OGH 5Ob47/97s

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben; die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen.

Text

Begründung

Die Parteien dieses Verfahrens sind Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft EZ ***** mit dem Haus W*****. Die Kellerräumlichkeiten dieses Hauses stehen nicht im Wohnungseigentum; sie werden jedoch von einzelnen Wohnungseigentümern seit Jahren wie jeweils eigene Objekte benützt. Das als "Tischtennisraum" bezeichnete Objekt mit einem Ausmaß von 26,59 m2 (das entspricht etwa 3 gewöhnlichen Kellerräumen) steht zur Zeit in ausschließlicher Benützung der unter 21) und 22) angeführten Antragsgegner.

Die Antragstellerin hat nunmehr beantragt, eine gerichtliche Gebrauchsregelung hinsichtlich des genannten Tischtennisraumes dahin zu treffen, daß dieser Raum zum allgemeinen, allen Miteigentümern zustehenden Gebrauch bestimmt wird. Sie begründete dieses Begehren damit, daß der zu 21) angeführte Antragsgegner (in dem sie den alleinigen Benützer des "Tischtennisraumes" vermutete) sein angebliches Benützungsrecht von einer nicht mehr existierenden Zusage der seinerzeitigen Wohnungseigentumsorganisatorin herleite; eine Benützungsvereinbarung, die ihm den ausschließlichen Gebrauch des Tischtennisraums gestatte, sei nie zustandegekommen. Der Bedarf des zu 21) angeführten Antragsgegners an einem eigenen Kellerabteil könne durch die Zuweisung eines gerade freien anderen Kellerraums befriedigt werden.

Demgegenüber behaupten die vom Begehren der Antragstellerin hauptsächlich betroffenen Antragsgegner 21) und 22), über einen Titel zur ausschließlichen Benützung des Tischtennisraums zu verfügen, sei es durch Zuweisung des Kellerabteils (an sie oder ihre Rechtsvorgänger) im Rahmen eines früher bestandenen und jetzt noch fortwirkenden Nutzungs- bzw Bestandverhältnisses oder durch eine zumindest schlüssig zustandegekommene Benützungsvereinbarung, in die die Antragstellerin bei Erwerb ihrer Eigentumswohnung im Jahr 1986 eingetreten sei. Sie haben daher die Abweisung des Sachantrages der Antragstellerin verlangt. Die übrigen Antragsgegner wollen zum Großteil an den bestehenden Benützungsverhältnissen festhalten, teils haben sie sich dem Vorbringen der Antragstellerin, teils jenem der zu

21) und 22) angeführten Antragsgegner angeschlossen oder erklärt, sich jeder gerichtlichen Gebrauchsregelung zu fügen. Selbst einzelne jener Antragsgegner, die sich für die Beibehaltung der bisherigen Benützungsverhältnisse aussprachen, beanspruchten allerdings für den Fall einer gerichtlichen Benützungsregelung die Zuweisung eines anderen statt des jetzt benützten Kellerraumes (etwa die Eigentümerin der Wohnung Nr.4 auf Stiege 3).

Das Erstgericht stellte dazu fest:

