OGH 5Ob108/92

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben; dem Erstgericht wird eine neuerliche Entscheidung über den Sachantrag aufgetragen.

Begründung:

Die Parteien dieses Verfahrens sind die Miteigentümer der Liegenschaft EZ ***** des Grundbuches ***** S*****; mit ihren Miteigentumsanteilen ist jeweils Wohnungseigentum an einzelnen Objekten der Wohnungseigentumsanlage K***** verbunden.

Mit Beschluß des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 3. 12. 1976 wurden gemäß § 3 WEG die Nutzwerte der einzelnen Objekte festgesetzt. Die vorgesehenen Autoabstellplätze sind dabei in die Nutzwertfestsetzung nicht einbezogen worden, weil die Arbeiten daran noch nicht abgeschlossen waren.

Die Bauverträge, die einzelne Wohnungseigentumsbewerber mit der Antragstellerin in deren Eigenschaft als Wohnungseigentumsorganisatorin abschlossen, enthielten in Punkt I den Vermerk, daß zur betreffenden Wohnungseigentumseinheit auch ein Autoabstellplatz (‑plätze) im Ausmaß von ca. ... gehört (gehören). Auch in Punkt II des Vertrages wurde ‑ bei der Aufschlüsselung des Kaufpreises ‑ darauf hingewiesen. Die Wohnungseigentumsbewerber hatten also die Möglichkeit, einen Autoabstellplatz zu kaufen; auf sie sollte dann ein Teil des in den Kaufverträgen festgelegten Kaufpreises entfallen. Hinsichtlich der Gemeinschaftseinrichtungen (Waschküche, Trockenraum, Sauna, Kinderspielraum ect) wurde in der Bau‑ und Ausstattungsbeschreibung, die integrierender Bestandteil der einzelnen Bauverträge war, der Vorbehalt gemacht, daß möglicherweise noch entsprechende Änderungen erfolgen.

In Punkt X des notariellen Wohnungseigentumsvertrages heißt es:

"Mit Rücksicht darauf, daß die Autoeinstellplätze in der Nutzwertfestsetzung des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 3.12.1976, Msch 26/6‑4, noch nicht enthalten sind, erklärt sich die Käuferin schon jetzt einverstanden, daß bei Festsetzung der Nutzwerte der Autoabstellplätze die von ihr erworbenen Liegenschaftsanteile dem neuen Nutzwert angeglichen werden und gilt diesbezüglich die Vollmacht gemäß Punkt VII Abs 6 des Vertrages. Die Angleichung darf jedoch keinen Einfluß auf das Ausmaß und den Umfang der von ihr erworbenen Einheit haben."

In die nachfolgenden Kaufverträge wurde eine diesem Vertragspunkt X entsprechende Bestimmung direkt aufgenommen. Die dort enthaltene Objektbeschreibung führt an, was nach der Nutzwertfestsetzung zur jeweiligen Wohnungseigentumseinheit gehört und ergänzt dies durch den Hinweis, daß die betreffende Wohnung laut Bauvertrag (unter anderem auch) aus einem Autoabstellplatz besteht.

Am 2. 11. 1979 verlangte die Antragstellerin unter Vorlage eines neuen Nutzwertgutachtens, das nunmehr auch die Zuordnung der einzelnen Autoabstellplätze entsprechend den jeweiligen Kaufverträgen berücksichtigte, eine Neufestsetzung der Nutzwerte. Dieses Begehren wurde in zweiter Instanz mit der Begründung abgewiesen, daß die diesbezügliche Fläche als allgemeiner Teil der Liegenschaft anzusehen sei; eine Vereinbarung sämtlicher Miteigentümer könne zwar ein Titel für die begehrte Neufestsetzung der Nutzwerte nach dem WEG sein, doch müsse diesfalls eine Vereinbarung sämtlicher Miteigentümer nachgewiesen werden, was die Antragstellerin mangels Vorlage sämtlicher Kaufverträge verabsäumt habe.

