Geschäftsbeziehung. Zu dieser Zeit betrieb er noch das Einzelunternehmen P***** GmbH & Co KG in Gründung (im Folgenden kurz: Firma P*****) mit Sitz in Mittenwald (Deutschland), deren Komplementärin die Firma P***** GmbH ebenfalls in Gründung war. Mit Notariatsakt vom 27. 7. 1998 wurde die Klägerin gegründet; mit Sachgründungsbericht vom 7. 9. 1998 samt Nachtrag vom 19. 9. 1998 erfolgte die Einbringung aller Forderungen und Verbindlichkeiten des Einzelunternehmens des Nikolai R*****, Firma P*****, in die Klägerin mit Stichtag 31. 7. 1998.

Der Geschäftskontakt zwischen der Beklagten und Nikolai R***** erfolgte zunächst telefonisch und per Fax, wobei von der Firma P***** ein Briefkopf mit der Aufschrift "P***** Jeans ab Lager" verwendet wurde und auch zunächst eine Telefon- sowie Fax-Nummer in Telfs (Österreich), später auch eine deutsche Telefonnummer angeführt wurden. Die Beklagte hat in der Folge für diese Gesellschaft zwei Transportaufträge vom 19. 12. 1997 und 5. 2. 1998, jeweils vom Raum Verona nach Deutschland, durchgeführt.

Am 3. 3. 1998 erhielt die Beklagte einen weiteren Auftrag der Firma P***** per Fax, wonach sie 10 Paletten Textilien am 5. 3. 1998 von der Firma S***** bei Verona abholen und zur Firma A***** nach Hall i. T. bringen sollte, von wo aus der Weitertransport vorgesehen war. Dieser Auftrag wurde telefonisch dahingehend modifiziert, dass von den 10 Paletten 6 an die A*****, eine Palette an eine Anschrift in Oberhofen und drei Paletten an die Firma E***** in Bad Salzuflen (Deutschland) ausgeliefert werden sollten. Die für die Firma E***** bestimmten drei Paletten wurden dieser von der beklagten Partei am 9. 3. 1998 auftrags- und ordnungsgemäß zugestellt.

In einem mit 5. 3. 1998 datierten Fax hatte die Firma P***** die Beklagte zwar ua angewiesen, diese drei Paletten zunächst bei der Beklagten in Innsbruck "verbleiben zu lassen" und erst dann nach Bad Salzuflen zur Firma E***** zu bringen, nachdem die Auslieferung freigegebenen worden sei, wobei weiters auch auf den Preis von S 700,-- ("wie beim letztenmal") hingewiesen und um Fax-Rückmeldung unter Verwendung eines Vordruckes "ja - wir bestätigen, dass die 10 Paletten wie oben beschrieben, behandelt werden" gebeten wurde. Dieses Fax hatte die Beklagte jedoch (aus nicht mehr näher eruierbaren Gründen) erst am 10. 3. 1998 erhalten und daher nicht mehr im Sinne der Anweisung der Firma P***** disponieren können.

Die Beklagte gab hierauf ebenfalls am 10. 3. 1998 der Firma P***** per Fax bekannt, dass der "Auftrag ordnungsgemäß durchgeführt" worden sei; der wiedergegebene Passus, welcher die Bestätigung enthielt, wonach "die 10 Paletten wie oben beschrieben behandelt werden", wurde dabei allerdings nicht gestrichen.

Die Firma P***** teilte der Firma E***** ihrerseits mit Fax ebenfalls vom 10. 3. 1998 mit, dass die von ihr georderten Jeans beim Spediteur zur Auslieferung bereit stünden und um Begleichung der Rechnungsbeträge mittels Zusendung von 15 Schecks zu je DM 5.100,02, datiert auf jeden Montag ab dem 16. 3. 1998, gebeten wurde. Erst als die geforderten Schecks nicht einlangten und Nikolai R***** die Ware von der Beklagten retourniert bekommen wollte, erlangte er Kenntnis von der bereits erfolgten Auslieferung.