Die Gemeinnützige Bau- und Wohnungsgenossenschaft "M*****" reg.Gen.m.b.H. wurde im Jahre 1955 Eigentümerin der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft. Nach etwa zehnjähriger Planungsarbeit und etwa fünfjähriger Bauzeit wurde im Jahre 1970 die aus 4 Blöcken (Stiegen I und II im Verbund und Stiegen III und IV im Verbund im Kellerbereich) bestehende Wohnanlage fertiggestellt, wobei sich auf Stiege III insgesamt 5 und auf Stiege IV insgesamt 8 Wohneinheiten befinden. Etwa ab Mai 1970 wurden die Wohnungen bezogen, wobei die Berechtigten durchwegs Genossenschaftsmitglieder der "M*****" Genossenschaft waren und mit dieser Nutzungsverträge über die Wohnungen abgeschlossen hatten. Von jedem dieser Nutzungsverträge war jeweils eine Wohnung samt dazugehörigem Kellerabteil umfaßt. Tatsächlich belegten die nach und nach einziehenden Nutzungsberechtigten die vorhandenen Kellerabteile jedoch eigenständig, teilweise willkürlich und nicht dem Bauplan entsprechend, da es "bessere" Kellerabteile mit Fenstern und größeren Ausmaßen und "schlechtere" ohne diese Vorzüge gab. Beispielsweise wurde dem in der Zeit von 1970 bis 1976 Nutzungsberechtigten der Wohnung Top Nr.6 auf Stiege IV, Mag.Helmut H*****, unmittelbar nach seinem Einzug im Jahr 1970 vom Vorstandsdirektor der Genossenschaft "M*****", Dir.U*****, ein größeres und schöneres Kellerabteil als das ursprünglich zugewiesene Abteil angeboten und von Mag.H***** auch angenommen; weiters wurde ihm im Jahre 1972 oder 1973 ein zweites, leerstehendes Kellerabteil unter der Bedingung zur Verfügung gestellt, daß er die Stromversorgung dieses Kellerabteils vom Hausstrom abklemme und an die Stromleitung seiner Wohnung anschließe, was Mag.H***** in der Folge auch durchführte. Im Jahre 1976 verkaufte Mag.Helmut H***** seine Wohnung Top Nr.6 auf Stiege IV, die damals bereits in seinem Wohnungseigentum stand, an die zu 29) und 30) angeführten Antragsgegner und übergab diesen auch gleichzeitig die von ihm bis dahin durchgehend genützten beiden Kellerabteile.

In den Jahren 1974 und 1975 wurden die Wohnungen der bis dahin im Alleineigentum der "M*****" Genossenschaft stehenden Liegenschaft parifiziert, worauf die einzelnen nutzungsberechtigten Genossenschaftsmitglieder Wohnungseigentum an ihren jeweiligen Wohnungen erwerben konnten. Die Kellerräumlichkeiten waren von dieser Parifizierung nicht mitumfaßt.

Die Nutzungsberechtigte der Genossenschaftswohnung Top Nr.5 auf Stiege III war zunächst im Jahre 1970 Frau K*****, die allerdings nie in die Wohnung einzog, sondern sie noch im Jahr 1970 an Adelheid F*****, geb. J*****, weitergab. Zum Zeitpunkt der Wohnungsübernahme durch Adelheid F***** war das ursprünglich ihrer Wohnung zugewiesene Kellerabteil aufgrund der Passivität von Frau K***** bereits von der Nutzungsberechtigten der Wohnung Top Nr.4 auf Stiege III, Margarete S*****, belegt, sodaß Adelheid F***** kein Kellerabteil zur Verfügung stand. Damals existierte kein ausdrücklich mit der Bezeichnung Nr.4 der Wohnung Top Nr.4 auf Stiege 3 zugewiesenes Kellerabteil, weshalb Margarete S***** das Nachbarkellerabteil für die Wohnung Nr.5/III selbst in Beschlag genommen hatte. Die Bezeichnung eines Kellerraumes mit "Nr.4" wurde erst später vorgenommen.

Auch die zu 21) und 22) angeführten Antragsgegner konnten als Nutzungsberechtigte der Wohnung Top Nr.2 auf Stiege IV das ursprünglich ihrer Wohnung zugedachte Kellerabteil Nr.2 nicht erlangen, da dieses - wie oben erwähnt - von den zu 29) und 30) angeführten Antragsgegnern benützt wurde, wobei die Bezeichnung der Kellerabteilstür von Nr.2 handschriftlich auf Nr.5 geändert worden war. Die zu 21) und 22) angeführten Antragsgegner erhielten zu ihrer Wohnung Top Nr.2 auf Stiege IV bei ihrem Einzug zunächst interimsweise einen Kellerraum auf Stiege III.

Abgesehen von den einzelnen Kellerabteilen befanden sich im Kellergeschoß unter der Stiege IV noch weitere, teilweise gekennzeichnete Räume, wie beispielsweise eine Waschküche, ein Trocken- und Bügelraum sowie zwei kleinere, zur Benützung durch den Hausbesorger vorgesehene, im Bauplan mit "HM" und "AR" bezeichnete Räume. Weiters existierte der verfahrensgegenständliche, 26,59 m2 große, im Bauplan als "Tischtennisraum" bezeichnete Raum, der von der Genossenschaft "M*****" für eigene Zwecke benützt und versperrt gehalten wurde. Dieser Raum trug an seiner Eingangstüre nicht die Bezeichnung "Tischtennisraum", war niemals als solcher eingerichtet und wurde auch niemals von den Hausbewohnern als Tischtennis- oder Hobbyraum benützt.