Nunmehr begehrt die Antragstellerin unter Berufung auf die Entscheidung 5 Ob 101/90 (EvBl 1991/68) eine Benützungsregelung durch den Außerstreitrichter, die die seinerzeitige Vereinbarung aufrecht erhält. Die einzelnen Miteigentümer, die einen Teil des Kaufpreises für einen Autoabstellplatz bezahlt haben, hätten einen Anspruch darauf, auch tatsächlich einen bestimmten, ausschließlich zu ihrer Nutzung zur Verfügung stehenden Autoabstellplatz zu besitzen. Die Antragstellerin habe seinerzeit einen Plan ausgearbeitet, der insgesamt 39 Abstellplätze vorsieht und sie den einzelnen Käufern (Wohnungseigentumsobjekten) wie folgt zuordnet:

1. Anteil Abstellplätze 1 bis 6

3.Anteil " 35

4.Anteil " 12

5.Anteil " 38

6.Anteil " 37

7.Anteil " 39

8.Anteil " 8

9.Anteil " 10

10.Anteil " 23

11.Anteil " 19

12.Anteil " 18

13.Anteil " 11

14.Anteil " 13

15.Anteil " 1

16.Anteil " 16

17.Anteil " 15

18.Anteil " 30

19.Anteil " 28

20.Anteil " 22

21.Anteil " 31

22.Anteil " 14

25.Anteil keinen

26.Anteil keinen

27.Anteil keinen

28.Anteil " 21

29.Anteil " 29

30.Anteil " 25

31.Anteil " 27

32.Anteil " 24

33.Anteil keinen

34.Anteil " 26

35.Anteil keinen

36.Anteil " 33

37.Anteil keinen

38.Anteil " 17

39.Anteil keinen

42.Anteil " 36

43.Anteil " 34

44.Anteil " 9

45.Anteil keinen

46.Anteil " 20

47.Anteil " 32

(Um die Situierung der einzelnen Autoabstellplätze zu verdeutlichen, ist jedem Exemplar des Sachantrages ein Übersichtsplan angeschlossen.)

Das Gericht möge diesem Vorschlag folgen und den jeweiligen Eigentümern der Mindestanteile die im einzelnen bezeichneten Abstellplätze zur ausschließlichen Benützung zuweisen.

Das Erstgericht wies dessen Sachantrag auf Grund des vorliegenden Aktenmaterials zurück, ohne ihn überhaupt den Antragsgegnern zuzustellen. Da bereits eine außergerichtliche Benützungsvereinbarung vorliege, sei kein Raum für eine Regelung durch den Außerstreitrichter. Der Sachantrag könne aber auch nicht in eine Klage umgedeutet werden, weil der Antragstellerin als Klägerin, die nach der bestehenden Regelung über sechs der neununddreißig Abstellplätze verfüge, nur hinsichtlich der eigenen Abstellflächen die Aktivlegitimation (gemeint ist zur Störungsabwehr) zukäme.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß mit dem Beisatz, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,‑- übersteigt, der (ordentliche) Revisionsrekurs jedoch nicht zulässig sei. Es führte aus: Es treffe zu, daß an bloßen Kraftfahrzeugabstellflächen (sofern sie nicht baulich getrennt sind oder sich nicht in Parkhäusern befinden) selbständiges Wohnungseigentum im Sinn des § 1 Abs 1WEG nicht begründet werden kann (OGH in EvBl 1991/68 oder MietSlg. 40.635, 40.629), eine diesbezügliche Vereinbarung ‑ etwa in einem Wohnungseigentumsvertrag (hier: Bauvertrag, Wohnungseigentumsvertrag, Kaufvertrag entsprechend den Behauptungen im verfahrenseröffnenden Schriftsatz der Antragstellerin ‑ jedoch als Benützungsvereinbarung zwischen Miteigentümern aufzufassen ist (EvBl 1991/68). Ebenso zutreffend sei, daß das Begehren, die Nutzungsbefugnis der einzelnen Miteigentümer an den gemeinsamen Abstellflächen festzulegen, richtigerweise im außerstreitigen Verfahren nach § 26 Abs 1 Zl 3 WEG zu behandeln ist (OGH in ImmZ 1991, 270, SZ 58/84 oder MietSlg 28.504).

