OGH 1Ob53/26i

Spruch:

I. Der Revision der Klägerin wird, soweit sie sich gegen die Abweisung des Teilbegehrens auf Zahlung von 691.283,05 EUR sA sowie des Eventualbegehrens auf Zustimmung zum Abschluss eines Fördervertrags mit der Klägerin über die Zahlung von 691.283,05 EUR richtet, Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden in diesem Umfang aufgehoben. Die Rechtssache wird insoweit zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind insoweit weitere Verfahrenskosten.

II. Im Übrigen (hinsichtlich des Teilbegehrens von 459.099,75 EUR sA) wird das Verfahren bis zum Vorliegen der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über das Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts Wien vom 16. März 2026 (14 R 142/25t), Rechtssache C‑224/26, unterbrochen.

Die Fortsetzung des Verfahrens erfolgt nur auf Antrag.

Begründung:

[1] Die Klägerin beantragte bei der COVID‑19 Finanzierungsagentur des Bundes GmbH (in der Folge: COFAG), der Rechtsvorgängerin der Beklagten, im Mai 2021 Verlustersatz I für die Betrachtungszeiträume 16. 9. 2020 bis 30. 9. 2020, Oktober 2020 sowie Dezember 2020 bis einschließlich Juni 2021. Am 5. 10. 2021 zahlte die COFAG der Klägerin Verlustersatz I von 1.322.689,89 EUR aus.

[2] Die Klägerin betreibt drei Hotels, nämlich die Hotels „*“ sowie „*“ in * und das Hotel „*“ in *. Diese waren vom 1. 12. 2020 bis einschließlich 18. 5. 2021 von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen. In diesem Zeitraum durften die Fitness-, Wellness- und Gastronomiebereiche der Hotels von Gästen generell nicht betreten werden; die restlichen Hotelflächen durften aber von Geschäftskunden genutzt werden, weshalb die Klägerin ihre drei Hotels auch offen hielt.

[3] Im Vergleich zum Jahr 2019 kam es in den Hotelbetrieben zu Umsatzausfällen, und zwar im „*“ zu einem Ausfall von 69,91 %, im „*“ zu einem von 89,20 % und im „*“ zu einem von 93,83 %.

[4] Die der Klägerin vertraglich vorgeschriebenen Bestandzinse betrugen im Zeitraum von 1. 12. 2020 bis einschließlich 18. 5. 2021 für das „*“ 548.633,23 EUR, für das „*“ 613.731,12 EUR und für das „*“ 561.238,24 EUR. Für den genannten Zeitraum wurden zwischen der Klägerin und ihren Bestandgebern allerdings Bestandzinsnachlässe in Höhe von insgesamt 367.275 EUR vereinbart, davon 245.775 EUR für das „*“ und 121.500 EUR für das „*“.

[5] Der Verlust der Klägerin betrug im Betrachtungszeitraum – einschließlich der von ihr geleisteten Bestandzinse – 1.987.952,73 EUR; dies ohne Berücksichtigung weiters angefallener Personalkosten von 146.331,96 EUR aus Sonderzahlungen, aber auch der ihr von der COFAG für Jänner bis Juni 2021 ausbezahlten Ausfallsboni von gesamt 220.000 EUR. Dass die Klägerin im Betrachtungszeitraum zudem (bei der Verlustberechnung ursprünglich nicht berücksichtigte) Versicherungsleistungen von 32.490,63 EUR erhalten hat, kann nicht festgestellt werden.

[6] Die Klägerin beantragte am 27. 6. 2022 bei der COFAG die Gewährung von Verlustersatz II in Höhe von 691.283,05 EUR. Am 28. 9. 2022 beantragte die Klägerin bei der COFAG Verlustersatz III im Ausmaß von 459.099,75 EUR. Im Laufe des Jahres 2022 begann die COFAG, den Antrag der Klägerin und die Auszahlung hinsichtlich Verlustersatz I zu überprüfen. Mit Schreiben vom 17. 5. 2024 erklärte die COFAG gegenüber der Klägerin, dass der errechnete Verlustersatz II 691.283,05 EUR betrage. Allerdings ergebe sich hinsichtlich des bereits beantragten und ausgezahlten Verlustersatzes (I) eine Rückforderung von 815.081,26 EUR, mit welcher der noch nicht ausgezahlte Verlustersatz II aufgerechnet werde, sodass zugunsten der COFAG ein Differenzbetrag von 123.798,21 EUR verbleibe.

[7] Die Klägerin begehrt die Zahlung von gesamt 1.150.382,80 EUR sA, hilfsweise die Beklagte zum Abschluss von Förderverträgen über die Zahlung von 691.283,05 EUR (entsprechend ihrem Antrag auf Verlustersatz II) und von 459.099,75 EUR (entsprechend ihrem Antrag auf Verlustersatz III) zu verpflichten. Die COFAG habe den Anspruch auf Verlustersatz II am 12. 4. 2024 anerkannt, aber zu Unrecht Rückzahlungsansprüche aus dem zuvor ausgeschütteten Verlustersatz I behauptet. Ihre – auf Grundlage von Pachtverträgen betriebenen – Hotels seien durchgehend geöffnet und nutzbar gewesen, weshalb die Pachtzinse bei der Berechnung des Verlustersatzes I zu berücksichtigen gewesen seien. Die Pachtzinse seien ohnedies einvernehmlich erheblich reduziert worden; diese mit den Bestandgebern getroffenen Vereinbarungen seien fremdüblich, zumal eine Pachtzinsminderung gar nicht zugestanden wäre. Ihren Anspruch auf Verlustersatz III habe die COFAG am 29. 12. 2023 abgelehnt, weil der Antrag erst nach dem 30. 6. 2022 gestellt worden sei. Die Richtlinien hätten aber eine Antragstellung bis zum 30. 9. 2022 gestattet, sodass der Antrag rechtzeitig sei. Die Richtlinien seien der EU‑Kommission vorgelegt und von dieser genehmigt worden. Sollte der Antrag tatsächlich zu spät gestellt worden sein, dann seien die Informationen der COFAG falsch gewesen; sie schulde diesfalls den Förderbetrag aus dem Titel des Schadenersatzes. Der Beklagten wäre eine Prüfung und Auszahlung innerhalb von vier Wochen ab Antragstellung zumutbar gewesen; nach diesem Zeitraum sei die COFAG in Verzug geraten.

[8] Die Beklagte hält dem entgegen, die Überprüfung des Verlustersatzes I habe ergeben, dass der Verlust der Klägerin im Antragszeitraum nicht 1.987.938,73 EUR betragen habe, sondern nur 725.155,19 EUR: Insbesondere hätte die Klägerin die Mietzinse für die angemieteten Hotelräumlichkeiten nur im Verhältnis zur eingeschränkten Nutzbarkeit ansetzen dürfen. Die Zinse seien in Relation zu den Umsatzausfällen zu korrigieren. Zugleich seien Abzüge wegen erhaltener Ausfallsboni im Zeitraum Jänner bis Mai 2021 sowie Versicherungsleistungen von 32.490,63 EUR zu berücksichtigen. Zugunsten der Klägerin seien demgegenüber zusätzlich anerlaufene Kosten aus Sonderzahlungen von 146.331,96 EUR einzurechnen. Die Klägerin hätte daher nur 507.608,63 EUR als (70 %‑igen) Verlustersatz I ausgezahlt bekommen sollen, habe aber 1.322.689,89 EUR erhalten. Somit bestünden Rückforderungsansprüche von insgesamt 815.081,26 EUR, die mit dem Anspruch auf Verlustersatz II in Höhe von 691.283,05 EUR gegenverrechnet worden seien. Der Restbetrag von 123.798,21 EUR werde gegen einen allenfalls noch bestehenden Anspruch der Klägerin compensando eingewendet. Ein Anspruch auf Verlustersatz III bestehe aber ohnedies nicht: Das Unionsrecht verbiete die Auszahlung von Beihilfen, wenn ein Antrag verspätet gestellt worden sei; diese Frist definiere der „Befristete Rahmen für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von COVID‑19“ (kurz: Befristeter Rahmen). Danach hätte der Antrag auf Verlustersatz III bis zum 30. 6. 2022 gestellt werden müssen. Auch auf Schadenersatz könne sich die Klägerin nicht stützen, wäre doch die Ersatzleistung wiederum als unionsrechtswidrige Beihilfe zu qualifizieren.

