OGH 6Ob191/04p

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die mit 499,39 EUR (darin enthalten 83,23 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte war als Zustellerin beim Postamt B***** beschäftigt. Sie wurde mit Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls nach den §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 130 StGB schuldig erkannt, weil sie der Klägerin fremde bewegliche Sachen in einem insgesamt 2.000 EUR übersteigenden Wert mit dem Vorsatz weggenommen habe, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar nach dem 29. 11. 2001 Warengutscheine im Wert 5.000 EUR und nach dem 14. 12. 2001 Warengutscheine im Wert von 550 EUR. Das Oberlandesgericht Linz änderte dieses Urteil dahin ab, dass der Ausspruch der gewerbsmäßigen Begehung zu entfallen habe, bestätigte aber die Verurteilung wegen schweren Diebstahls.

Die Klägerin begehrte 5.430 EUR als Ersatz für den durch den Diebstahl der Gutscheine entstandenen Schaden und Ausforschungskosten von 1.000 EUR. Die Beklagte habe in ihrer Eigenschaft als Postzustellerin beim Postamt B***** von der Klägerin ausgestellte und von dieser an Filialen versandte Warengutscheine gestohlen. Die Beklagte sei trotz der rechtskräftigen Verurteilung im Strafverfahren, die auch das Zivilgericht binde, nicht bereit, den durch den Diebstahl entstandenen Schaden zu ersetzen. Sie habe die gestohlenen Gutscheine entgegen ihrer Verantwortung nicht an die Klägerin retourniert. Die Klägerin sei nicht in der Lage, die Einlösung der Gutscheine festzustellen. Diese könnten bei sämtlichen Spar-, Interspar- und Hervisgeschäften in ganz Österreich bis 31. 12. 2004 eingelöst werden. Es sei der Klägerin lediglich möglich gewesen, den Kassiererinnen in einigen Filialen Listen über die gestohlenen Warengutscheine auszuhändigen. Es sei reiner Zufall gewesen, dass eine besonders aufmerksame Kassiererin die Beklagte beim Einlösen von Warengutscheinen etwa vier Monate nach dem Diebstahl ertappt habe. Den betreffenden Einkauf im Betrag von 120 EUR habe die Beklagte in bar bezahlt. Im Übrigen sei der Schaden der Klägerin schon durch die Wegnahme der Gutscheine eingetreten, weil damit bereits eine Verbindlichkeit der Klägerin zur Einlösung der Gutscheine entstanden sei. Zwecks Ausforschung des Täters seien der Klägerin Kosten von etwa 2.600 EUR entstanden, wovon ein Teilbetrag von 1.000 EUR geltend gemacht werde.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Es seien zwar im Zeitraum von Oktober 2001 bis Jänner 2002 beim Hauptpostamt B***** eingeschriebene Briefsendungen mit Warengutscheinen, die für verschiedene Geschäfte in B***** bestimmt gewesen seien, abhanden gekommen. Die Beklagte habe aber nur jene Gutscheine einzulösen versucht, bei deren Einlösung sie betreten worden sei. Die Gutscheine als solche hätten keinen Verkehrswert. Da die Gutscheine nicht in den Verkehr gelangt seien, sei der Klägerin kein Schaden entstanden. Die Klageforderung sei deshalb auch nicht fällig. Die Klägerin sei im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht verpflichtet gewesen, durch entsprechende Maßnahmen die Einlösung der Gutscheine zu verhindern, sodass sie am allfälligen Schaden ein gleichteiliges Mitverschulden treffe. Ausforschungskosten seien der Klägerin nicht angefallen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es traf folgende Feststellungen:

Die Beklagte hat als Postzustellerin der Klägerin von dieser ausgestellte Warengutscheine weggenommen, und zwar am 29. 11. 2001 im Wert von 5.000 EUR und am 14. 12. 2001 im Wert von 550 EUR. Die Klägerin lässt ihre Gutscheinserien mit zur Fälschungssicherheit eingebauten 3-D-Bild in großer Zahl von der Österreichischen Staatsdruckerei herstellen. Jeder Gutschein ist mit einer Nummer individualisiert und mit einer Codenummer hinsichtlich des Ausstellungsjahrs gekennzeichnet. Dieser Code ist maschinenlesbar und zeigt an, ob der Gutschein noch gültig oder schon abgelaufen ist. Die Gutscheine werden sowohl von Spar-, Interspar- und Eurosparmärkten als auch von sonstigen Spar-Kaufleuten und von Nebenbetrieben der Klägerin wie der Firma Hervis österreichweit angenommen. Vor allem vor Weihnachten bestellen größere Firmen Gutscheine für ihre Mitarbeiter. Es ist eine derart große Zahl an Gutscheinen im Umlauf, dass ein einzelner Gutschein anhand einer Fehlbestandsliste nur bei besonderer Aufmerksamkeit der Kassiererin erfasst werden kann. Fehlbestandslisten kommen nicht allen Kassiererinnen zur Kenntnis. Solche Listen über die von der Beklagten gestohlenen Gutscheine wurden nur an Sparmärkte in Oberösterreich, Salzburg und Tirol versendet. Die Klägerin wies die Kassiererinnen in Sparmärkten in diesen drei Bundesländern an, auf die Nummern der Gutscheine zu achten und gestohlene Gutscheine bekanntzugeben.