In einer zwischen den Streitteilen am 2. 4. 1998 abgehaltenen Besprechung wurde über die Frage verhandelt, ob dieser Geschehensablauf als Versicherungsfall von der Speditionsversicherung gedeckt sei. Die Beklagte legte der Klägerin nahe, die Waren so rasch wie möglich zurückzufordern, um so eine Schadensminderung erreichen, und erklärte sich bereit, diese auf ihre Kosten nach Innsbruck zu transportieren. Ein förmliches Anerkenntnis der Ansprüche der klagenden Partei erfolgte hiebei seitens der beklagten Partei nicht. Mehrmalige Versuche der Klägerin, Kontakt mit dem Geschäftsführer der Firma E***** aufzunehmen, um ihre Ware zurückzuerhalten, blieben jedoch erfolglos. Ein zwischenzeitlich gestellter Konkurseröffnungsantrag über das Vermögen dieses Unternehmens wurde mangels Masse abgewiesen. Die Klägerin hat ihre Forderungen in diesem Verfahren nicht angemeldet und auch keine Zahlungen erhalten.

Nicht erweislich ist, dass zwischen den Streitteilen (auf Grund der früher abgewickelten Geschäftsfälle) die Allgemeinen Österreichischen Spediteurbedingungen (AÖSp) vereinbart und daher anzuwenden sind.

Mit der am 11. 2. 1999 überreichten Klage begehrte die Klägerin aus dem Titel des Schadenersatzes (darüber hinaus auch aus "jedem weiteren erdenklichen Rechtsgrund") den Betrag des Schillinggegenwertes von DM 76.500,32 = S 538.220,27 samt 7 % Zinsen seit 1. 6. 1998 im Wesentlichen mit der Begründung, die Beklagte habe weisungswidrig und damit in Verletzung ihrer vertraglichen Pflichten die Paletten Jeans zu früh an die Firma E***** ausgeliefert, wodurch der Klägerin ein Schaden in Verlust des Kaufpreises entstanden sei, dessen Bezahlung die Weisung sicherstellen habe sollen. Das weisungswidrige Verhalten sei ein grobes Verschulden, sodass die Beklagte unbeschränkt hafte. Da es sich bei der Klägerin um ein deutsches Unternehmen handle, was der Beklagten am 5. 3. 1998 bekannt gewesen sei, seien die AÖSp zwischen den Streitteilen nicht vereinbart und anwendbar. Vielmehr seien auf die Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien die Bestimmungen der CMR anzuwenden, da grenzüberschreitende Fracht- (und keine Speditions-)verträge geschlossen worden seien, sodass abweichende Vereinbarungen hinsichtlich Haftungsbefreiungen unwirksam seien. Auch sei ein Pauschalpreis nach § 413 HGB vereinbart worden. Eine Verjährung nach CMR liege nicht vor, weil die gegenständliche Klage (gerechnet vom Transportauftrag im März 1998) innerhalb der Einjahresfrist nach Art 32 CMR eingebracht worden sei. Zufolge des grob fahrlässigen Verstoßes gegen die erteilten Weisungen hafte die Klägerin gemäß Art 12 Abs 7 CMR für den gesamten hieraus entstandenen Schaden. Die Beklagte habe bei der Besprechung am 2. 4. 1998 ihren Fehler auch anerkannt und die Deckung durch die Speditionsversicherung zugesichert, sodass der Klageanspruch auch auf diesen Rechtstitel gestützt werde. Die zur Schadensminderung erfolgten Versuche der Klägerin, die Ware zurückzuerhalten, seien trotz ausreichender Anstrengungen erfolglos gewesen, da sich diese Ware nicht mehr beim Empfänger befunden habe. Andererseits habe die Beklagte notwendige Schritte zur Schadensminderung verabsäumt und die Klägerin zu spät von der erfolgten Auslieferung informiert. Auch damit habe sie grob fahrlässig gehandelt. Ihre Organisation sei offenkundig völlig ungeeignet, derartige Weisungen einzuhalten.

