OGH 15Os98/14x

Spruch:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch, soweit er die Aufwendungen der Te*****‑Gruppe für Zahlungen an die aus dem ESOP Berechtigten im Gesamtwert von 8.870.114,73 Euro betrifft, demgemäß in der zu § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB gebildeten Subsumtionseinheit zu I. sowie im Strafausspruch und im Ausspruch über die Verpflichtung des Angeklagten zur Zahlung von 7.903.502,89 Euro sA an die Privatbeteiligte Te***** AG aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung wegen Strafe und wegen des von der Aufhebung betroffenen Privatbeteiligtenzuspruchs wird der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Die Entscheidung über die Berufung gegen den Ausspruch über die Verpflichtung des Angeklagten zur Zahlung von (weiteren) 2.014.800 Euro sA an die Te***** AG wird dem Oberlandesgericht Wien zukommen.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Mag. Johann W***** des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien

„III.“ zur strafbaren Handlung der Vorstände der Te***** AG Mag. Rudolf F***** und Dr. Stefano C*****,

welche zwischen 23. und 26. Februar 2004 im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter ihre durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch der Te***** AG einen Vermögensnachteil von zumindest 10.630.114,73 Euro zugefügt haben, „indem sie den Prokuristen der Te***** AG, Mag. Gernot S***** veranlassten und ihm die für die Außenvertretung erforderliche Zustimmung dazu erteilten, unter Missbrauch seiner Befugnisse die Eu***** AG, vertreten durch Mag. Johann W*****, zu beauftragen, derart viele Aktien der Te***** AG anzukaufen, dass der Kurs im Beobachtungszeitraum vom 20. bis zum 26. Februar 2004 den Wert von 11,70 Euro erreicht, was Voraussetzung dafür war, dass 95 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Te***** AG bzw ihrer Tochterunternehmen ‑ darunter sie selbst ‑ wesentliche wirtschaftliche Vorteile erlangten, und versprachen, im Fall, dass der Aktienkurs dadurch den angestrebten Wert erreicht, eine 'Risikoprämie' von zumindest 1.500.000 Euro zu bezahlen, was zu einer Kauforder der Eu***** AG über insgesamt 1.200.000 Stück Aktien der Te***** AG und dadurch am 26. Februar 2004 zu einem Kurs der Te***** AG-Aktie von 11,73 Euro sowie letztlich ‑ durch die unter I.B. und I.C. der Anklageschrift [vom 2. Oktober 2012; ON 411] näher dargestellten Handlungen ‑ zu einer Zahlung der Te***** AG von 1.760.000 Euro an Mag. Johann W***** und 8.870.114,73 Euro an sie selbst und weitere Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Te***** AG führte, beigetragen,

indem er im Februar 2004 gegenüber Mag. Gernot S***** und Mag. Josef T***** sein Anbot, den Kurs der Aktie der Te***** AG gegen eine Risikoprämie zu beeinflussen, zur Weiterleitung an den Vorstand der Te***** AG unterbreitete und am 26. Februar 2004 seine Mitarbeiter Mag. (FH) Mirko L***** und Peter Bi***** veranlasste, in der Schlussauktion dieses Tages Kauforder über 1,2 Mio Stück Aktien der Te***** AG mit einem Limit von 11,73 Euro zu stellen.“

Nach den Urteilsannahmen gingen die Tatrichter dabei von zwei ‑ bereits zu I.A. des Spruchs geschilderten ‑ Tateinheiten aus, die sich im Anfangsstadium, nämlich bis zu der von Mag. W***** auftragsgemäß vorgenommenen Kursmanipulation, überschneiden.

Zum einen missbrauchten die Vorstandsmitglieder Mag. F***** und Dr. C***** ihre durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über das Vermögen der Te***** AG zu verfügen, dadurch wissentlich, dass sie (im Wege der Prokuristen Mag. S***** und Mag. T*****) Mag. W***** den Auftrag zum Ankauf derart vieler Aktien der Te***** AG erteilten, dass der Schlusskurs am 26. Februar 2004 einen bestimmten Wert erreichte, was „letztlich“ (in Erfüllung der dadurch aus dem Mitarbeiter-Stock-Option-Programm „ESOP“ resultierenden Verpflichtung) zur Zahlung der Te***** AG von 8.870.114,73 Euro an die aus dem ESOP berechtigten Mitarbeiter (unter ihnen auch die angeklagten Vorstandsmitglieder) führte (I.A.).

Zum anderen versprachen sie ‑ ebenfalls unter wissentlichem Missbrauch ihrer Verfügungsmacht und mit Schädigungsvorsatz ‑ Mag. W*****, ihm für den Fall, dass der Aktienkurs durch die Kursmanipulation den angestrebten Wert erreichen würde, eine „Risikoprämie“ (von zumindest 1.500.000 Euro) zu bezahlen. In Ausführung dieses gemeinsamen Tatplans veranlassten sie treuwidrig (weil den Zahlungen keine realen Gegenleistungen entsprachen) über Scheingeschäfte Zahlungen der Te***** AG über insgesamt 1.760.000 Euro an Mag. Johann W*****, und zwar

- Mag. F***** am 28. Juni 2004 1.100.000 Euro ( I.B.1. iVm I.A. ; Scheingeschäft mit der V***** AG: „Marktchancen Osteuropa“) und Ende August 2008 390.000 Euro ( I.B.2. iVm I.A. ; Scheingeschäft mit der V***** AG: „Lobbying Beamtenagentur“) sowie

- Dr. Stefano C***** in den Jahren 2004 und 2005 270.000 Euro ( I.C. iVm I.A. ; Anweisung an den Prokuristen Mag.Fr*****, das Geld aus dem Bereich des „Fa*****“ der Te***** AG zu entnehmen).