Wenn man der Auffassung beitrete, wonach eine gerichtliche Benützungsregelung grundsätzlich nur zulässig sei, wenn keine bindende Vereinbarung entgegensteht (OGH in MietSlg 30.094 f), die Änderung einer solchen vereinbarten Regelung der Benützung der gemeinsamen Sache überdies nur dann, wenn diese Vereinbarung auf dem Rechtsweg beseitigt wird (OGH in MietSlg 34.098), und die Parteien bei Streitigkeiten (der Vorfragebeurteilung) über deren (der Vereinbarung) Bestand ohne Verteilung der Parteirollen auf den Rechtsweg zu verweisen sind (SZ 41/30; OGH in MietSlg 31.772, 25.584), stünde die behauptete bestehende Benützungsregelung laut Bau‑, Wohnungseigentums‑ und Kaufverträgen einer Entscheidung im außerstreitigen Verfahren jedenfalls entgegen, egal ob deren Bestand ‑ wie im Rekurs erstmalig bezweifelt werde ‑ unter den Wohnungseigentümern noch akzeptiert wird oder nicht. Lasse man hingegen in Betonung der Eigenschaft einer Benützungsvereinbarung als Dauerrechtsverhältnis deren auch schlüssige Auflösung, etwa durch das Begehren nach gerichtlicher Benützungsregelung, zu (für viele: Gamerith in Rummel, KommzABGB², Rz 5 § 835), wäre dafür immerhin eine wesentliche Veränderung der Bedingungen erforderlich, welche eine solche schlüssige Kündigung des Dauerrechtsverhältnisses erst zuließe (Gamerith aaO; SZ 53/24; OGH in MietSlg 39.055, 37.057, 31.770 oder in 5 Ob 5/92).

Einen solchen wichtigen Grund (oder eine solche wichtige Veränderung) für die schlüssige Auflösung der ausdrücklich zugestandenen seinerzeitigen Regelung laut Bau‑, Wohnungseigentums‑ und Kaufverträgen habe die Antragstellerin nicht angeführt. Sie begehre vielmehr ausdrücklich die Aufrechterhaltung der bestehenden (seinerzeitigen) vertraglichen und außergerichtlichen Regelung, welche "nunmehr eben als (gerichtliche) Benützungsvereinbarung aufrecht zu erhalten" sei.

Der bloße Umstand, daß einige oder alle Wohnungseigentümer sich an diese Regelung nicht mehr halten wollen, wie erstmalig im Rechtsmittel anklinge, reiche dafür jedoch nicht aus: Wegen allfälliger Eingriffe einzelner Wohnungseigentümer in die nach der bestehenden vertraglichen Regelung einem bestimmten anderen Wohnungseigentümer zur Benützung zugewiesenen allgemeinen Teilflächen (Autoabstellplätze) könnten die betroffenen berechtigten Wohnungseigentümer eine Unterlassungsklage erheben; selbst einem Minderheits(Mit‑ oder Wohnungs‑)eigentümer komme es nämlich zu, Eingriffe und Störungen der anderen Gemeinschafter in das gemeinsame Eigentum mit Eigentumsfreiheitsklage abzuwehren (für viele: OGH in WoBl 1991/53; MietSlg 39.615 = ImmZ 1987, 313 [Meinhart], und zwar auch dann, wenn in die durch eine Benützungsvereinbarung festgelegten Befugnisse eingegriffen wird (WoBl 1991/123 [Würth]). Die Rechtsdurchsetzung und die Abwehr von Rechtswidrigkeiten zwischen Miteigentümern sei nämlich sowohl für das schlichte Miteigentum als auch für das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander in das streitige Verfahren verwiesen, während das außerstreitige Verfahren lediglich für die rechtsgestaltende Mitwirkung des Gerichtes bei der Willensbildung der Miteigentümergemeinschaft bestimmt sei (für viele: LG Wien in MietSlg 40.678). Eine solche rechtsgestaltende Mitwirkung an einer neuen, von der früheren Rechtslage abweichenden Benützungsregelung verlangte die Antragstellerin nicht, sondern nur die Übernahme einer bestehenden Benützungsvereinbarung in eine gerichtliche Benützungsregelung. Im Rechtsmittel werde dies erstmalig mit der Notwendigkeit einer Abwehr von Störungen (Eingriffen) einzelner Wohnungseigentümer in die Rechte anderer laut dieser außergerichtlichen Vereinbarung (in Bau‑, Wohnungseigentums‑ und Kaufverträgen) begründet.