Die beklagte Partei beantragte Klageabweisung und wendete - soweit für die Beurteilung durch den Obersten Gerichtshof noch von Wesentlichkeit - ein, die Klägerin sei aktiv nicht legitimiert, da die Beklagte (nur) mit der Firma P***** in Telfs in Geschäftsbeziehung gestanden sei. In den entsprechenden Faxaufträgen sei auch kein Hinweis enthalten gewesen, dass die Firma nicht in Telfs ansässig sei. Die Beklagte habe daher davon ausgehen können, es handle sich bei der Vertragspartnerin um ein österreichisches Unternehmen, weshalb die AÖSp (welche auch bei den früheren Aufträgen vom Dezember 1997 und Februar 1998 als Vertragsgrundlage festgehalten worden seien) auch als Handelsbrauch als vereinbart zu gelten hätten. Erst nach Erfüllung des Auftrages habe die Beklagte erfahren, dass die Firma P***** ihren Firmensitz nach Mittenwald verlegt habe. Entgegen der Darstellung der Klägerin sei der Beklagten beim Auftrag vom 3. 3. 1998 kein Speditionsfehler unterlaufen, da die Zustellung an den Empfänger bereits am 9. 3. 1998 erfolgt sei, während die abweichende Weisung per Fax der Klägerin erst am 10. 3. 1998 zugekommen sei. Die Gegenbestätigung sei nur auf Grund eines Irrtums (des zuständigen Sachbearbeiters) erfolgt. Aus den Bestimmungen der AÖSp, deren Anwendbarkeit sich auch nach IPRG ergebe, ergebe sich die Haftungsfreiheit der Beklagten gemäß §§ 39, 41 AÖSp; für ein bloßes Speditionsversehen habe ihre Speditionsversicherung einzustehen, sodass die Beklagte insoweit auch nicht passiv klagelegitimiert sei. Die Forderung sei auch nach § 64 AÖSp verjährt und wäre im Übrigen nach § 54 lit a Z 2 AÖSp eine ziffernmäßige Beschränkung der Haftung gegeben. Eine Anerkennung der Forderung der Klägerin sei nicht erfolgt. Zwischen den Streitteilen sei nur über die Deckung von Speditionsfehlern durch die Speditionsversicherung gesprochen worden. Die Klägerin habe auch Zahlungen von der Empfängerin erhalten und darüber hinaus auch gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, weil sie ihr allenfalls noch zustehendes Aussonderungsrecht nicht im Konkursverfahren geltend gemacht und auch keine rechtzeitigen Anstrengungen unternommen habe, die Waren zurückzuerhalten, zumal sich die Beklagte bereit erklärt habe, die Rückholung auf ihre Kosten vorzunehmen. Schließlich wurde auch die Höhe der Klageforderung bestritten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Es vertrat rechtlich die Auffassung, dass der geltend gemachte Haftungsanspruch nach Art 12 Abs 7 CMR nicht vorliege, weil zunächst bis zur tatsächlichen Auslieferung (am 9. 3. 1998) ein normaler Transportauftrag ohne Weisung vorgelegen sei, da die Weisung über die Auslieferung erst nachträglich (nämlich am 10. 3. 1998) die Beklagte erreicht habe. Die Beklagte sei daher auf Grund des abgeschlossenen Frachtvertrages lediglich verpflichtet gewesen, die Ware von Italien zur Firma E***** nach Deutschland zu transportieren. Diesen Auftrag habe sie ordnungsgemäß ausgeführt und der Klägerin mit Fax vom selben Tag auch mitgeteilt. Dass sie hiebei den Vordruck der Rückantwort "Paletten wie oben beschrieben behandelt" nicht durchgestrichen und damit der Klägerin nicht mitgeteilt habe, dass die Weisung verspätet eingelangt sei, könne ihr nicht als Verschulden angelastet werden, weil für die Beklagte auf Grund der ordnungsgemäßen Ausführung des Auftrages keine Verpflichtung zu einer derartigen Mitteilung mehr bestanden habe.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei Folge, hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurück. Es sprach weiters aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes. In rechtlicher Hinsicht führte es - zusammengefasst - aus, dass das Vertragsverhältnis zufolge § 413 Abs 1 HGB Frachtrecht unterliege, auf welches die Bestimmungen der CMR primär anzuwenden seien, sodass die §§ 425 ff HGB nur subsidiär und allfällig vereinbarte AÖSp nur so weit anwendbar sein könnten, als diese nicht den CMR-Bestimmungen widersprächen. Dies habe zunächst zur Folge, dass der Anspruch der Klägerin nicht verjährt sei, weil alle im Zusammenhang mit einer der CMR unterliegenden Beförderung entstehenden Ansprüche der Verjährung nach Art 32 CMR unterlägen, auch solche, die an sich nicht auf CMR beruhten. Dass auf Grund einer früheren Auftragsverteilung oder Geschäftsabwicklung der Klägerin bekannt gewesen oder sie darauf hingewiesen worden sei, dass die Beklagte nur auf Basis der AÖSp arbeite und Verträge abschließe und dies seitens der Klägerin unwidersprochen zur Kenntnis genommen worden sei, sei nicht erwiesen worden. Nach den Feststellungen sei aber auch der Haftungstatbestand nach Art 12 Abs 7 CMR nicht erwiesen, weil eine weisungswidrige Vorgangsweise oder eine verspätete Ablieferung des Transportgutes, somit eine "Obhutsverletzung des Frachtführers", nicht feststehe. Die Beklagte habe jedoch deshalb haftungsmäßig einzustehen, weil sie die im Fax der Klägerin enthaltene Passage, wonach die "10 Paletten wie oben beschrieben behandelt worden" seien, objektiv unrichtig bestätigt und weitergeleitet habe; die beklagte Partei habe nämlich auf jeden Fall eine aus dem Geschäftsfall, nämlich dem abgeschlossenen Frachtvertrag, resultierende Interessenswahrungspflicht getroffen, deren Verletzung eine positive Vertragsverletzung darstelle. Diese Vertragsverletzung sei nicht von der CMR erfasst, sondern unterliege den allgemeinen Regeln des anwendbaren nationalen Rechts. Da der Klägerin der Beweis gelungen sei, dass die Beklagte eine objektiv unrichtige Bestätigung mitgeteilt oder auch nicht unverzüglich widerrufen habe, stehe ihre vertragliche Pflichtverletzung fest; den Entlastungsbeweis für ein fehlendes leichtes Verschulden habe sie nicht einmal angetreten, geschweige denn erbracht. Sei der Beklagten aber damit die objektiv unrichtige Faxbestätigung als fahrlässig vorzuwerfen, dann habe sie auch der Klägerin den adäquaten, kausalen positiven Schaden zu ersetzen. Hiezu fehlten jedoch Feststellungen der Höhe nach, weshalb das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben gewesen sei.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof wurde gemäß § 519 Abs 2 ZPO für zulässig erklärt, weil das Vorliegen der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zu bejahen sei, da der dem Erstgericht überbundenen Beantwortung der Rechtsfragen, inwieweit bei einer vertraglichen Pflichtverletzung nach Beendigung des Frachtvertrages die Verjährungsbestimmung des Art 32 CMR anwendbar sei und inwieweit trotzdem die Haftungsgrenzen des Frachtführers nach CMR bei leichter Fahrlässigkeit bei einer derartigen vertraglichen Pflichtverletzung nicht zum Tragen kämen, sodass der Schadenersatzanspruch nach innerstaatlichem Recht zu beurteilen sei, eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme und insbesondere zur letzteren Frage auch eine jüngere höchstgerichtliche Judikatur fehle.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der auf den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Rekurs der beklagten Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und in der Sache selbst im Sinne einer Wiederherstellung des Ersturteiles zu erkennen.