[9] Das Erstgericht wies die Aufrechnungseinrede der Beklagten hinsichtlich der Gegenforderung von 123.798,21 EUR zurück, verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 459.099,75 EUR samt unternehmerischer Zinsen seit 28. 2. 2023 und wies das Mehrbegehren von 691.283,05 EUR sA und das Zinsenmehrbegehren (aus 459.099,75 EUR) sowie das Eventualbegehren ab.

[10] Es bejahte einen Rückforderungsanspruch der Beklagten wegen einer überhöht ausgeschütteten Förderung im Rahmen des Verlustersatzes I: Die eingeschränkte Nutzbarkeit der Hotels im Betrachtungszeitraum führe zu einer Korrektur des anzusetzenden Bestandzinses im Verhältnis zum Umsatzausfall. Dies verringere den zu berücksichtigenden Verlust um 1.090.331,40 EUR. Die Bagatellgrenze gemäß § 3b Abs 5 ABBAG‑Gesetz komme aufgrund der Höhe der tatsächlich erzielten Bestandzinsnachlässe nicht zum Tragen. Verlustmindernd wirkten weiters die Ausfallsboni von 220.000 EUR, die als „sonstige betriebliche Erträge“ im Sinn des Punkts 4.2.1 des Anhangs zur VO über die Gewährung eines Verlustersatzes (kurz: RL‑VE) zu berücksichtigen seien, ebenso wie die Versicherungsleistungen, die der Klägerin entsprechend einem Anerkenntnis ihrer Steuerberaterin tatsächlich zugeflossen seien. Zugunsten der Klägerin seien die Sonderzahlungen von 146.331,96 EUR zu berücksichtigen. Somit errechne sich ein korrigierter Verlust von 791.462,66 EUR. 70 % davon ergäben einen Anspruch auf Verlustersatz I von bloß 554.023,86 EUR. Ausgezahlt habe die COFAG 1.322.689,89 EUR, sodass ein Rückforderungsbetrag von 768.666,03 EUR bestanden habe. Am 17. 5. 2024 habe die Beklagte wirksam die Aufrechnung des Anspruchs der Klägerin auf Verlustersatz II mit ihrem höheren Rückforderungsanspruch erklärt, sodass der Klageanspruch erloschen sei. Den Verlustersatz III habe die Klägerin allerdings rechtzeitig beantragt, weshalb ihr Anspruch auf 459.099,75 EUR zu Recht bestehe. Jedoch sei ein Zahlungsverzug – angesichts einer (konkret festgestellten) durchschnittlichen Bearbeitungsdauer von bis zu 150 Tagen seitens der COFAG erst fünf Monate nach der Antragstellung eingetreten. Für die erst nach dem 1. 8. 2024 geltend gemachte prozessuale Aufrechnungseinrede in Ansehung des (behaupteten) verbleibenden Rückerstattungsanspruchs sei der Rechtsweg nicht zulässig (§ 13 COFAG‑NoAG).

[11] Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil.

[12] In rechtlicher Hinsicht führte es aus, das Erstgericht habe zwar zu Unrecht ein (konstitutives) Anerkenntnis der Steuerberaterin der Klägerin betreffend den Erhalt zu berücksichtigender Versicherungsleistungen angenommen, sodass – mit Blick auf die dazu getroffene Negativfeststellung – der Abzug des Betrags von 32.490,63 EUR vom Verlust der Klägerin zu Unrecht erfolgt sei. Auch auf Grundlage eines korrigierten Verlusts von 823.953,29 EUR ergebe sich aber ein Anspruch auf Verlustersatz I von bloß 576.767,30 EUR und damit eine noch immer um 745.922,59 EUR überhöhte Ausschüttung an die Klägerin, sodass deren Anspruch auf Verlustersatz II von 691.283,05 EUR durch Aufrechnung zur Gänze erloschen sei. Die Entscheidung des Erstgerichts sei folglich im Ergebnis richtig. Weder sei die aufrechnungsweise geltend gemachte Gegenforderung unschlüssig geblieben, zumal der Grenzbetrag von monatlich 12.500 EUR (§ 3b Abs 5 ABBAG‑Gesetz) hier aufgrund der gewährten Bestandzinsnachlässe in Höhe von 367.275 EUR – in sinngemäßer Anwendung von Abs 6 leg cit – ohnedies nicht zu beachten sei. Noch treffe der Rechtsstandpunkt der Klägerin zu, § 3b Abs 8 ABBAG‑Gesetz sehe gar keine Rückwirkung in Ansehung der erst nachträglich eingefügten Rückforderungsbestimmungen vor. Vor dem 31. 12. 2021 beantragte und gewährte Fördermaßnahmen könnten daher unter denselben Voraussetzungen zurückgefordert werden wie später beantragte Förderungen. Zu Recht habe das Erstgericht ferner bei der Berechnung der „Nutzbarkeit“ der Bestandobjekte auf den Umsatzausfall – und nicht etwa auf das Ausmaß der benutzbaren Hotelflächen oder aber auf die Kriterien der §§ 1104 und 1105 ABGB – abgestellt. Ebenso wenig sei die „Nutzbarkeit“ anhand der (bezüglich zweier Hotels erzielten) Vereinbarungen über die Reduktion des Bestandzinses zu beurteilen: Die Klägerin habe kein Vorbingen zum Grund des Nachlasses (in dieser Höhe) und zur Fremdüblichkeit erstattet. Es handle sich „scheinbar“ um ein Entgegenkommen gegenüber einer anderen Gesellschaft aus derselben Unternehmensgruppe; andere Verpächter hätten eine Pachtzinsminderung, zu der sie rechtlich nicht verpflichtet seien, wohl nicht gewährt, sodass die Vereinbarungen schon deshalb einem Fremdvergleich nicht standhielten. Ebenso wenig überzeuge die Argumentation der Klägerin, der Verordnungsgeber habe parallele Förderungen ausdrücklich erlaubt, sodass gewährte Ausfallsboni nicht im Rahmen des Verlustersatzes I als „sonstige betriebliche Erträge“ zu berücksichtigen seien. Es fehle ein deutlicher Hinweis auf eine Absicht des Gesetzgebers zu einer solchen übermäßigen, über den tatsächlichen Schaden hinausgehenden Förderung. Entgegen der Klägerin habe die Beklagte auch nicht mehrere, sondern eine einzige Gegenforderung geltend gemacht, weshalb der Umstand, dass diese bloß zum Teil als berechtigt anzusehen sei, nicht zu einer bloß anteiligen Tilgung der Klageforderung im Rahmen der (materiellen) Aufrechnung führe. Schließlich sei in Ansehung des zugesprochenen Verlustersatzes III der vom Erstgericht – ausgehend von der nicht überschießenden Feststellung zur durchschnittlichen Bearbeitungsdauer – angenommene (spätere) Zinsenlauf nicht zu beanstanden. Der Zuspruch des Verlustersatzes III sei entgegen dem Rechtsstandpunkt der Beklagten auch nicht unionsrechtswidrig. Nach dem „Befristeten Rahmen“ müsse die Beihilfe spätestens am 30. 6. 2022 gewährt und damit schon zuvor beantragt werden. Nach der Verordnung BGBl II 2021/582 könne der Verlustersatz III in „bis zu zwei Tranchen“ beantragt und ausbezahlt werden; möglich sei also auch nur eine Beantragung für eine einzige Auszahlung des gesamten Verlustersatzes III, und zwar offensichtlich bis zum 30. 9. 2022. Nach der Entscheidung der Europäischen Kommission SA 100831 bestünden keine Einwände gegen die österreichische Regelung. Die Kommission habe das zugrunde liegende System verstanden und akzeptiert, zumal danach eine Beihilfe ohnedies „nur für die Zeit bis 30. 6. 2022 gewährt“ werden könne. Dass die Fristen für die Auszahlung der Beihilfen und für die Antragstellung verlängert worden seien, habe daran nichts geändert.