Die Entscheidung des Erstgerichtes erweise sich daher nicht nur deshalb als zutreffend, weil im Kern keine rechtsgestaltende Mitwirkung des Gerichtes ab einer neuen (geänderten) Benützungsregelung, sondern allenfalls Vorkehrungen gegen störende Eingriffe in eine bereits bestehende Benützungsvereinbarung begehrt würden, sondern auch deshalb, weil es für die dem Antrag im Rechtsmittel erstmalig beigelegte Qualifikation als schlüssige Kündigung der bestehenden Benützungsvereinbarung (laut Bau‑, Wohnungseigentums‑ und Kaufverträgen) an der Behauptung eines wichtigen Grundes (einer wesentlichen Veränderung der seinerzeit gegebenen Bedingungen) gebreche. Dem Rechtsmittel sei deshalb der Erfolg zu versagen, zumal eine Überweisung des Antrages in das streitige Verfahren (§ 40 a JN) schon an der mangelnden Aktivlegitimation der Antragstellerin für die vom Antrag klar betroffenen nicht zu ihrer ausschließlichen Benützung zugewiesenen Abstellplätze scheitern würde und darüber hinaus konkrete Eingriffshandlungen nicht behauptet wurden. Ohne unzulässige Inhaltsverbesserung könnte der Antrag nicht als Klage im Sinn des § 523 ABGB aufgefaßt werden.

Bei dieser Entscheidung handelt es sich um einen "sonstigen" Beschluß im Sinne der §§ 26 Abs 2 WEG, 37 Abs 3 Zl 16 MRG (idgF RRAG, BGBl 1989/654), also einen solchen, der weder einen Rekurs wider einen Sachbeschluß des Erstgerichtes erledigt noch mit dem ein Sachbeschluß erster Instanz über einen solchen Rekurs unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wird (sog. "gleichgestellte" Beschlüsse [ausführlicher dazu: H. Würth, "Der 'Revisionsrekurs' in den Verfahren nach § 37 MRG, § 22 WGG und § 26 WEG" in WoBl 1991, 205 ff, insb 206, Pkt I/1 und 207, Pkt III]). Auf derartige Entscheidungen seien gemäß §§ 26 Abs 2 WEG, 37 Abs 3 Zl 16 MRG die jeweiligen Bestimmungen der ZPO über den Revisionsrekurs anwendbar (H. Würth, 207, Pkt IV mwN bei FN 21 a). Trotz Vollbestätigung des erstinstanzlichen Beschlusses greife der Revisionsrekursausschlußgrund im Sinn der §§ 26 Abs 2 WEG, 37 Abs 3 Zl 16 MRG, 528 Abs 2 Zl 2 ZPO nicht, weil der verfahrenseinleitende Sachantrag zurückgewiesen wurde (WoBl 1991, 142/89). Es habe daher ‑ weil der Streitgegenstand, über den das Rekursgericht erkannte, nicht in Geld bestand ‑ eines Bewertungsausspruches bedurft (§§ 26 WEG Abs 2, 37 Abs 3 Zl 16 MRG, 526 Abs 3, 500 Abs 2 Zl 1 ZPO [Würth aaO]).