Ende des Jahres 1970 wandten sich die "kellerlosen" 21.- und 22.-Antragsgegner sowie Adelheid F***** an die "M*****" Genossenschaft, um ebenfalls ein Kellerabteil fix zu erhalten. Der 21.-Antragsgegner war zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des Aufsichtsrates der "M*****" Genossenschaft; Vorstandsdirektor war der inzwischen verstorbene Dir.U*****. In der Vorstandssitzung vom 16.12.1970 wurde beschlossen, den Nutzungsberechtigten der Wohnung Top Nr.2 auf Stiege IV (21.- und 22.-Antragsgegner) und Top Nr.6 auf Stiege III (gemeint war die Wohnung Top Nr.5 auf Stiege III von Frau K*****) den sogenannten "Tischtennisraum" als Kellerabteil zur Verfügung zu stellen, wobei die Nutzungsberechtigten selbst die Kosten des Umbaues dieses Raumes in zwei getrennte Kellerabteile übernehmen mußten. Dieser leere Raum wies zum damaligen Zeitpunkt bloß einen Betonestrich, normalen Kellerverputz an den Wänden und zwei Kellerluken auf. Am 17.12.1970 übergab Dir.U***** dem 21.-Antragsgegner persönlich die Schlüssel der Eingangtüre zum verfahrensgegenständlichen Raum. Daraufhin wurde von den Nutzungsberechtigten unverzüglich die vorgschriebene Unterteilung des Raumes durch Aufstellen von Kästen vorgenommen, wobei die 21.- und 22.-Antragsgegner entsprechend ihrer größeren Wohnung etwas mehr als die Raumhälfte erhielten; weiters wurde der in diesen Raum eingeleitete allgemeine Hausstrom abgeklemmt und von den 21.- und 22.-Antragsgegnern eine provisorische Stromleitung von ihrer unmittelbar darübergelegenen Wohnung Top Nr.2 auf Stiege IV, von außen durch das Kellerfenster gelegt, um den Raum zu bleuchten. Adelheid F***** benötigte für ihren Teil keine Beleuchtung und ließ auch keine solche installieren. Der Zugang zu den nunmehr geschaffenen zwei Kellerräumen erfolgt weiterhin gemeinsam durch ein und dieselbe Eingangstüre. Die 21.- und 22.-Antragsgegner sowie Adelheid F***** erhielten in der Folge auch eine offizielle schriftliche Mitteilung über den in der Vorstandssitzung vom 16.12.1970 gefaßten Beschluß der Genossenschaft.

In derselben Vorstandssitzung wurde die bereits erfolgte faktische Aufteilung der übrigen Kellerabteile als verbindlich zur Kenntnis genommen bzw die Zuteilung etwaiger noch nicht belegter Keller für demnächst in Aussicht gestellt.

Im Jahre 1980 verkaufte Adelheid F***** ihre mittlerweile in Wohnungseigentum übernommene Wohnung Top Nr.5 auf Stiege III an die 21.- und 22.-Antragsgegner, sodaß diese seit diesem Zeitpunkt den gesamten gegenständlichen Kellerraum alleine benützen.

Etwa ab dem Jahr 1989 wurde in mehreren Hausversammlungen der Wohnungseigentümer ua die Frage der Verwendung des verfahrensgegenständlichen Kelleraumes als allgemein zugänglicher Freizeitraum diskutiert, da ua die Antragstellerin sowie die zu 24) und 26) angeführten Antragsgegner mit der ausschließlichen Benutzung dieses Raumes durch die 21.- und 22.-Antragsgegner nicht einverstanden waren. Es kam jedoch bei keiner dieser Hausversammlungen, an welchen jeweils mehrere Wohnungseigentümer teilnahmen, zu einer Einigung über die aufgeworfene Streitfrage. Auch bei der am 24.11.1989 abgehaltenen Hausversammlung, an welcher ca 5 oder 6 Wohnungseigentümer teilnahmen, und bei der es ausschließlich um den von den 21.- und 22.-Antragsgegner benützten Tischtennisraum und dessen Freigabe für die Allgemeinheit ging, wurde keine Einigung erzielt und kein Beschluß gefaßt.