[13] Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision für zulässig, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob die Kommission eine späte Antragstellung zum Verlustersatz III wirksam genehmigt habe und ob eine gewährte Beihilfe gemäß § 3b Abs 5 und 6 ABBAG‑Gesetz zurückgefordert werden könne, wenn das begünstigte Unternehmen vom Bestandgeber den bezahlten Bestandzins zwar nicht nachträglich zurückbekommen, aber mit dem Bestandgeber vereinbart habe, dass es während des maßgeblichen Zeitraums weniger Bestandzins zahlen müsse.

[14] Gegen diese Entscheidung richten sich die – jeweils von der Gegenpartei beantworteten – Revisionen beider Parteien, mit der die Klägerin die gänzliche Klagestattgebung und die Beklagte die vollständige Klageabweisung anstrebt. Hilfsweise werden jeweils Aufhebungsanträge gestellt. Die Bestätigung der Zurückweisung der prozessualen Aufrechnungseinrede wird von der Beklagten nicht bekämpft.

Rechtliche Beurteilung​

[15] Beide Revisionen sind aus den vom Berufungsgericht angeführten Gründen zulässig.

[16] I. Die Revision der Klägerin ist, soweit sie sich gegen die Abweisung des Teilbegehrens auf Zahlung von 691.283,05 EUR sA (Verlustersatz II) und des bezughabenden Eventualbegehrens richtet, im Sinn des subsidiären Aufhebungsantrags auch berechtigt.

[17] 1. Im Revisionsverfahren steht nicht in Zweifel, dass der Klägerin Verlustersatz II in der begehrten Höhe grundsätzlich zusteht. Strittig ist nur, ob dieser Anspruch durch die von (der Rechtsvorgängerin) der Beklagten am 17. 5. 2024 erklärte außergerichtliche Aufrechnung getilgt worden ist, somit der Bestand eines Rückforderungsanspruchs betreffend den an sie ausbezahlten Verlustersatz I.

2. Zum rechtlichen Rahmen:

[18] 2.1. Die Beklagte stützt den Rückforderungsanspruch auf § 3b Abs 5 und 7 ABBAG‑Gesetz sowie auf die Verordnung des Bundesministers für Finanzen gemäß § 3b Abs 3 des ABBAG‑Gesetzes betreffend Richtlinien über die Gewährung eines Verlustersatzes durch die COVID‑19 Finanzierungsagentur des Bundes GmbH, BGBl II 2020/568 (VO über die Gewährung eines Verlustersatzes, kurz: VO‑VE I).

[19] 2.2. Für die Berechtigung eines solchen Rückforderungsanspruchs ist auf die zum Zeitpunkt der Anspruchserhebung seitens der COFAG maßgebliche Rechtslage abzustellen (vgl 1 Ob 14/25b Rz 25, 36; 1 Ob 91/25a Rz 15; 1 Ob 153/25v Rz 22). Nach den Feststellungen wurde der Rückforderungsanspruch gegenüber der Klägerin am 17. 5. 2024 aufrechnungsweise geltend gemacht.

[20] Ob und in welcher Höhe die Klägerin zur Rückzahlung des geleisteten Verlustersatzes I verpflichtet ist, ist daher unter Zugrundelegung des § 3b ABBAG‑Gesetz in der zum 17. 5. 2024 geltenden Fassung des BGBl I 2021/228 und der VO‑VE I in der damals geltenden Fassung des BGBl II 2022/113 zu beurteilen; vor diesem Hintergrund– und mit Blick auf die in Punkt 8.4 RL-VE ausdrücklich angeordnete Rückwirkung (vgl 1 Ob 153/25v Rz 34) – erübrigt sich ein Eingehen auf die Überlegungen der Klägerin zu einer eingeschränkten, sich bloß auf die Verordnungsermächtigung beziehenden, Rückwirkung nach § 3b Abs 8 ABBAG‑Gesetz.

[21] 2.3. § 3b ABBAG‑Gesetz idF BGBl I 2021/228 lautete – soweit hier maßgeblich – wie folgt:

„ Richtlinien zur Gewährung von finanziellen Maßnahmen

[…]

(3) Der Bundesminister für Finanzen hat im Einvernehmen mit dem Vizekanzler unter Beachtung der geltenden Vorgaben des EU‑Beihilfenrechtes per Verordnung Richtlinien zu erlassen, die insbesondere nachstehende Regelungen zu enthalten haben und die auch im Internet zur Abfrage bereit zu halten sind:

[…]

6. Rückforderungen.

[…]

(5) Der Bundesminister für Finanzen hat im Einvernehmen mit dem Vizekanzler in den nach Abs. 3 zu erlassenden Richtlinien eine betragliche Grenze für jene Fälle vorzusehen, in denen die Höhe einer bereits ausbezahlten anteiligen finanziellen Maßnahme von Aufwendungen des begünstigten Unternehmens abhängt, die für Zeiträume eines behördlichen Betretungsverbotes getätigt wurden und Bestandszinszahlungen beinhaltet haben. Rückforderungen solcher anteiliger finanzieller Maßnahmen haben insoweit zu erfolgen, als sie die betragliche Grenze überschreiten und das Bestandsobjekt infolge des behördlichen Betretungsverbotes tatsächlich nicht nutzbar war. Die betragliche Grenze beträgt EUR 12.500 pro Kalendermonat und begünstigtem Unternehmen und gilt als bewilligt im Sinne des Bundeshaushaltsgesetzes 2013 (BHG 2013), BGBl. I Nr. 139/2002 idF BGBl. I Nr. 153/2020.

(6) Rückforderungen von anteiligen finanziellen Maßnahmen nach Abs. 5 bis zur Höhe der betraglichen Grenze haben nur insoweit zu erfolgen, als das begünstigte Unternehmen bezahlte Bestandszinsen nachträglich ganz oder teilweise vom Bestandgeber oder von dritter Seite zurückbekommt.

(7) Für den Umfang der Auszahlung von finanziellen Maßnahmen und für die Höhe einer allfälligen Rückforderung nach Abs. 5 ist die tatsächliche Nutzbarkeit des Bestandsobjektes in jenen Zeiträumen, in welchen das begünstigte Unternehmen direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen war, maßgeblich. Diese tatsächliche Nutzbarkeit kann auch auf der Grundlage des dem Bestandsobjekt zuzurechnenden Umsatzausfalles berechnet werden.