Bei der angenommenen Überschreitung des Schwellwertes von S 50.000,‑- sei der weitere Rechtszug an das Höchstgericht nur unter den Voraussetzungen der §§ 26 Abs 2 WEG, 37 Abs 3 Zl 16 MRG, 528 Abs 1 ZPO zulässig. Da das Rekursgericht ‑ wie durch mehrere Zitate belegt ‑ von einer einheitlichen Rechtsprechung des Höchstgerichtes ausgegangen sei, erweise sich der weitere (ordentliche) Rechtszug an das Höchstgericht als nicht zulässig.

Gegen diesen Beschluß hat die Antragstellerin innerhalb der 14‑tägigen Rechtsmittelfrist des § 521 Abs 1 ZPO (iVm § 26 Abs 2  WEG und § 37 Abs 3 Z 16 MRG) ao Revisionsrekurs mit dem Antrag erhoben, ihn aufzuheben und dem Erstgericht die Einleitung des außerstreitigen Verfahrens aufzutragen. Entgegen der Rechtsmeinung der Vorinstanzen gehe es nicht um die Durchsetzung einer bestehenden Benützungsvereinbarung, sondern um die Zuweisung bestimmter Abstellplätze an die einzelnen Wohnungseigentümer. Ob eine zwischen dem Wohnungseigentumsorganisator und den Wohnungseigentumsbewerbern vor der Nutzwertfestsetzung abgeschlossene Vereinbarung über die Nutzung (den Kauf) von Kfz‑Abstellplätzen als Benützungsregelung für und gegen alle Miteigentümer Bestand habe, sei von der Judikatur noch nicht geklärt. Durch die im Nutzwertfestsetzungsverfahren erfolgte Qualifikation des Parkplatzareals als allgemeiner Teil der Liegenschaft könne eben keiner der Wohnungseigentümer das ausschließliche Nutzungsrecht an einer bestimmten Abstellfläche beanspruchen, womit keine bindende Benützungsregelung vorliege. Die Bezugnahme auf eine bestehende Vereinbarung im Sachantrag habe den Verträgen zwischen der Antragstellerin und den einzelnen Wohnungseigentumsbewerbern (also keiner Benützungsvereinbarung) gegolten. Schon wegen des wiederholten Eigentümerwechsels könne nicht davon ausgegangen werden, daß sich die jetzigen Gemeinschaftsmitglieder an die seinerzeitige Regelung in den Bau‑ und Kaufverträgen gebunden fühlen. Wenn einzelne Wohnungseigentumsbewerber für Abstellflächen gezahlt haben, andere nicht, gleichzeitig aber das Parkplatzreal als allgemeiner Teil der Liegenschaft gilt, sei eine Benützungsregelung notwendig.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und auch berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Vorweg ist darauf hinzuweisen, daß der Beschluß des Rekursgerichtes die Rechtslage bei der Behandlung von "mitgekauften" Kfz‑Abstellflächen im Wohnungseigentumsverband richtig wiedergibt (siehe dazu EvBl 1991/68 = WoBl 1991, 194/118 mit der Judikaturübersicht in der Glosse von Call) und daß auch die Rechtsausführungen über die Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges zur Feststellung oder Durchsetzung einer bestehenden Benützungsvereinbarung mit Judikatur und Lehre übereinstimmen (Gamerith in Rummel I², Rz 11‑13 zu § 835 ABGB). Schließlich ist dem Rekursgericht beizupflichten, daß es der Geltendmachung eines zur vorzeitigen Auflösung von Dauerschuldverhältnissen geeigneten wichtigen Grundes bedurft hätte, um den Sachantrag auf gerichtliche Benützungsregelung als außerordentliche Kündigung einer bestehenden Benützungsvereinbarung deuten zu können (vgl Gamerith aaO, Rz 5 zu § 835 ABGB; zuletzt 5 Ob 5/92). Beide Vorinstanzen sind jedoch bei ihren rechtlichen Schlußfolgerungen von der unzutreffenden Prämisse ausgegangen, daß die Antragstellerin die Durchsetzung einer bestehenden Benützungsvereinbarung anstrebt. Dieser Subsumtionsfehler ermöglicht gemäß § 26 Abs 2 WEG iVm § 37 Abs 3 Z 16 MRG und § 528 Abs 1 ZPO die Behandlung des außerordentlichen Rechtmittels, weil ihm erhebliche Bedeutung für die Rechtssicherheit zukommt (vgl WoBl 1992, 76/60 ua).

Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine Angelegenheit im außerstreitigen Verfahren oder im streitigen Rechtsweg zu entscheiden ist, sind der Wortlaut des Entscheidungsbegehrens und die zu seiner Begründung vorgebrachten Behauptungen (Würth ‑ Zingher, Miet‑ und Wohnrecht 19, Rz 3 zu § 37 MRG). Auch bei der Behandlung eines Antrags auf Benützungsregelung ist daher allein auf das Vorbringen des Antragstellers und sein Begehren abzustellen (MietSlg 17.056; MietSlg 20.055). Nun ist den Vorinstanzen zuzugeben, daß einige Formulierungen im vorliegenden Sachantrag darauf hindeuten, der Antragstellerin gehe es um die Feststellung oder Durchsetzung einer bestehenden Benützungs- vereinbarung. Vor allem das Vorbringen, die mit den einzelnen Wohnungseigentumsbewerbern getroffene Übereinkunft über den Erwerb (oder Nichterwerb) von Kfz‑Abstellflächen werde "als Benützungsvereinbarung aufrecht zu erhalten sein", könnte in diesem Sinn verstanden werden. Das zur Begründung eines Sachantrages erstattete Vorbringen ist jedoch ‑ unter Wahrung des Sinnzusammenhanges ‑ in seiner Gesamtheit zu beurteilen. Daraus ergibt sich im gegenständlichen Fall, daß die Antragstellerin keineswegs die (Weiter‑)Geltung einer bereits zustandegekommenen Benützungsvereinbarung unterstellt und vor allem auch nicht Ansprüche aus einer solchen Vereinbarung geltend macht.

Der mißverständliche Satz über die "Aufrechterhaltung der seinerzeitigen Vereinbarung" sollte mit dem gleichzeitigen Hinweis auf die einschlägige Judikatur (WoBl 1991, 194/118 = EvBl 1991/68) offenbar eine Begründung dafür liefern, warum sich die Antragstellerin für berechtigt hält, aus der mißlungenen Begründung von Zubehörwohnungseigentum an den verkauften Kfz‑Abstellflächen das Begehren auf eine entsprechende Benützungsregelung abzuleiten. Tatsächlich wären die seinerzeitigen Absprachen und Finanzierungsbeiträge im Rahmen der Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigen, wem welche Abstellfläche zur ausschließlichen Benützung zugewiesen werden soll (5 Ob 69/91; vgl auch Gamerith aaO, Rz 4 und 7 zu § 835 ABGB). Offensichtlich das meinte die Antragstellerin, als sie anregte, "die Entscheidung unter Zugrundelegung der seinerzeitigen Vereinbarung, welche nunmehr als Benützungsvereinbarung aufrecht zu erhalten sein wird", zu treffen.

Zu dieser Interpretation des Antragsvorbringens paßt, daß die Antragstellerin keineswegs behauptet, es liege eine von allen Miteigentümern zu akzeptierende Vereinbarung über die Verwendung der Kfz‑Abstellflächen vor. Kauf‑ und Wohnungseigentumsverträge, die in diesem Punkt völlig übereinstimmen, hätten zwar in der rechtlichen Gestalt eines Summenvertrages (oder zumindest kraft konkludenter Willenseinigung der Miteigentümer) als Benützungsvereinbarung Bestand (vgl WoBl 1990, 77/43 mit Anmerkungen von Call und Würth), doch ist der Begründung des Sachantrages eben nicht zu entnehmen, daß alle Miteigentümer (also auch die, die keine Abstellfläche gekauft haben) mit der Regelung einverstanden waren und daß in den Verträgen zwischen der Antragstellerin und den Wohnungseigentumsbewerbern bereits über alle Abstellflächen verfügt und konkret festgelegt wurde, wer welche Abstellfläche benützen darf. Erst eine solche Vereinbarung würde ‑ wie von den Vorinstanzen angenommen ‑ eine gerichtliche Benützungsregelung über das Parkflächenareal gänzlich ausschließen.