Auf Grund dieses Sachverhaltes wies das Erstgericht den Sachantrag der Antragstellerin ab. Es vertrat die Ansicht, daß ursprünglich genossenschaftliche Nutzungsverträge über jeweils eine Wohnung samt dazugehörigem Kellerabteil bestanden hätten. Durch eine davon abweichende tatsächliche Inbesitznahme von Kellerabteilen durch Mieter sei es zu einem stillschweigenden einvernehmlichen Abgehen von dieser schriftlichen Kellerzuteilung gekommen. Bezüglich der zu 21) und 22) angeführten Antragsgegner und Adelheid F***** (ihrer Rechtsvorgängerin bezüglich der Wohnung Nr. 5) sei eine einvernehmliche Änderung dahingehend zustande gekommen, daß diese gemeinsam den verfahrensgegenständlichen "Tischtennisraum" als Kellerabteil erhielten. Da anläßlich der Begründung von Wohnungseigentum in den Jahren 1974 und 1975 an den Kellerräumlichkeiten kein (Zubehör-) Wohnungseigentum begründet wurde, sei von einer Weitergeltung der "alten" Mietverträge bezüglich dieser Kellerräumlichkeiten auszugehen. Es bestünde somit hinsichtlich des sogenannten "Tischtennisraumes" ein wirksamer Mietvertrag zugunsten der zu 21) und 22) angeführten Antragsgegner; es handle sich dabei um keinen einer Gebrauchsregelung zugänglichen allgemeinen Teil der Liegenschaft. Im übrigen sei durch die jahrzehntelange beschwerdelos erfolgte Weiterbenützung der Kellerabteile entsprechend der faktischen Aufteilung von 1974/75 bis 1989 eine konkludente Benützungsregelung zugunsten der zu 21) und 22) angeführten Antragsgegner begründet worden.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung aus folgenden Erwägungen:

Gemäß der hier anzuwendenden Bestimmung des § 15 Abs 1 aF WEG könne jeder Miteigentümer eine Benützungsregelung gemäß dem 16.Hauptstück des zweiten Teiles des ABGB gerichtlich begehren. Eine Benützungsregelung unter Miteigentümern sei die Zuweisung der gemeinschaftlichen Sache oder ihrer körperlich begrenzten Teile zur ausschließlichen oder gemeinsamen, auf Dauer oder mindestens auf längere Zeit gedachten Benützung an die Teilhaber und die allfällige Festsetzung einer Gegenleistung für eine ihren Anteil übersteigende Benützung (Gamerith in Rummel2 I Rz 5 zu § 835 ABGB). Diese setze die rechtliche Verfügbarkeit der in Betracht kommenden Liegenschaftsteile (Räume) voraus (MietSlg 25.056, 27.084/9, 34.798, 39.056). Eine solche fehle bei Vermietung und Bestand sonstiger Benützungsrechte (MietSlg 27.084/9, 34.798; Gamerith aaO). Eine tatsächliche Benützung ohne Rechtstitel stehe hingegen einer Verfügbarkeit nicht entgegen (SZ 41/30, MietSlg 27.084/9). Eine gerichtliche Benützungsregelung sei demnach grundsätzlich nur zulässig, wenn keine bindende Vereinbarung mit Dritten entgegensteht (Gamerith aaO). Soweit das ausschließliche Benützungsrecht von Wohnungseigentümern reicht, entfalle die Möglichkeit rechtsgestaltender Regelung durch den Richter (SZ 40/91 = EvBl 1968/181).

Wenn der Bestand einer bindenden Vereinbarung strittig ist, habe nach einem Teil der Rechtsprechung der Richter die Parteien zur Klärung dieser Vorfrage auf den Rechtsweg zu verweisen (vgl Gamerith aaO). Eine solche Verweisung auf den Rechtsweg sei jedoch im vorliegenden Fall gemäß § 37 Abs 3 Z 20 MRG iVm § 26 Abs 2 WEG jedenfalls ausgeschlossen. Die Frage des Bestandes einer solchen Vereinbarung sei daher jedenfalls im gegenständlichen Verfahren zu beurteilen.

Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes könne nicht von einem Weiterbestand der Mietrechte ausgegangen werden. Diese seien durch den Erwerb des Wohnungseigentums aufgelöst worden, und zwar mangels besonderer Vereinbarung mit jenem Tag, an dem die bisherigen Mieter den Sachbesitz erlangten (Reischauer in Rummel2 II Rz 2 zu § 1445 ABGB). Die von der Genossenschaft "M*****" einst vorgenommene und schließlich gehandhabte Zuweisung von Kelleräumlichkeiten sei jedoch den damaligen Erwerbern von Wohnungseigentum als schlüssige Benützungsvereinbarung zuzurechnen, da die Vertragsteile infolge der Nichtverfügung über diese Kelleräumlichkeiten von einer Beibehaltung der bisherigen Nutzungsart ausgehen mußten (§ 863 ABGB). Daß die Kellerräumlichkeiten als Zubehör von Wohnungseigentumsobjekten im Sinne des § 1 Abs 2 WEG gelten, sei ausgeschlossen, da sie weder in die Nutzwertfestsetzung Eingang gefunden hätten noch eine andere verbindliche Zuordnung der Räume als Zubehör ersichtlich sei (vgl Würth in Rummel2 II Rz 7 zu § 1 WEG).

Richtig sei, daß eine Benützungsvereinbarung lediglich im Falle einer Überbindung durch den Rechtsvorgänger Wirkung für die Antragstellerin entfaltet hätte (vgl MietSlg 45.039, 45.042). Eine nicht überbundene Benützungsvereinbarung ende durch die Anrufung des Außerstreitrichters zur Neuregelung der Benützungsverhältnisse (MietSlg 45.039). Hiezu sei zu beachten, daß die erstgerichtlichen Feststellungen zur endgültigen Beurteilung der Frage, ob die konkrete Benützungsvereinbarung an die Rekurswerberin überbunden wurde, nicht ausreichten; auf zusätzliche Feststellungen zu diesem Thema könne jedoch aus folgenden rechtlichen Überlegungen verzichtet werden:

Die Antragstellerin habe eine Benützungsregelung lediglich für einen Teil jener Kellerräumlichkeiten begehrt, hinsichtlich derer eine Benützungsvereinbarung der bisherigen Wohnungseigentümer bestanden hat. Das Gericht hätte dementsprechend eine Neuaufteilung dieses Teils der Kellerräumlichkeiten bzw auch eine Beibehaltung der bisherigen Nutzungsordnung für diese zu verfügen. Hiebei sei zu berücksichtigen, daß nach Lehre und Rechtsprechung jeder Miteigentümer grundsätzlich auf eine annähernd seinem Miteigentumsanteil entsprechende Nutzung der Sache Anspruch habe (Gamerith in Rummel2 I Rz 7 zu § 835 ABGB). Im übrigen sei auch eine Berücksichtigung der persönlichen und familiären Verhältnisse der Teilhaber im Rahmen einer Interessenabwägung geboten (Gamerith aaO). Eine derartige Berücksichtigung der verschiedenen Verhältnisse sei jedoch nach dem hier gestellten Antrag auf Aufteilung bloß eines Teiles der Kellerräumlichkeiten nicht möglich. Dem Gericht wäre es nach der beantragten Entscheidung verwehrt, andere Kellerräumlichkeiten, die anderen Antragsgegnern in größerer m2-Zahl oder zweifach zur Verfügung stehen, unter die Wohnungseigentümer aufzuteilen. Die bloße Aufteilung eines (einzigen) Raumes einer Vielzahl von Kellerräumlichkeiten, für die eine (wenn auch die Antragstellerin eventuell nicht bindende) Benützungsvereinbarung besteht, sei daher nicht möglich, da hier bloß eine Teilregelung für Kellerräumlichkeiten geschaffen würde, die in ihrer Gesamtheit nach den dargelegten Grundsätzen (neu) aufzuteilen wären. Dies habe auch die Antragstellerin insofern erkannt, als sie in der mündlichen Verhandlung vom 23.9.1992 darauf hinwies, daß ein anderes Kellerabteil existiere, das zwar grundsätzlich der Wohnung Nr.4 auf Stiege III zugewiesen sei, jedoch derzeit freistehe, sodaß das Bedürfnis der zu 21) und 22) angeführten Antragsgegner nach einem Kellerabteil in diesem nunmehr freistehenden Kellerabteil Nr.4 befriedigt werden könne. Eine derartige Regelung wäre dem Erstgericht jedoch nach der Antragsformulierung verwehrt.