(8) Die vorstehenden Abs. 5 bis 7 treten mit Ablauf des 31. Dezember 2021 in Kraft. Sofern diese Absätze die Behandlung von Rückforderungen betreffen, sind sie auf jene finanziellen Maßnahmen gemäß § 2 Abs. 2 Z 7 anzuwenden, die bis zum 31. Dezember 2021 beantragt werden.“

[22] 2.4. Die RL‑VE idF BGBl II 2022/113 lautet, soweit hier wesentlich, auszugsweise:

„ RICHTLINIEN

[…]

3  Begünstigte Unternehmen

3.1 Ein Verlustersatz darf nur zu Gunsten von Unternehmen gewährt werden, bei denen sämtliche nachstehende Voraussetzungen erfüllt sind:

[…]

3.1.10 das Unternehmen hat im Rahmen einer Gesamtstrategie schadensmindernde Maßnahmen gesetzt, um die durch den Verlustersatz zu deckenden Verluste zu reduzieren (Schadensminderungspflicht mittels ex ante Betrachtung).

[…]

4  Ermittlung und Höhe des Verlustersatzes

4.1 Der Verlustersatz wird ab einem Umsatzausfall von mindestens 30 % und unter der Voraussetzung, dass der gesamte Verlustersatz mindestens EUR 500 beträgt, gewährt.

4.2 Ausgangspunkt für die Ermittlung des Verlustersatzes ist der Verlust, den der Antragsteller in den antragsgegenständlichen Betrachtungszeiträumen aufgrund seiner operativen Tätigkeit im Inland erleidet. Der Verlust ist die Differenz zwischen den Erträgen und den damit unmittelbar und mittelbar zusammenhängenden Aufwendungen des Unternehmens, jeweils bezogen auf die antragsgegenständlichen Betrachtungszeiträume. […]

4.2.1 Erträge sind:

a) Umsätze gemäß Punkt 4.4,

b) Bestandsveränderungen,

c) aktivierte Eigenleistungen,

d) sonstige betriebliche Erträge, ausgenommen Erträge aus dem Abgang von Anlagevermögen.

4.2.2 Aufwendungen sind abzugsfähige Betriebsausgaben gemäß § 4 Abs. 4 EStG 1988 und § 7 Abs. 2 KStG 1988, ausgenommen

a) außerplanmäßige Abschreibungen (einmalige Verluste durch Wertminderungen) von Anlagevermögen und

b) Aufwendungen aus dem Abgang von Anlagevermögen.

Zu den Aufwendungen zählt der Zinsaufwand, der in den antragsgegenständlichen Betrachtungszeiträumen anfällt, sofern und soweit er den Zinsertrag übersteigt. Werden die Gewinne durch Betriebsvermögensvergleich ermittelt, ist der verhältnismäßig auf die Anschaffung des Finanzanlagevermögens entfallende verbleibende Zinsaufwand nicht zu berücksichtigen. Maßgeblich ist das Verhältnis der Buchwerte des Finanzanlagevermögens zu sämtlichen Aktiva des Unternehmens am Ende des letzten vor den antragsgegenständlichen Betrachtungszeiträumen endenden Geschäfts- beziehungsweise Wirtschaftsjahres.

4.2.3 Aufwendungen, die für Zeiträume, in denen das antragstellende Unternehmen direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen war, getätigt wurden und Bestandszinszahlungen beinhalten, sind bei der Ermittlung des Verlustersatzes nur insoweit zu berücksichtigen, als das jeweilige Bestandsobjekt in den relevanten Zeiträumen tatsächlich für die vertraglich bedungenen betrieblichen Zwecke nutzbar war. Das Ausmaß der tatsächlichen Nutzbarkeit ist anhand geeigneter Aufzeichnungen vom antragstellenden Unternehmen nachzuweisen. Als Nachweis können zwischen Bestandsgeber und Bestandsnehmer rechtswirksam abgeschlossene Vereinbarungen herangezogen werden, die den Grundsätzen des Fremdvergleichs entsprechen und eine endgültige Einigung auf eine aufgrund der eingeschränkten tatsächlichen Nutzbarkeit sachgerechte (ex ante Betrachtung) Bestandszinsminderung beinhalten. Liegt keine diese Voraussetzungen erfüllende Vereinbarung vor, kann die tatsächliche Nutzbarkeit auch vereinfachend anhand des dem Bestandsobjekt zuzurechnenden Umsatzausfalls ermittelt werden; dabei ist der für die Beantragung des Verlustersatzes nach Punkt 4.4 ermittelte Prozentsatz des Umsatzausfalls als Ausgangspunkt der Berechnung heranzuziehen. Insoweit der Umsatzausfall dem Bestandsobjekt zuzurechnen ist, entspricht der sich daraus ergebende Prozentsatz dem prozentuellen Anteil der im Bestandsvertrag vereinbarten Bestandszinsen, der aufgrund der eingeschränkten tatsächlichen Nutzbarkeit des Bestandsobjektes nicht als Aufwendungen geltend gemacht werden kann. Sind nur Teile eines Bestandsobjektes von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen, so können die von einem behördlichen Betretungsverbot nicht betroffenen Flächen bei der Berechnung der tatsächlichen Nutzbarkeit außer Ansatz bleiben, wenn diesen Flächen aufgrund eines gesonderten Ausweises im Bestandsvertrag ein konkreter Teil des Bestandszinses zugeordnet werden kann.

[…]

4.3 Die Höhe des Verlustersatzes entspricht 70 % der gemäß Punkt 4.2 ermittelten Bemessungsgrundlage.

[…]

8  Prüfung und Rückzahlung des Verlustersatzes

[…]

8.2 Im Zuge der nachträglichen Überprüfung wird insbesondere ermittelt, ob die im Antrag angeführten Angaben zum Umsatzausfall gemäß Punkt 4.4.5 sowie zum Verlust gemäß 4.2 den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen.

8.3 Eine verpflichtende Rückforderung gewährter Zuschüsse durch die COFAG hat vorbehaltlich des Punkts 8.4 nur unter der Voraussetzung zu erfolgen, dass es bei der nachträglichen Überprüfung zu einer der folgenden Feststellungen kommt:

(a) eine Ermittlung des nachträglich überprüften Verlustersatzes nach den Vorgaben dieser Richtlinien ergibt einen Betrag, der um mehr als 3 % den Betrag des gewährten beziehungsweise ausbezahlten Verlustersatzes unterschreitet; oder

(b) der tatsächliche Umsatzausfall liegt unter 30 % und es ist daher kein Verlustersatz zu gewähren.

8.4 Des Weiteren kann der Verlustersatz vollständig rückgefordert werden, wenn vom Antragsteller oder einem von ihm Beauftragten unvollständige oder unrichtige Angaben gemacht wurden, vorgesehene Kontrollmaßnahmen be- oder verhindert werden, die Berechtigung zur Inanspruchnahme der Förderung innerhalb des für die Aufbewahrung der Unterlagen vorgesehenen Zeitraums nicht mehr belegbar ist, von Organen der Europäischen Union eine Rückforderung verlangt wird, die Förderungsmittel ganz oder teilweise widmungswidrig verwendet worden sind oder sonstige Förderungsvoraussetzungen, Bedingungen oder Auflagen vom fördernehmenden Unternehmen nicht eingehalten wurden.