Daß es nach den Antragsbehauptungen nicht gelungen ist, Zubehörwohnungseigentum an den mitgekauften Kfz‑Abstellflächen zu begründen, läßt vermuten, es habe an der (auch für Benützungsvereinbarungen notwendigen: E 18 zu § 834 ABGB, MGA³³) Übereinstimmung sämtlicher Mit‑ und Wohnungseigentümer gefehlt. Dazu kommt, daß die Antragstellerin vorbrachte, seinerzeit einen "Plan" über die Zuordnung der einzelnen Abstellplätze an die jeweiligen Käufer ausgearbeitet zu haben, der nunmehr Vorbild für die angestrebte Benützungsregelung sein soll. Anders als in dem zu WoBl 1991, 194/118 entschiedenen Fall fehlt daher den im Sachantrag geschilderten Kauf‑ und Wohungseigentumsverträgen die Eignung, als Benützungsvereinbarung über die Kfz‑Abstellplätze der verfahrensgegenständlichen Wohnungseigentumsanlage aufrecht erhalten werden zu können.

Damit hätten die Vorinstanzen die Behandlung des Sachantrages im außerstreitigen Verfahren nicht sofort verweigern dürfen. Zumindest wären die aufgezeigten Zweifelsfragen über die Deutung des Antragsvorbringens gemäß § 2 Abs 1 Z 5 AußStrG in mündlicher Verhandlung (§ 26 Abs 2 WEG iVm § 37 Abs 3 Z 12 MRG) zu erörtern gewesen. Die Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs läge nur dann vor, wenn sich als Ergebnis dieser Erörterung herausstellen sollte, daß die Antragstellerin tatsächlich die Feststellung bzw Durchsetzung einer (diesfalls noch näher zu präzisierenden) Benützungsvereinbarung begehrt. Sollte es allerdings zur Klarstellung kommen, daß es der Antragstellerin um eine neue (rechtsgestaltende) Benützungsregelung geht, ist die Sache gemäß § 26 Abs 1 Z 3 WEG im außerstreitigen Verfahren zu behandeln (Gamerith aaO, Rz 6a zu § 835 ABGB). Ein allfälliger Einwand der Antragsgegner, es bestehe doch bereits eine bindende Benützungsvereinbarung über die Nutzung der Kfz‑Abstellflächen, wäre dann ‑ im außerstreitigen Verfahren ‑ als Vorfrage zu prüfen (vgl Würth ‑ Zingher aaO, Rz 3 zu § 37 MRG). Die vom Rekursgericht zitierte gegenteilige Rechtsmeinung (Gamerith aaO, Rz 5 zu § 835 ABGB mit dem Hinweis auf SZ 41/30 ua) betrifft nämlich nur Fälle, in denen § 2 Abs 1 Z 7 AußStrG die Verweisung auf den Rechtsweg vorschreibt. Im besonderen Verfahren nach § 26 WEG ist gemäß Abs 2 leg cit iVm § 37 Abs 3 Z 20 MRG eine solche Verweisung ausgeschlossen. Sollte sich herausstellen, daß der begehrten Benützungsregelung das Hindernis einer bindenden Vereinbarung, also der Einwand der mangelnden Verfügbarkeit des Objektes entgegensteht, wird der Sachantrag ab‑ (und nicht zurück‑)zuweisen sein (Gamerith aaO, Rz 11 zu § 835 ABGB; ImmZ 1991, 270 ua).

Aus diesen Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.