Die klagende Partei hat eine Rekursbeantwortung erstattet, in welcher primär die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels (mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage), in eventu die Bestätigung des bekämpften Aufhebungsbeschlusses beantragt wird.

Der Rekurs ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen nach § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.

Rechtliche Beurteilung​

Den Ausführungen der klagenden Partei in ihrer Rekursbeantwortung, wonach die vom Berufungsgericht als erheblich relevierte Rechtsfrage im Rechtmittel nicht releviert werde und dieses daher (schon) aus diesem Grunde bereits unzulässig sei, ist hiebei zunächst entgegenzuhalten, dass dessen Schwerpunkt zwar in der Behandlung der Frage liegt, ob zwischen den Streitteilen die AÖSp (schwerpunktmäßig kraft Handelsbrauches) anzuwenden seien - was nach Ansicht der Rechtsmittelwerberin zu bejahen sei; damit wird aber auch die Frage der Verjährung tangiert, weil (so das Rechtsmittel abschließend) nach deren § 64 die kurze (sechsmonatige) Verjährungsfrist, welche auch bei grober Fahrlässigkeit Geltung habe, zu greifen hätte. Diejenige ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wonach dann, wenn das Berufungsgericht - an sich zu Recht - ausgesprochen hatte, die ordentliche Revision (oder der Rekurs) an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, das Rechtsmittel aber dann nur solche Gründe geltend macht, deren Erledigung nicht von der Lösung erheblicher Rechtsfragen abhängt, dieses Rechtsmittel trotz der Zulässigerklärung durch das Gericht zweiter Instanz (an dessen Ausspruch der Oberste Gerichtshof ja nicht gebunden ist: § 508a Abs 2 ZPO) zurückzuweisen ist (RIS-Justiz RS0102059), kommt daher hier nicht unmittelbar zum Tragen. Die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO sind jedoch aus anderer Beurteilung nicht gegeben, und damit das Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen:

Dass die CMR auf den gegenständlichen Transportfall anzuwenden sind, wird auch im Rechtsmittel nicht grundsätzlich in Abrede gestellt. Die Übernahme des Gutes zur Beförderung (von Verona in Italien über Hall in Österreich und weiter nach Salzuflen in Deutschland) war jedenfalls Hauptinhalt des Vertrages, weshalb auch von einem Frachtvertrag im Sinne der CMR auszugehen ist (SZ 56/83, 70/142; RS0013944).