8.5 Wurde von der COFAG ein (anteiliger) Verlustersatz für Aufwendungen für Bestandszinszahlungen im Sinne des Punkts 4.2.3 gewährt und unterschreitet der gemäß Punkt 4.2.3 zu berücksichtigende Betrag den von der COFAG für diese Aufwendungen im Rahmen der Berechnung des Verlustersatzes herangezogenen Betrag, hat eine anteilige Rückforderung des Verlustersatzes durch die COFAG, in dem Ausmaß, in dem für den Differenzbetrag ein Verlustersatz gewährt wurde, zu erfolgen. Wurde der Verlustersatz bis zum 31. Dezember 2021 beantragt und überschreitet der von der COFAG für diese Aufwendungen gewährte (anteilige) Verlustersatz die betragliche Grenze (Relevanzgrenze) des § 3b Abs. 5 ABBAG‑Gesetz, BGBl. I Nr. 51/2014, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 228/2021, nicht, hat eine Rückforderung nur zu erfolgen, wenn es nachträglich zu einer tatsächlichen Minderung beim Unternehmen hinsichtlich dieser Aufwendungen kommt. Nach Punkt 6.2.7 hat der Antragsteller eine entsprechende tatsächliche Aufwandsminderung der COFAG unverzüglich schriftlich bekannt zu geben.

[…]“

3. Zur Maßgeblichkeit von Vereinbarungen über die Minderung des Bestandzinses:

[23] Die Klägerin kritisiert in ihrer Revision zusammengefasst, die (eingeschränkte) Nutzbarkeit ihrer Hotels im Betrachtungszeitraum im Sinn des Punkts 4.2.3 RL‑VE sei entgegen der Rechtsansicht der Vorinstanzen nicht anhand des letztlich eingetretenen Umsatzausfalls zu beurteilen. Vielmehr sei dafür (primär) auf die mit den jeweiligen Bestandgebern erzielten substanziellen Vereinbarungen über die Minderung des (Pacht‑)Zinses abzustellen. Diese seien schon deshalb als fremdüblich zu werten, weil gemäß § 1105 ABGB gar kein Anspruch auf Pachtzinsminderung bestanden hätte.

Dazu wurde erwogen:

[24] 3.1. Der erkennende Senat hat bereits in der Entscheidung 1 Ob 153/25v (Rz 57, 59) zu dem – mit Punkt 4.2.3 RL‑VE vergleichbaren – Punkt 4.1.3 des Anhangs der Fixkostenzuschuss‑Verordnung (RL‑FKZ) ausgesprochen, dass zwar nach § 3b Abs 7 ABBAG‑Gesetz die tatsächliche Nutzbarkeit auch auf der Grundlage des dem Bestandobjekt zuzurechnenden Umsatzausfalls berechnet werden kann. Punkt 4.1.3 RL‑FKZ regelt aber unmissverständlich, dass das Ausmaß der tatsächlichen Nutzbarkeit anhand geeigneter Aufzeichnungen vom antragstellenden Unternehmen nachzuweisen ist, wobei als Nachweis zwischen Bestandgeber und Bestandnehmer rechtswirksam abgeschlossene Vereinbarungen herangezogen werden können, die den Grundsätzen des Fremdvergleichs entsprechen und eine endgültige Einigung auf eine aufgrund der eingeschränkten tatsächlichen Nutzbarkeit sachgerechte (ex-ante-Betrachtung) Bestandzinsminderung beinhalten. Nur wenn keine diese Voraussetzungen erfüllende Vereinbarung vorliegt, kann die tatsächliche Nutzbarkeit auch vereinfachend anhand des dem Bestandobjekt zuzurechnenden Umsatzausfalls – nach näher dargestellten Kriterien – ermittelt werden. Diese – nach ihrem Wortlaut eindeutige – Verordnungsbestimmung hält sich im Rahmen der gesetzlichen Grundlage des § 3b Abs 7 letzter Satz ABBAG‑Gesetz, wonach die tatsächliche Nutzbarkeit auch auf der Grundlage des dem Bestandobjekt zuzurechnenden Umsatzausfalls berechnet werden kann.

[25] Eine den Kriterien der Fremdüblichkeit entsprechende sachgerechte Vereinbarung mit Bestandgebern geht somit einer (insoweit nur „subsidiären“) Ermittlung der Brauchbarkeit anhand des dem Bestandobjekt zuzurechnenden Umsatzausfalls jedenfalls vor. Dabei kommt es auf eine Betrachtung „ex ante“ an, also auf den Wissensstand zum Zeitpunkt des Abschlusses der jeweiligen Vereinbarung (1 Ob 153/25v Rz 60). Der Umstand allein, dass sich der Versuch, den Betrieb zumindest teilweise aufrechtzuerhalten, letztlich betriebswirtschaftlich nicht rechnete und tatsächlich zu einem Umsatzausfall führte, lässt demnach bei gebotener ex-ante-Betrachtung noch nicht auf die mangelnde Fremdüblichkeit einer Vereinbarung schließen. Der Umsatzausfall kann zwar mit ein Kriterium für die Beurteilung der Fremdüblichkeit bilden. Es werden aber auch weitere Aspekte zu berücksichtigen sein, wie etwa der Zeitpunkt ihres Abschlusses oder, ob es sich allenfalls um ein Pachtverhältnis gehandelt hat, bei dem eine gesetzliche Verpflichtung des Verpächters bei auf länger als ein Jahr abgeschlossenen Pachtverträgen zur Pachtzinsreduktion im Sinn des § 1105 ABGB gar nicht bestanden hätte. Für die Fremdüblichkeit wird aber auch darauf abzustellen sein, wie sich die wirtschaftliche Situation des Unternehmers damals darstellte, ob überhaupt und inwieweit er einen Rechtsstreit mit den Bestandgebern riskieren hätte können und auch, ob überhaupt und gegebenenfalls in welchem Umfang er eine Ablehnung des Weiterbestands (allenfalls auch im Weg mangelnder Verlängerung der Befristung) von Bestandverträgen befürchten hätte müssen. All diese Umstände wären – neben der sich letztlich tatsächlich herausstellenden Umsatzeinbuße – als Kriterien für die Fremdüblichkeit heranzuziehen (1 Ob 153/25v Rz 63, 64).

[26] 3.2. Diese Grundsätze lassen sich auf die hier zu beurteilende, im Wesentlichen inhaltsgleiche Regelung in Punkt 4.2.3 RL‑VE übertragen.

[27] 3.3. Ausgehend davon sowie vom hinreichenden Klagevorbringen zur Fremdüblichkeit der mit den Bestandgebern getroffenen Vereinbarungen über die Reduktion des (Pacht‑)Zinses und den getroffenen Feststellungen zu den vereinbarten Zinsminderungen kommt es folglich sehr wohl auch darauf an, ob es sich bei den zugrunde liegenden Bestandverhältnissen (entsprechend dem Prozessstandpunkt der Beklagten) um Mietverträge oder aber (wie von der Klägerin behauptet) um Pachtverträge handelt.

[28] Entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts kann nämlich die Frage, ob die konkret getroffenen Vereinbarungen über die Bestandzinsminderung den Grundsätzen des Fremdvergleichs entsprechen, nicht (unabhängig von der rechtlichen Qualifikation der betroffenen Bestandverhältnisse) von vornherein deshalb verneint werden, weil auch „ein anderer Verpächter eine Pachtzinsminderung, zu der sie rechtlich nicht verpflichtet seien, wohl nicht gewährt hätte“. Der Umstand, dass ein Unternehmer eine Reduktion des Pachtzinses zu erreichen vermochte, die der Verpächter ihm nach der geltenden Rechtslage gar nicht gewähren hätte müssen, wäre nach den vorangegangenen Ausführungen in Punkt 3.1. vielmehr ein klares Indiz dafür, dass die von ihm gesetzten schadensmindernden Maßnahmen im Sinn des Punkts 3.1.10 RL‑VE sehr wohl fremdüblich sind (vgl bereits 1 Ob 83/24y Rz 49 ff).