Als die Beklagte am Karsamstag des Jahres 2002 im Intersparmarkt B***** mehrere Gutscheine aus zwei gestohlenen Chargen einlösen wollte, fiel der aufmerksamen Kassiererin auf, dass diese in der Fehlbestandsliste erfasst waren. Die Beklagte bestritt zunächst bei ihrer Einvernahme durch die Gendarmeriebeamten den Vorwurf, Gutscheine aus Postsendungen gestohlen zu haben. Es ist unklar, wie die Beklagte die gestohlenen Gutscheine verwendet hat. Sie wurden jedenfalls nicht an die Klägerin zurückgeschickt. Sie können zum Nennwert eingelöst worden, zur späteren Einlösung zurückbehalten oder vernichtet worden sein. Es besteht jedoch der dringende Verdacht, dass die Gutscheine von der Beklagten "bereits zu Geld gemacht" wurden oder versteckt gehalten werden. Die von der Klägerin aufgewendeten Ausforschungskosten liegen deutlich über den hiefür begehrten Betrag von 1.000 EUR. Im Zusammenhang mit den Versuchen, die Einlösung der Gutscheine zu verhindern, sind der Klägerin allein an Porto, Faxgebühren und ähnlichen Auslagen Kosten von 207 EUR entstanden. Der Mehraufwand beim Inkassovorgang durch Prüfung der Gutscheinnummern ist mit 2.400 EUR anzusetzen. Die Instruktion der Filialleiter verursachte zusätzliche Kosten. Die Post-AG leistete der Klägerin hingegen nur Schadenersatz von insgesamt 2.000 S.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsansicht, dass von dem im Strafurteil angenommenen Schaden auszugehen sei und die Beklagte beweisen hätte müssen, dass dieser Schaden - etwa infolge Vernichtung der Gutscheine - nicht eingetreten sei. Es sei der Klägerin nicht zuzumuten, alle an den Kassen eingelösten Gutscheine, die maschinell hinsichtlich der Einzelnummern nicht lesbar seien, in einem aufwendigen Verfahren über Jahre prüfen zu lassen. Der Betrag von 1.000 EUR für Ausforschungskosten erscheine nach § 273 ZPO durchaus angemessen.

Das Berufungsgericht bestätigt dieses Urteil. Die Warengutscheine seien zwar ungeachtet ihrer wirtschaftlichen Bargeldersatzfunktion rechtlich nicht völlig gleich wie Bargeld zu behandeln. Der mit dem Diebstahl verbundene Übergang der Gewahrsame habe daher nicht unmittelbar einen entsprechenden Schadenseintritt zur Folge gehabt. Dessen ungeachtet seien die betreffenden Gutscheine Wertträger, deren Vorlage in einem entsprechend autorisierten Geschäft Anspruch auf den Erhalt von Waren in dem auf den Gutscheinen aufscheinenden Nominalwert gebe. Bereits das Entstehen einer Verbindlichkeit stelle einen schadensersatzrechtlich relevanten Nachteil am Vermögen dar. In diesem Sinn sei daher ein beim Blankoakzeptanten entstandener Vermögensschaden schon durch die vereinbarungswidrige Begebung eines Wechsels und nicht erst durch die Zahlung der wechselmäßigen Verpflichtung bejaht worden. Aus diesen Erwägungen und infolge der Bindungswirkung der strafgerichtlichen Verurteilung sei abzuleiten, dass der Vermögensnachteil der Klägerin, nämlich ihre Verbindlichkeit zur Einlösung von in der Folge vorgelegten Gutscheinen, schon im Zeitpunkt des Diebstahls der Gutscheine entstanden sei. Deshalb hätte die Beklagte ihrerseits den Nachweis erbringen müssen, dass ein Vermögensschaden der Klägerin tatsächlich nicht eingetreten sei, etwa weil die Gutscheine vernichtet oder zurückgestellt worden seien. Die Revision sei zulässig, weil keine Rechtsprechung zur Frage des Eintritts des Vermögensnachteils beim Diebstahl von derartigen Gutscheinen vorliege.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision der Beklagten ist aus dem vom Berufungsgericht angeführten Grund zulässig. Sie ist aber nicht berechtigt.