Lediglich bei Anwendung der (rechtlich als AGB qualifizierten: Schütz in Straube, HGB I2 Rz 3 zu Anh I zu § 415) AÖSp (denen darüber hinaus jedoch keine normative Wirkung zukommt: SZ 24/108, 26/180, 61/30) wäre jedenfalls von einer Verjährung der klägerischen Ansprüche auszugehen, weil nach der Rechtsprechung (SZ 68/49, 70/142) alle Ansprüche gegen den Spediteur, gleich viel aus welchem Rechtsgrund und unabhängig vom Grad des Verschuldens, in sechs Monaten verjähren. Zwar führt (wiederum nach der Rechtsprechung) die unbeanstandete Annahme eines Hinweises in den Geschäftspapieren (wie Geschäftsbriefen oder Rechnungen) auf die Geltung der AÖSp im Rahmen einer länger dauernden Geschäftsbeziehung unter Umständen zu ihrer schlüssigen Einbeziehung in den Vertrag (SZ 61/30, 69/265; 7 Ob 501/96; 2 Ob 338/97p; RS0102506, 0049394, 0018021, 0049370) - was im Übrigen stets bloß eine Einzelfallbeurteilung wäre (und zwar auch im grenzüberschreitenden Transportverkehr: vgl etwa OLG Bremen VersR 1996, 868). Davon kann jedoch nach den Feststellungen, wie sie das Berufungsgericht ebenfalls übernommen hat, füglich nicht die Rede sein (S 16 des Berufungsurteils). Aber auch der Hinweis auf Weiss,

Der Handelsbrauch, 54 f, muss scheitern: Zwar hat die Beklagte sich auf das tatsächliche Bestehen eines Handelsbrauches schon in erster Instanz berufen und nennt der genannte Autor aaO auch Gutachten der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft in einzelnen von ihm näher zitierten Gerichtsverfahren, wonach die AÖSp als Handelsbrauch qualifiziert wurden, dies jedoch stets für den Bereich der österreichischen Wirtschaft. Darauf kann hier - im Hinblick auf den Sitz der klagenden Partei im Ausland und die Tatsache eines (mehrfach) grenzüberschreitenden Transportgeschehens - ebenfalls keine Rede sein (vgl auch SZ 61/30 bezüglich der in der BRD geltenden Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen zwischen Kaufleuten mit Sitz in der BRD und einem dort ansässigen Spediteur, nicht aber in der Regel im Verhältnis auch zu ausländischen Vertragspartnern, weil es eines ausdrücklichen Hinweises hiefür bedürfte, wovon hier - angesichts des von den Vorinstanzen detailliert festgestellten Schrift- bzw Faxwechsels einschließlich auch der Geschäftsfälle vor dem nunmehr verfahrensgegenständlichen - gerade auch nicht ausgegangen werden kann). Soweit im Rekurs (pauschal und ohne nähere Begründung) in Abrede gestellt wird, dass "§ 413 HGB eine Verweisung auf Frachtrecht enthält", ist ebenfalls auf die ständige Rechtsprechung zu verweisen, wonach dann, wenn § 413 HGB zur Anwendung kommt - diesbezüglich kann gleichfalls auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO) - dies eben auch zur Anwendung der CMR-Bestimmungen (Schütz, aaO Rz 4 zu § 413) und damit zur Unwirksamkeit einer allfälligen Vereinbarung über die Geltung der AÖSp führt (RS0073677); da die CMR eine Beschränkung der Haftung im Sinne der §§ 2, 51 ff AÖSp nicht kennt, wäre eine Vereinbarung über die Anwendung der AÖSp ohnedies nichtig (RS0049343). Dass die Jahresfrist des § 32 Z 1 CMR hier eingehalten wurde, zieht auch die beklagte Partei nicht in Zweifel.