Die von der Antragstellerin beantragte Benützungsregelung hinsichtlich eines Teiles der bisher einvernehmlich aufgeteilten Kellerräumlichkeiten sei daher nicht möglich, sodaß schon aus diesem Grund dem Antrag nicht habe entsprochen werden können.

Diese Entscheidung enthält den Ausspruch, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Begründet wurde dies mit dem Fehlen einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage einer Teilgebrauchsregelung gleichartiger Räume.

Im jetzt vorliegenden Revisionsrekurs wendet sich die Antragstellerin gegen die Rechtsansicht des Rekursgerichtes, die Öffnung des verfahrensgegenständlichen Kellerraums für die Allgemeinheit könne nur durch eine alle Kellerräume erfassende Benützungsregelung erreicht werden. Da unterschiedliche Nutzungsmöglichkeiten der Miteigentümer an allgemeinen Teilen der Liegenschaft durch die Einhebung eines Nutzungsentgelts vom Begünstigten ausgeglichen werden können und sich das Benützungsentgelt praktisch nicht vom Mietzins unterscheide, müsse eine Benützungsregelung in gleicher Weise und an denselben Objekten möglich sein wie die Begründung von Mietrechten. Gleich einem Mietrecht müsse sich auch ein im Zuge einer Benützungsregelung begründetes Benützungsrecht auf einen in bestimmter Weise begrenzten Teil der Liegenschaft beziehen, hier eben auf den fraglichen Hobby-Raum. Verfahrensrechtliche Voraussetzung der für diesen Raum begehrten Benützungsregelung sei lediglich die Beteiligung aller Mit- und Wohnungseigentümer, was ohnehin geschehen sei. Allenfalls hätte, sollte diese Art der Benützungsregelung nicht möglich sein, die Antragstellerin angeleitet werden müssen, die Öffnung des Hobby-Raumes für die Allgemeinheit im Rahmen einer den gesamten Keller erfassenden Benützungsregelung anzustreben. Der Revisionsrekursantrag geht dahin, die angefochtene Entscheidung entweder im Sinne einer Stattgebung des Sachantrages abzuändern oder aber aufzuheben und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens, insbesondere im Hinblick auf die Modifizierung des Antrags, und neuerlichen Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen.

Von den zu 21) und 22) angeführten Antragsgegnern liegt dazu eine Revisionsrekursbeantwortung mit dem Antrag vor, das Rechtsmittel der Antragstellerin als unzulässig zurückzuweisen oder ihm keine Folge zu geben. Die übrigen Antragsgegner haben sich am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinn seines Aufhebungsbegehrens auch berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Wesentliche Teile der rekursgerichtlichen Rechtsausführungen gründen sich auf eine bereits gesicherte Judikatur und wurden von der Revisionsrekurswerberin auch gar nicht in Frage gestellt. Es ist daher ohne eingehende Zusatzbegründung davon auszugehen, daß eine gerichtliche Benützungsregelung die Verfügbarkeit der davon erfaßten Liegenschaftsteile (Räume) voraussetzt (vgl zuletzt 5 Ob 531/95; 5 Ob 2147/96p ua), daß diese Voraussetzung in einem außerstreitigen Verfahren nach § 26 Abs 1 Z 3 WEG ohne Verweisungsmöglichkeit als Vorfrage zu prüfen ist (5 Ob 108/92 = EWr III/835 A/4; 5 Ob 7/95 = EWr II/15/9), und daß es zur Abweisung des Begehrens auf gerichtliche Benützungsregelung führt, wenn etwa Bestand- oder sonstige Benützungsrechte der begehrten Änderung der Benützungsverhältnisse entgegenstehen (MietSlg 42/32 ua).