[29] 3.4. Auf Grundlage der getroffenen Feststellungen lässt sich noch nicht abschließend beurteilen, ob die zwischen der Klägerin und ihren Bestandgebern abgeschlossenen Vereinbarungen über die Minderung des Bestandzinses – ex ante betrachtet – den Grundsätzen des Fremdvergleichs entsprechen. Dazu bedarf es gerade auch ergänzender Feststellungen, die eine Qualifikation der betroffenen Bestandverhältnisse als Unternehmenspacht oder Geschäftsraummiete zulassen. Erst nach Klärung dieser und der damit zusammenhängenden Frage, inwieweit die jeweiligen Bestandgeber im Betrachtungszeitraum nach §§ 1104, 1105 ABGB überhaupt dazu verhalten waren, eine Zinsminderung gegen sich gelten zu lassen, kann nämlich beurteilt werden, ob die in 1 Ob 153/25v (Rz 64) näher dargelegten Kriterien der Fremdüblichkeit – ausgehend von den übrigen Umständen des Falls – vorliegen oder nicht.

[30] Dieser rechtliche Feststellungsmangel macht die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung hinsichtlich der Abweisung des Begehrens auf Zahlung von 691.283,05 EUR sA und des bezughabenden Eventualbegehrens und die Zurückverweisung der Rechtssache in diesem Umfang an das Erstgericht zur weiteren Verfahrensergänzung erforderlich.

[31] 4. Sollte sich im fortgesetzten Verfahren herausstellen, dass die Klägerin mit ihren Bestandgebern hinsichtlich einzelner Hotels eine den Grundsätzen des Fremdvergleichs entsprechende Vereinbarung über eine Bestandzinsminderung getroffen hat, scheidet eine Rückforderung jenes Teils der Förderung, der für diese (reduzierten) Bestandzinse gewährt wurde, von vornherein aus.

[32] Nur insoweit, als zwischen der Klägerin und ihren Bestandgebern keine (fremdübliche) Vereinbarung über die Minderung des Bestandzinses vorliegen sollte, ist ein Rückforderungsanspruch der Beklagten auf Grundlage des dem Bestandobjekt zuzurechnenden Umsatzausfalls zu ermitteln (ohne dass es darauf ankäme, ob die Bestandzinse, für die die Förderung anteilig gewährt wurde, tatsächlich geschuldet waren; eingehend dazu 1 Ob 14/25b Rz 39 ff).

[33] 4.1. Zur Klarstellung ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass bei der Ermittlung eines Rückforderungsanspruchs jedenfalls die Betragsgrenze von 12.500 EUR gemäß § 3b Abs 5 ABBAG‑Gesetz zu berücksichtigen wäre.

[34] Aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlauts dieser Bestimmung müssen die „anteiligen finanziellen Maßnahmen“, somit der Rückforderungsbetrag und nicht die Bestandzinse, die monatliche Grenze von 12.500 EUR übersteigen (1 Ob 14/25b Rz 66 ff). In jedem Fall soll der Teil des Rückforderungsbetrags, der 12.500 EUR nicht überschreitet, nur dann rückforderbar sein, wenn es nachträglich zu einer tatsächlichen Aufwandsminderung beim Unternehmen hinsichtlich der geltend gemachten Bestandzinse kommt (1 Ob 14/25b Rz 71 ff, im Anschluss an Lawson, Amnestie von Überforderung von Mietzinsen im ABBAG‑Gesetz, AVR 2022, 50 [52, 56]; vgl auch – zu § 3 Abs 4 und 5 COFAG‑NoAG – 1 Ob 91/25a Rz 32 f). Jener Teil des Rückforderungsbetrags, der 12.500 EUR übersteigt, ist zurückzufordern, ohne dass es darauf ankommt, ob das begünstigte Unternehmen einen Anspruch auf Bestandzinsminderung gegenüber seinem Bestandgeber hat, diesen geltend machte oder die Bestandzinse vom Bestandgeber oder einem Dritten zurückbekommen hat. (Nur) Insoweit ist ausschließlich auf die tatsächliche Nutzbarkeit abzustellen. 1 Ob 91/25a (Rz 30 ff) hielt dazu fest, dass aus logisch-systematischer Sicht davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber nicht etwa ein (unbedingtes) Absehen von jeglichem Rückforderungsanspruch bis zur Betragsgrenze von 12.500 EUR anordnete, sondern (nur) unterschiedliche Voraussetzungen für einen Rückforderungsanspruch aufgrund für Bestandzinse gewährte Förderungen bis zu dieser Betragsgrenze einerseits und darüber hinaus andererseits schaffen wollte (zuletzt wieder 1 Ob 153/25v Rz 69).

[35] Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, wonach die Bagatellgrenze des § 3b Abs 5 ABBAG‑Gesetz in sinngemäßer Anwendung des Abs 6 leg cit (auch) dann nicht zu beachten sei, wenn der Förderwerber von vornherein – aufgrund einer mit dem Bestandgeber getroffenen Vereinbarung – einen geringeren als den ursprünglich geschuldeten Bestandzins leistet, wird vom erkennenden Senat nicht geteilt.

[36] Wieso eine Differenzierung zwischen dem (hier zu beurteilenden) Fall, in dem der Förderungswerber von Anfang an bloß einen (einvernehmlich) reduzierten Bestandzins gezahlt hat, wobei dieser reduzierte Zins bereits dem Förderantrag zugrunde gelegt worden ist, und der in § 3b Abs 6 ABBAG‑Gesetz ausdrücklich geregelten Konstellation einer – im ursprünglichen Förderantrag typischerweise noch nicht berücksichtigten – nachträglichen Rückzahlung (von Teilen) des geleisteten Bestandzinses dem Sachlichkeitsgebot widersprechen soll, ist nicht ersichtlich.

[37] 4.2. Zugleich ist festzuhalten, dass der Umstand, dass die Beklagte den Grenzbetrag von 12.500 EUR bisher bei der Berechnung ihres Rückforderungsanspruchs noch nicht abgezogen und auch keine Aufschlüsselung nach einzelnen Kalendermonaten vorgenommen hat, nicht zur „Unschlüssigkeit“ der von der Beklagten außergerichtlich geltend gemachten Gegenforderung führt.

[38] Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass  § 3b Abs 5 ABBAG‑Gesetz die (in Punkt 4.1. näher dargelegten) jeweils unterschiedlichen Voraussetzungen, unter denen eine Rückforderung zu viel bezahlter Förderungen – dies- und jenseits der Betragsgrenze von 12.500 EUR – möglich ist, als materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzungen des Rückforderungsanspruchs aufgrund für Bestandzinse gewährte Förderungen (bis zur Betragsgrenze einerseits und darüber hinaus andererseits) regelt, die vom Anspruchsteller darzutun sind (1 Ob 153/25v Rz 68 f mwN).

[39] Ausgehend davon gelangte der Senat zum Ergebnis, dass die undifferenzierte klageweise Geltendmachung eines solchen Rückforderungsanspruchs den an die Schlüssigkeit der Klage zu stellenden Anforderungen nicht gerecht wird: Es bedarf dazu weiteren Vorbringens zur getrennten monatlichen Ermittlung des Rückforderungsanspruchs, zur Grenze von 12.500 EUR und auch dazu, ob es hinsichtlich dieser monatlichen Grenze gegebenenfalls und in welchem Umfang nachträglich zu einer tatsächlichen Aufwandsminderung beim Unternehmen hinsichtlich der Bestandzinse gekommen ist. Eine pauschale Aliquotierung kommt nämlich nicht in Betracht (1 Ob 153/25v Rz 71).