Nach ständiger Rechtsprechung ist zwar schon das Entstehen der Verbindlichkeit auf Seiten des Geschädigten ein möglicher, nach dem ABGB zu ersetzender Schaden (RIS-Justiz RS0022568; RS0022518). Mit dem Entstehen einer Forderung des Inhabers eines vom Akzeptanten unterfertigten Blankowechsels lässt sich vorliegender Sachverhalt aber nicht vergleichen, weil dem österreichischen Recht - außerhalb des Wertpapier- und Anweisungsrechts - ein abstraktes Verpflichtungsgeschäft fremd ist (RIS-Justiz RS0014024). Allein aus der Herstellung von Gutscheinen, die noch nicht in Umlauf gebracht wurden, kann nicht die Verpflichtung des Gutscheinausstellers zur Ausfolgung von Waren gegen Vorlage der Gutscheine abgeleitet werden. Wie sich aus dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Parteien ergibt, nahm die Beklagte die Gutscheine an sich, ehe sie von der Klägerin bzw deren Filialen an die in Aussicht genommene Vertragspartner verschenkt oder verkauft wurden. Der unwiderrufliche Anspruch auf Waren des Ausstellers setzt beim "Warengutschein" oder "Geschenkgutschein" grundsätzlich einen rechtswirksamen Güteraustausch voraus, der den Willen des Ausstellers erkennen lässt, jedem Inhaber ohne sonstige Prüfung zur Leistung verpflichtet zu sein (Eccher, Zur Rechtsnatur der Gutscheine, ÖJZ 1974, 337 [341]; vgl SZ 53/50). Dass sich die Klägerin jedenfalls nicht unabhängig von einem gültigen Grundgeschäft gegenüber jedem Inhaber der Gutscheine verpflichten wollte, diese gegen Waren im jeweils verbrieften Nennwert einzulösen, sondern sich die Prüfung eines rechtswirksamen Grundgeschäfts vorbehielt, ergibt sich schon daraus, dass sie jeden Gutschein mit einer seiner Identifikation dienenden Nummer versehen ließ. Wie der ergebnislose Einlösungsversuch, der zur Entdeckung der Beklagten als Diebin führte, zeigt, war aufgrund dieser auf den Gutscheinen angebrachten Nummern tatsächlich eine Rückverfolgung dahin möglich, dass diese nicht auf einer rechtsgeschäftlichen Grundlage an die Beklagte gelangt waren. Die Klägerin sah sich auch nicht veranlasst, die Gutscheine einzulösen. Der Diebstahl der Gutscheine kann daher nicht mit dem Diebstahl von Bargeld verglichen werden. Auch aus strafrechtlicher Sicht sind Gutscheine (nur) dann selbstständige Wertträger und als solche Gegenstand einer Veruntreuung oder eines Diebstahls, wenn sie ohne weitere Voraussetzungen einen Anspruch auf eine geldwerte Leistung vermitteln und solcherart jeden Inhaber zur jederzeitigen Realisierung des in ihnen verkörperten Werts berechtigten und deshalb als Wertträger zu qualifizieren sind (11 Os 94/99; 15 Os 139/02).

Die Bindungswirkung eines verurteilenden Straferkenntnisses (SZ 68/195 - verst. Senat) erstreckt sich nur auf die den Schuldspruch notwendigerweise begründenden Tatsachen. Nach einigen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs binden vom Strafgericht - sei es im Spruch oder in der Begründung des Erkenntnisses - festgestellte Tatsachen, die über den Straftatbestand hinausreichen, den Zivilrichter nicht. Enthalte demnach das wegen eines Vermögensdelikts verurteilende strafgerichtliche Erkenntnis die Feststellung eines Vermögensschadens im Zusammenhang mit dem strafbaren Tatbestand, zu dessen Annahme der Eintritt eines solchen Schadens gar nicht erforderlich sei, sei der Zivilrichter an eine derartige Feststellung nicht gebunden. Eine Bindung bestehe nur dann, wenn das Strafgericht die Überschreitung der höhere Strafsätze bedingenden Schadensgrenzen (derzeit 2.000 EUR und 40.000 EUR) festgestellt habe, und zwar hinsichtlich der jeweils genannten Beträge. Der eine Wertgrenze übersteigende Schaden gehöre nicht zu den den Schuldspruch (nach einem bestimmten höheren Strafsatz) notwendigerweise begründenden Tatsachen (9 ObA 254/98p; 9 ObA 147/99d; 9 ObA 143/02y). Übertragen auf den Diebstahl, bei dem sich der Wert der gestohlenen Sache nach dem Schaden des Bestohlenen bestimmt (Mayerhofer StGB5, § 128 Rz 11, 12, 14 mwN), würde dies bedeuten, dass das die Beklagte verurteilende Strafurteil nur hinsichtlich eines Schadensbetrags der Klägerin von 2.000 EUR bindend ist. Ungeachtet der Frage der Bindungswirkung ist hier aber entscheidend, dass unter den gegebenen Umständen hinsichtlich des Schadenseintritts und der Schadenshöhe eine Umkehr der Beweislast zu Lasten der Beklagten zu bejahen ist.