Zumal (nach den insoweit vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen) insbesondere davon auszugehen ist, dass die beklagte Partei - da das vom ursprünglichen Auftrag abweichende Mitteilungsfax, wonach die Weiterlieferung ab Hall erst nach besonderer Freigabe durch die Klägerin hätte erfolgen sollen, erst einen Tag nach der Ablieferung bei der beklagten Partei einlangte und somit nicht mehr berücksichtigt werden konnte - auftragskonform, verspätungs- und verlustfrei die zum Transport übernommenen Paletten am Zielort in Deutschland abgeliefert hat, liegt an sich keiner der in der CMR behandelten (und vom Berufungsgericht damit ebenfalls zutreffend verneinten) Haftungsfälle vor. Insoweit kann damit - zumal dies auch im Rechtsmittel nicht in Frage gestellt wird - abermals auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO). Auch der (bereits in der Klage geltend gemachte) Rechtsgrund eines (konstitutiven) Anerkenntnisses scheidet nach den Feststellungen aus. Darauf wird auch in den nunmehrigen Rechtsmittelschriftsätzen nicht mehr zurückgegriffen.

Die Annahme einer nachvertraglichen Pflichtverletzung - begangen dadurch, dass es die Beklagte unterließ, das (wenngleich verspätet) eingelangte Fax der Klägerin mit der klaren Anweisung, die drei Paletten für die Firma E***** vorerst in Tirol zu belassen und erst nach Freigabe nach Deutschland zu bringen, nicht nur so zu bestätigen, als ob der Auftrag tatsächlich noch nicht abgewickelt worden wäre, sondern auch noch einschließlich des Passus "10 Paletten wie oben beschrieben behandelt", ohne diesen durchzustreichen oder sonst die Klägerin auf die Überholtheit hinzuweisen - ist eine typische Einzelfallbeurteilung (JBl 1987, 782). Den Erwägungen des Berufungsgerichtes hiezu (S 18 f des Berufungsurteils) wird auch im Rekurs nichts Substantielles entgegengesetzt. Das Berufungsgericht hat sich vielmehr zu dieser Frage an die hiezu herrschende Rechtsprechung gehalten: Danach hat jeder Vertragspartner - auch ohne besondere Vereinbarung (SZ 53/164), aus dem Gebot der redlichen und verkehrsüblichen Vertragserfüllung (JBl 1987, 782; SZ 56/185; 3 Ob 68/98s; 1 Ob 93/00h) - auch nach Erfüllung der Hauptleistung dafür zu sorgen, dass dem anderen Teil keine Nachteile entstehen (Binder in Schwimann, ABGB2 Rz 156 zu § 914; Rummel in Rummel, ABGB3 Rz 30 zu § 859 mwN); die Verletzung solcher "nachwirkender Vertragspflichten" bedeutet eine positive Vertragsverletzung, welche bei schuldhaftem Verhalten schadenersatzpflichtig macht (EvBl 1987/50; SZ 54/179). Dass die beklagte Partei in richtiger Reaktion auf das Fax der Klägerin antworten hätte müssen, dass dieses nicht rechtzeitig bei ihr eingelangt ist und inzwischen die Paletten - so wie ursprünglich bestellt - weiter geliefert worden sind, hat sie dabei in erster Instanz selbst nicht grundsätzlich in Abrede gestellt (Schriftsatz ON 4: bloßes "Speditionsversehen", abzuwickeln über ihre Speditionsversicherung; Streitverhandlung ON 20: "Irrtum des zuständigen Sachbearbeiters"). Allerdings hat sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auch darauf berufen, dass es zum Schadensfall auch bei im Sinne des Vorgesagten ordnungsgemäßer Vorgangsweise gleichermaßen gekommen wäre (Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens: siehe hiezu Koziol, Haftpflichtrecht I3 123 FN 274 und Rz 8/60 ff), weil die Klägerin die Waren selbst bei Bejahung eines solchen "Speditionsfehlers" nicht mehr von der Fa. E***** zurückerhalten hätte können (Seite 2 in ON 20 = AS 134). Auch dies wurde vom Berufungsgericht im Rahmen seines in Seite 19 der Entscheidung (AS 237) formulierten Aufhebungsauftrages an das Erstgericht ("Feststellungen zur Kausalität") richtig erkannt und zutreffend ausgeführt.

Damit liegt - zusammenfassend - keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO vor, noch wird eine solche im Rekurs releviert. Einer weitergehenden Begründung bedarf diese Entscheidung nicht (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO; RS0043691).

Da die klagende Partei auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels zutreffend hingewiesen hat, stehen ihr auch die Kosten ihrer Rekursbeantwortung gemäß §§ 41, 50 ZPO zu.