[40] Entsprechendes gilt konsequenterweise auch für die Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs (aufgrund für Bestandzinse gewährte Förderungen) mittels prozessualer Aufrechnungseinrede, sind doch auch zur Aufrechnung herangezogene Gegenforderungen ziffernmäßig aufzuschlüsseln (RS0034059), wobei bei jeder einzelnen Gegenforderung der Sachverhalt zu konkretisieren ist (3 Ob 217/11z Pkt 2.1 mwN; 7 Ob 246/18d Pkt II.3.2).

[41] Der auf diesen Überlegungen aufbauende Einwand der Klägerin nimmt allerdings nicht darauf Bedacht, dass die Beklagte die hier zu beurteilenden Rückforderungsansprüche nicht im Wege der Prozessaufrechnung geltend macht. Vielmehr behauptet sie eine bereits erfolgte Tilgung der (unstrittigen) Verbindlichkeit ihrer Rechtsvorgängerin durch bereits wirksam erfolgte außergerichtliche Aufrechnungserklärung. Sie stellt also mit diesem (materiellen) Schuldtilungseinwand nach §§ 1438 ff ABGB gerade keinen (prozessualen) Sachantrag auf Feststellung einer (von ihr diesfalls ziffernmäßig bestimmt anzugebenden, vgl RS0034059; RS0040779) Gegenforderung und auf rechtsgestaltende richterliche Aufrechnung (vgl RS0033824). Fragen der Unschlüssigkeit bzw Unbestimmtheit ergeben sich in diesem Zusammenhang nicht.

[42] Aus der Entscheidung 1 Ob 14/25b ergibt sich nichts Gegenteiliges: Wenn dort die Rede ist, dass dem beklagten Bund im fortgesetzten Verfahren zunächst die Möglichkeit einzuräumen sein werde, die Höhe seines Rückforderungsanspruchs „schlüssig zu stellen“ (Rz 75), so soll damit lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass auch im Rahmen des Schuldtilgungseinwands nach §§ 1438 ff ABGB die Voraussetzungen für das Bestehen jener Gegenforderung(en), mit denen nach dem Vorbringen des Anspruchsgegners außergerichtlich aufgerechnet worden ist, im Einzelnen darzutun, also konkret zu behaupten und auch nachzuweisen, sind.

[43] 5. Als unzutreffend erweist sich weiters der Rechtsstandpunkt der Klägerin, die bloß teilweise Berechtigung der von der Beklagten in erster Instanz behaupteten Gegenforderungen in Höhe von gesamt 815.081,26 EUR habe zur Folge, dass die Klageforderung im Wege der Aufrechnung auch nur entsprechend anteilig getilgt werde.

[44] Bei der außergerichtlichen Aufrechnung einer Hauptforderung mit mehreren Gegenforderungen kann sich ein Tilgungsproblem nur insoweit ergeben, als in dem Fall, in welchem die berechtigten Gegenforderungen des Schuldners in Summe die Hauptforderung übersteigen, zu klären bleibt, mit welcher der Gegenforderungen nur zum Teil aufgerechnet wurde (vgl Reischauer, Zur Tilgungsfolge bei Aufrechnung [§§ 1415 und 1416 ABGB], ÖJZ 2019/100, 811 [812]).

[45] Ob im vorliegenden Fall von einem solchen Übersteigen berechtigter Gegenforderungen der Beklagten gegenüber der Forderung der Klägerin auf Leistung von Verlustersatz II in Höhe von 691.283,05 EUR auszugehen ist, lässt sich – aus den bereits dargelegten Erwägungen – derzeit noch nicht beurteilen. Sollte sich aber im fortgesetzten Verfahren herausstellen, dass die zu Recht bestehenden Gegenforderungen der Beklagten in Summe überwiegen, wäre zu beachten, dass nach der Rechtsprechung in einer solchen Konstellation – nicht anders als im umgekehrten Fall, in dem der Schuldner mit bloß einer Gegenforderung gegenüber mehreren (in Summe höheren) Hauptforderungen aufrechnet – §§ 1415, 1416 ABGB sinngemäß anzuwenden sind (10 Ob 84/04g Pkt 1. = RS0033300 [T1]; RS0119629): Grundsätzlich hat es der Schuldner demnach in der Hand zu bestimmen, mit welcher Gegenforderung er bloß zum Teil aufrechnen will. Hat er – wie hier – keine diesbezügliche Wahl getroffen, kommt die gesetzliche Tilgungsreihenfolge des § 1416 ABGB zur Anwendung, wobei es für die Tilgung in erster Linie auf den (früheren) Zeitpunkt der Fälligkeit der jeweiligen Gegenforderung ankommt (vgl 10 Ob 84/04g Pkt 1.); bei gleicher Fälligkeit ist darauf Rücksicht zu nehmen, dass es der Vorstellung des Aufrechnenden am ehesten entsprechen wird, wenn ihm von der für ihn günstigsten Gegenforderung ein Teil verbleibt (s dazu auch Reischauer, ÖJZ 2019/100, 812, der – unabhängig vom Zeitpunkt der Fälligkeit – zugunsten des Aufrechnenden ein solches Günstigkeitsprinzip zur Anwendung bringen will). Sind die Gegenforderungen unter diesen Gesichtspunkten als gleichrangig zu werten, erfolgt die Tilgung der Hauptforderung letztlich durch aliquote Anrechnung aller Gegenforderungen.

[46] Für die von der Klägerin demgegenüber ins Treffen geführte bloß verhältnismäßige Tilgung der Hauptforderung – in Relation zum Umfang der Berechtigung der vom Schuldner (aufrechnungsweise) geltend gemachten Gegenforderungen – sprechen weder sachliche Gesichtspunkte, noch zeigt die Klägerin nachvollziehbar auf, wieso die bloße Teiltilgung (trotz in Summe höherer Gegenforderungen) aus der gesetzlichen Tilgungsordnung der §§ 1415, 1416 ABGB folgen soll.

[47] 6. Schließlich ist festzuhalten, dass das Berufungsgericht der Argumentation der Klägerin, sie müsse sich die erhaltenen Ausfallsboni von gesamt 220.000 EUR nicht als „sonstige betriebliche Erträge“ im Sinn des Punkts 4.2.1 RL‑VE von ihrem ermittelten Verlust abziehen lassen, mit zutreffender Begründung nicht näher getreten ist; darauf ist zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).

[48] 6.1. Die RL‑VE enthält keine Definition, was unter „sonstigen betrieblichen Erträgen“ zu verstehen ist; die Aufzählung der Erträge in Punkt 4.2.1 RL‑VE ist jedoch deutlich an jene des § 231 Abs 2 Z 1 bis 4 UGB über die Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung angelehnt, weshalb die dazu entwickelten Grundsätze herangezogen werden können. Zu beachten ist im gegebenen Zusammenhang insbesondere die Stellungnahme 6 des Austrian Financial Reporting and Auditing Commitee zu Zuschüssen im öffentlichen Sektor (AFRAC-Stellungnahme 6).

[49] Danach ist bei der Bilanzierung grundsätzlich zwischen Investitionszuschüssen (für Investitionen in das Anlagevermögen) und Aufwandszuschüssen („anderen Zuschüssen“) zu differenzieren (AFRAC-Stellungnahme 6 Rz 15). (Nur) Letztere sind „nach Maßgabe des Aufwandsanfalls ergebniswirksam zu erfassen, wobei entweder ein Ausweis als 'übrige sonstige betriebliche Erträge' oder eine offene Absetzung vom jeweiligen Aufwand (in einer Vorspalte) zulässig“ ist (AFRAC‑Stellungnahme 6 Rz 30; vgl dazu auch AFRAC‑Fachinformation „COVID‑19“ Rz 43).