Unter diesem Gesichtspunkt könnte der hier begehrten Benützungsregelung, wie schon das Rekursgericht zutreffend ausführte, nur eine allseitig (auch die Antragstellerin) bindende Benützungsvereinbarung im Wege stehen. Vom seinerzeitigen Wohnungseigentumsorganisator eingeräumte Bestandrechte der nunmehrigen Mit- und Wohnungseigentümer an Kelleräumlichkeiten des verfahrensgegenständlichen Hauses wären nämlich, selbst wenn man die vom Rekursgericht ins Auge gefaßte Vereinigung von Gläubiger- und Schuldnerposition durch die Begründung von Wohnungseigentum außer Betracht läßt (die einschlägige Judikatur - MietSlg 20.220 - erging offensichtlich zu identen Nutzungs- bzw Wohnungseigentumsobjekten), bei der festgestellten Bevorzugung einzelner Wohnungseigentumsbewerber gemäß § 24 Abs 1 Z 1 WEG iVm § 29 Abs 2 WEG rechtsunwirksam (vgl MietSlg 42/32). Die solcherart geschaffenen tatsächlichen Benützungsverhältnisse können jedoch zum Gegenstand einer stillschweigenden Benützungsvereinbarung aller Mit- und Wohnungseigentümer geworden sein. Daß dies tatsächlich geschehen ist, wird nunmehr offensichtlich auch von der Antragstellerin anerkannt. Sie bringt gegen die diesbezügliche Argumentation der Vorinstanzen nichts vor, sodaß es auch in diesem Punkt mit dem Hinweis sein Bewenden haben kann, daß der konkludente Abschluß einer Benützungsvereinbarung möglich ist (MietSlg 25.055; MietSlg 27/9 uva, zuletzt 1 Ob 556, 557/93) und daß die jahrelange Beibehaltung einer bestimmten Nutzungsart, die noch dazu vom früheren Bestandgeber vorgegeben bzw gebilligt wurde, nur als schlüssiges Einverständnis zur bestehenden Gebrauchsordnung gedeutet werden kann.

Damit stellt sich die Frage, ob die Antragstellerin, die ihre Eigentumswohnung offensichtlich erst im Jahr 1986 erworben hat, an die Benützungsvereinbarung gebunden ist. Als Dauerrechtsverhälntis war die Vereinbarung jedenfalls aus wichtigen Gründen kündbar (WoBl 1993, 19/11 mit Anmerkung von Call), wobei die neuere Judikatur den Antrag auf gerichtliche Benützungsregelung als Kündigung anerkennt, sofern in diesem Antrag ein ausreichender Grund für die Beendigung bzw Änderung der bisherigen Gebrauchsordnung angeführt wird (vgl 5 Ob 108/92; 5 Ob 2219/96a). Im gegenständlichen Fall ist dies nicht geschehen, sodaß die Vorinstanzen der möglichen Kündigung der bestehenden Benützungsvereinbarung durch die Antragstellerin zu Recht nicht näher getreten sind. Es könnte jedoch sein, daß die Antragstellerin gar nicht Vertragspartnerin der schon vor ihrem Eintritt in die Wohnungseigentumsgemeinschaft zustandegekommenen Benützungsvereinbarung geworden ist. Eine solche Vereinbarung bindet den Einzelrechtsnachfolger eines Miteigentümers nur im Fall der Unterwerfung (MietSlg 33/22; MietSlg 43/29 ua; zuletzt 2 Ob 506/96 = EWr III/835 A/14 = ecolex 1996, 525). Dazu genügt es zwar, den Miteigentumsanteil eines Vertragspartners der Benützungsvereinbarung mit allen Rechten und Pflichten zu übernehmen (SZ 37/20 ua), doch ist bislang nicht geklärt worden, ob dies auf die Antragstellerin zutrifft. Insoweit hat schon das Rekursgericht Feststellungsmängel erkannt, die nur deshalb nicht zur Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung führten, weil ein anderer Grund für die Bestätigung der den Sachantrag abweisenden Entscheidung gefunden wurde. Mit dem Wegfall dieses Abweisungsgrundes ist jedoch die Ergänzung des Verfahrens zur Frage der Überbindung der Benützungsvereinbarung auf die Antragstellerin unausweichlich.