Grundsätzlich hat zwar der Geschädigte zu beweisen, dass ein Schaden vorliegt. Ganz allgemein hat jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Tatsachen zu beweisen. In Abweichung von diesem Grundsatz ist jedoch eine Verschiebung der Beweislast möglich, wenn der Kläger mangels genauer Kenntnis der Tatumstände ganz besondere, unverhältnismäßige Beweisschwierigkeiten hat, dem Beklagten aber die entsprechenden Kenntnisse zur Verfügung stehen und es ihm nicht nur leicht möglich, sonder nach Treu und Glauben auch ohne weiteres zumutbar ist, die erforderlichen Aufklärungen zu geben (6 Ob 260/99z mwN; vgl RIS-Justiz RS0040182; RS0011634; RS0005394). Bei Vorliegen besonderer Sachgründe ist das Gericht selbst abweichend von der gesetzlichen Regelung legitimiert, das Beweisrisiko zum Vorteil der beweisbelasteten Partei zu verschieben (1 Ob 254/99f = JBl 2000,657 [Jabornegg]). Sind Tatsachen zu klären, die tief in die Sphäre einer Partei hineinführen, so gibt ausnahmsweise die Nähe zum Beweis den Ausschlag für die Zuteilung der Beweislast (2 Ob 156/99a; Rechberger in Fasching ZPO² III vor § 266 ZPO Rz 33, 34 mwN). Voraussetzung ist aber, dass derjenige, dem die Beweislast nach der allgemeinen Regel trifft, seiner Beweispflicht in dem ihm zumutbaren Ausmaß nachkommt (4 Ob 1638/95 mwN). Eine solche Beweislastverschiebung im Fall besonderer Beweisschwierigkeiten des Klägers wurde auch bereits hinsichtlich der mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmenden Schadenshöhe anerkannt (7 Ob 578/88).

Diese von Rechtsprechung und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Beweislastverschiebung liegen hier vor. Die Klägerin hat bewiesen, dass die Beklagte Gutscheine im Nominalwert von insgesamt 5.550 EUR gestohlen hat, dass sie auch versucht hat, gestohlene Gutscheine einzulösen, dass sie entgegen ihrer Verantwortung und ihren Prozessbehauptungen im vorliegenden Verfahren die Gutscheine nicht an die Klägerin retourniert hat, dass es der Klägerin letztlich kaum möglich ist, die Einlösung gestohlener Gutscheine zu verhindern sowie Kenntnis davon zu erlangen, dass gestohlene Gutscheine bereits eingelöst wurden. Zudem spricht nach den Feststellungen der Vorinstanzen eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Beklagte die Gutscheine - mit Ausnahme jener, die ihr beim Einkauf durch Zufall abgenommen werden konnten - gegen Waren der Klägerin eingetauscht hat. Allein die Beklagte hätte Auskunft darüber geben können, wie sie die gestohlenen Gutscheine verwendet hat. Hiezu wäre sie schon deshalb, weil sie die Gutscheine unrechtmäßig und mit Bereicherungsvorsatz an sich genommen hat und von den Beweisschwierigkeiten der Beklagten wissen musste, nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen. Sie hat es aber vorgezogen, sich mit der erwiesen unrichtigen Prozessbehauptung, die Gutscheine an die Klägerin zurückgesandt zu haben, begnügt und es vorgezogen, in diesem Verfahren nicht als Partei auszusagen. Der Umstand, dass nach den Feststellungen der Vorinstanzen die Frage offen blieb, ob die Beklagte die Gutscheine eingelöst hat, geht daher nach den dargelegten Grundsätzen zu Lasten der Beklagten. Es ist davon auszugehen, dass sie die Klägerin durch den Bezug von Waren in jenem Wert, der dem Nominale sämtlicher von ihr gestohlener Gutscheine - mit Ausnahme jener, bei deren Einlösungsversuch sie betreten wurde - geschädigt hat.

Nach ständiger Rechtsprechung sind die durch das schädigende Ereignis verursachten Aufwendungen (SZ 40/144; RIS-Justiz RS0030558) und der Aufwand, der zur Abwehr der Schadensentstehung oder -vergrößerung zweckmäßig ist (Reischauer in Rummel ABGB² § 1293 Rz 10 mwN), zu ersetzen. Dazu zählen insbesondere auch Nachforschungskosten bei einem Eingriff in absolut geschützte Rechtsgüter wie im Fall einer Sachentziehung (vgl. Harrer in Schwimann ABGB² VII § 1323 Rz 40, 41; Reischauer aaO Rz 23, 24; SZ 58/164).

Der Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.