[50] Nichts anderes kann für den Ausfallsbonus gelten, besteht doch kein Zweifel daran, dass es sich bei diesem – entsprechend der zuvor dargestellten Kategorisierung – nicht um einen Zuschuss für (aktivierungspflichtige) Neuinvestitionen in das abnutzbare Anlagevermögen eines Unternehmens handelt, sondern um einen anderen Zuschuss („Aufwandszuschuss“). Er ist damit im Jahresabschluss grundsätzlich als übriger sonstiger betrieblicher Ertrag zu erfassen (vgl Knechtl/Mitterlehner/Panholzer, SWK‑Spezial: Die Körperschaftssteuererklärung 2021 [2022] 117 f).

[51] Gerade auch die soeben dargestellte bilanzielle Behandlung unter Bedachtnahme auf den Zweck des Zuschusses (als Zufluss wegen betrieblicher Umsatzausfälle) ist ein klares Indiz dafür, dass Ausfallsboni als „sonstige betriebliche Erträge“ gemäß Punkt 4.2.1 RL‑VE verlustmindernd zu berücksichtigen sind.

[52] Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass Ausfallsboni – ungeachtet des zuvor angesprochenen inhaltlichen Gleichklangs mit der Regelung des § 231 Abs 2 UGB und trotz der bilanzrechtlich gebotenen erfolgswirksamen Verbuchung dieser Zuschüsse – im Anwendungsbereich der RL‑VE nicht als (sonstige) betriebliche Erträge zu qualifizieren sein sollen, finden sich nicht.

[53] Die Darstellung in der Revision der Klägerin, durch Berücksichtigung dieses Zuschusses als (verlustmindernder) Ertrag im Rahmen der Ermittlung des Verlustersatzes würde der Förderzweck völlig konterkariert und letztlich bloß bürokratischer Mehraufwand bewirkt, übergeht, dass dem Förderungswerber auch im Fall der Anrechnung als „sonstige betriebliche Erträge“ im Ergebnis 30 % des ausgeschütteten Ausfallsbonus verbleiben.

[54] 6.2. Damit steht fest, dass zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung am 17. 5. 2024 jedenfalls ein Rückforderungsanspruch der COFAG von 154.000 EUR (wegen zu Unrecht seitens der Klägerin nicht verlustmindernd angerechneter Ausfallsboni von 220.000 EUR) als aufrechenbare Gegenforderung im Sinn des § 1438 ABGB bestanden hat (vgl Punkte 8.2 ff RL‑VE).

[55] Ob aber mit dieser Gegenforderung letztlich (zur Gänze oder zum Teil) außergerichtlich aufgerechnet und damit die Hauptforderung der Klägerin auf Auszahlung von Verlustersatz II zu welchem Teil zum Erlöschen gebracht worden ist, kann – mit Blick auf die in Punkt 5. angestellten Erwägungen zur Aufrechnung einer Hauptforderung mit mehreren Gegenforderungen – noch nicht abschließend beurteilt werden. Weder lässt sich derzeit sagen, ob die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Rahmen ihrer Aufrechnungserklärung geltend gemachten, berechtigten Gegenforderungen insgesamt den (der Klägerin aus dem Titel des Verlustersatzes II zustehenden) Förderbetrag von 691.283,05 EUR übersteigen oder nicht. Noch ist geklärt, ob die Rückforderung von 154.000 EUR im Verhältnis zu den anderen allenfalls zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung ebenso zu Recht bestehenden Gegenforderungen als gleichrangig (im zuvor unter Punkt 5. dargelegten Sinn) zu qualifizieren ist.

[56] Die Rechtssache ist daher auch insoweit noch nicht spruchreif.

[57] 7. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.

II. Zum Unterbrechungsbeschluss

[58] Im Übrigen, nämlich in Ansehung des (den Verlustersatz III betreffenden) Teilbegehrens der Klägerin auf Zahlung von 459.099,75 EUR sA, hilfsweise auf Zustimmung der Beklagten zum Abschluss eines entsprechenden Fördervertrags, ist das Verfahren über die Revisionen beider Parteien zu unterbrechen.

[59] 1. Zu 14 R 142/25t hat das Oberlandesgericht Wien am 16. 3. 2026 dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gemäß Art 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

„1. Ist der Beschluss der Kommission vom 11.1.2022 (C [2022] 172 final) in Verbindung mit dem Befristeten Rahmen der Europäischen Kommission in der Fassung seiner sechsten Änderung und den Art 107 und 108 AEUV dahingehend auszulegen, dass er der Auszahlung eines nach 30.6.2022 (bis längstens 30.9.2022) in einer Tranche beantragten Verlustersatzes III entgegensteht, weil dieser nicht bis längstens 30.6.2022 gewährt wurde?

2. Ist es mit dem unionsrechtlichen Beihilferecht, insbesondere den Art 107 und 108 AEUV vereinbar, einem Unternehmen Schadenersatz aus staatlichen Mitteln zu gewähren, wenn dieser der Wiedergutmachung eines Schadens dient, der dem Unternehmen dadurch entstand, dass es eine Beihilfe (den Verlustersatz III) zwar in Übereinstimmung mit der nationalen Antragsfrist (in der Verordnung Verlustersatz III) in einer Tranche nach dem 30.6.2022 beantragte, die Auszahlung der Beihilfe aber als unionsrechtswidrig verweigert wurde, da im Beschluss der Kommission vom 11.1.2022 (C [2022] 172 final) bei Bestätigung der Vereinbarkeit festgehalten wurde, dass die Beihilfe nach den geänderten Richtlinien nur bis 30.6.2022 gewährt werden kann, wenn die Beihilfe dem Unternehmen bei Stellung eines (ersten) Antrags bis 30.6.2022 unionsrechtskonform gewährt worden wäre?

3. Ist das unionsrechtliche Beihilfenrecht, insbesondere die Art 107 ff AEUV dahingehend auszulegen, dass sich ein sorgfältiger Gewerbetreibender vergewissern hätte müssen, dass der Beschluss der Kommission vom 11.2.2022 (C [2022] 172 final) die in der Verordnung Verlustersatz III ermöglichte Antragstellung in einer Tranche bis 30.9.2022 umfasst und genehmigt, auch wenn der Beschluss der Kommission nicht in der Amtssprache des Mitgliedstaats vorliegt?“

[60] 2. Die Beantwortung dieser zu C‑224/26 anhängigen Vorlagefragen ist auch für die im vorliegenden Verfahren vorzunehmende Beurteilung der Berechtigung des Teilbegehrens auf Zahlung des Verlustersatzes III maßgeblich. Der Oberste Gerichtshof hat von einer allgemeinen Wirkung der Vorabentscheidungen des EuGH auszugehen und diese auch für andere als den unmittelbaren Anlassfall anzuwenden. Es ist daher zweckmäßig und geboten, das Revisionsverfahren zu unterbrechen (vgl RS0110583; RS0133010 [T1]).

[61] 3. Nach Vorliegen der Vorabentscheidung wird das Verfahren nur auf Antrag einer Partei fortgesetzt werden. Eine amtswegige Fortsetzung ist nicht erforderlich, weil die Fortsetzung der Disposition der Parteien unterliegt. Diese können daher zum gegebenen Zeitpunkt zunächst selbst ihre Schlüsse aus der dann vorliegenden Vorabentscheidung ziehen (vgl 10 Ob 53/24b Rz 7 mwN).