Ob der vom Rekursgericht herangezogene Abweisungsgrund - die Ausklammerung aller anderen Kellerräumlichkeiten aus der Benützungsregelung - tatsächlich vorliegt, bedarf noch einer Erörterung. An sich ist dem Rekursgericht beizupflichten, daß es Ziel jeder Benützungsregelung ist, den Miteigentümern eine ihrem Miteigentumsanteil entsprechende Benützungsmöglichkeit einzuräumen, wobei nach der Sachlage unvermeidliche Begünstigungen bzw Benachteiligungen durch die Einhebung eines Benützungsentgelts auszugleichen sind. Es muß dabei eine alle Miteigentümer, ihre Bedürfnisse und die insgesamt vorhandenen Möglichkeiten zur Nutzung der gemeinschaftlichen Sache berücksichtigende Interessenabwägung vorgenommen werden. Eine Benützungsregelung für Kellerräumlichkeiten, die darauf hinausläuft, einem oder mehreren Miteigentümern die Nutzung eines bestimmten Kellerraums ersatzlos zu entziehen, ohne die Nutzungsrechte der anderen Miteigentümer anzutasten, indem von vorne herein nur über einen der mehreren Kellerräume entschieden werden soll, kann daher nicht rechtens sein. Es sind vielmehr alle gleichartigen Objekte und die daran von allen Miteigentümern beanspruchten Nutzungsrechte in die Benützungsregelung einzubeziehen (vgl WoBl 1993, 19/11).

Ein Begehren, das diesen materiellen Erfordernissen einer Benützunsregelung nicht Rechnung trägt, wäre tatsächlich abzuweisen, wenn der Antragsteller jede andere Entscheidung ableht. Gerade im außerstreitigen Verfahren zur Schaffung einer Gebrauchsordnung für die gemeinschaftliche Sache ist dies jedoch nicht von vornherein anzunehmen. Es handelt sich dabei um eine Regelungsstreitigkeit, bei der das Gericht nicht an das Begehren des Antragstellers gebunden ist, sondern eine billige Lösung für alle Beteiligten finden soll (MietSlg 43/9). Die Angabe eines von einer Partei gewünschten Ziels stellt sich als unverbindliche Anregung dar (Würth, Verfahrensrechtliche Probleme des MRG, in Korinek - Krejci, HB zum MRG, 515 f), sodaß nur das Beharren des Antragstellers auf seinem nicht sachgerechten Begehren zum Anlaß genommen werden könnte, den Antrag abzuweisen.

Ob dies der Fall ist, bedarf in einem außerstreitigen Verfahren der Erörterung. Daß sich die Antragstellerin einer möglichen Modifizierung ihres Begehrens ohnehin verschließen würde, weil sie die Frage einer Ersatzbeschaffung für die zu 21) und 22) angeführten Antragsgegner zwar bedacht, aber nicht zum Anlaß einer Änderung ihres Sachantrages genommen hat, ist nicht von vornherein anzunehmen. Daraus spricht eher die Bereitschaft zu einer umfassenden, auch andere Kellerräumlichkeiten einbeziehenden Benützungsregelung als deren Ablehnung. Auch andere Miteigentümer scheinen dies so verstanden zu haben, indem sie für den Fall einer gerichtlichen Benützungsregelung gleich eigene, von den bisherigen Benützungsverhältnissen abweichende Wünsche anmeldeten (vgl ON 37). Endgültige Klarheit über die Position der Antragstellerin wird daher nur dadurch zu gewinnen sein, daß mit ihr und den anderen Miteigentümern die möglichen Ausweitungen besprochen werden, die die angestrebte Öffnung des "Tischtennisraums" für die Allgemeinheit mit sich bringt. Sollte die Antragstellerin eine solche Benützungsregelung auch unter Einbeziehung aller übrigen Kellerräumlichkeiten anstreben, wird im oben aufgezeigten Sinn der Frage nachzugehen sein, ob die Antragstellerin an die derzeit bestehende Benützungsvereinbarung gebunden ist.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.