Mag. W***** beteiligte sich an der strafbaren Handlung der Vorstände der Te***** AG Mag. F***** und Dr. C*****, indem er gegenüber den Befugnisträgern der Te***** AG das Angebot zur Kursmanipulation unterbreitete, diese durch Auftrag an seine Mitarbeiter, eine bestimmte Kauforder zu stellen, bewerkstelligte und die Vorstände der Te***** AG veranlasste, ihm dafür eine „Risikoprämie“ auszuzahlen (US 38 f, 43 f).

Die Tatrichter gingen dabei von einem vom Vorsatz der Angeklagten umfassten Gesamtschaden von insgesamt 10.630.114,73 Euro aus.

Rechtliche Beurteilung​

Dagegen richtet sich die auf Z 4, 5, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der teilweise Berechtigung zukommt.

Zur Verfahrensrüge (Z 4):

Durch Abweisung des in der Hauptverhandlung am 21. Februar 2013 gestellten Antrags auf Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Gebiet des Bank- und Börsenwesens (ua) zum Beweis dafür, dass „durch den Aktienkauf der Eu***** AG am 26. Februar 2004 ein starker Kursdruck nach unten abgewehrt wurde, dabei der Kurs jedoch nicht über das natürliche Niveau angehoben wurde“ (ON 469 S 83 f), hat das Erstgericht Verteidigungsrechte nicht verletzt.

Davon, dass im Beobachtungszeitraum vom 20. bis 26. Februar 2004 von dritter Seite versucht wurde, den Kurs der Aktie nieder zu halten, gingen die Tatrichter aus (US 38, 43, 108; § 55 Abs 2 Z 3 StPO). Die Möglichkeit der gezielten Beeinflussung des stets von Angebot und Nachfrage abhängigen Kurses einer an der Börse gehandelten Aktie durch die Steigerung eines der beiden Faktoren seitens eines Marktteilnehmers ist überdies systemimmanent und allgemein bekannt. Wird ein bestimmter Börsenkurs einer Aktie als Bedingung für eine bestimmte Leistung vereinbart, so nehmen die Vertragspartner diese Möglichkeit ‑ Abweichendes ist dem Urteil nicht zu entnehmen ‑ in Kauf. In diesem Zusammenhang ließ der Antrag aber ein Vorbringen vermissen, weshalb ‑ selbst wenn im maßgeblichen Zeitraum der Kurs von dritter Seite „gedrückt“ worden wäre ‑ die inkriminierte, mit Blick auf die Verpflichtungen der Te***** AG aus dem ESOP nicht offengelegte und gezielt erfolgte Beeinflussung des Kurses im Auftrag von Vorstandsmitgliedern dieses Unternehmens nicht als treuwidrig und damit tatbildmäßig zu beurteilen wäre. Der Antrag war daher nicht auf einen für die Schuld- oder Subsumtionsfrage erheblichen Umstand gerichtet.

Die in der Beschwerde (und in der Äußerung zur Stellungnahme der Generalprokuratur) nachgetragenen Begründungsversuche sind angesichts der auf Nachprüfung der erstgerichtlichen Vorgangsweise angelegten Konzeption des Nichtigkeitsverfahrens und des damit auch für die Prüfung eines Zwischenerkenntnisses verbundenen Neuerungsverbots unbeachtlich (RIS-Justiz RS0099618).

Zur Mängelrüge (Z 5):

Dem Beschwerdestandpunkt zuwider sind die im Urteil enthaltenen Ausführungen zu einem in der Hauptverhandlung nicht vorgekommenen Privatgutachten des Prof. Dr. P***** (US 104 ff) bedeutungslos, weil das Erstgericht keine Feststellungen darauf gegründet hat; eine Auseinandersetzung mit dem Gutachten war daher auch unter dem Aspekt der Z 5 zweiter Fall nicht erforderlich. Im Übrigen beruhen die tatrichterlichen Feststellungen zur Interessenslage aller Beteiligten, nämlich der Te***** AG und ihrer Tochterunternehmen, Me***** sowie der aus dem ESOP Berechtigten, eben nicht auf diesem Gutachten, sondern auf dem unstrittigen Inhalt des ESOP selbst und der Ausgestaltung des mit Me***** geschlossenen Absicherungsvertrags (US 70 f).

Soweit der Beschwerdeführer unter Verweis auf den Unternehmenswert die Berücksichtigung der Entwicklung des Börsenkurses der Te***** AG‑Aktie vor dem 20. Februar 2004 und nach dem 20. März 2004 einfordert, verkennt er einerseits, dass der im Börsenkurs Ausdruck findende, auch von der subjektiven Einschätzung der Marktteilnehmer abhängige Unternehmenswert, keineswegs mit dem Vermögen der Gesellschaft selbst korrelieren, und andererseits der tatbestandsmäßig relevante Schaden auch kein dauernder sein muss (RIS-Justiz RS0099015). Einer auf die Feststellung der Entwicklung des Unternehmenswerts abzielende Beweisführung mangelt es daher an Aussagekraft für eine tatkausale Verringerung oder Vermehrung des Vermögens der geschädigten Gesellschaft (zur Differenzierung zwischen dem Schaden der Gesellschaft und jenem der Gesellschafter vgl im Übrigen RIS-Justiz RS0108965; RS0094723; Kirchbacher in WK² StGB § 153 Rz 37).

Das eine unzureichende Begründung der festgestellten Kenntnis des Angeklagten Mag. W***** von der Ausgestaltung des zwischen der Te***** AG und Me***** abgeschlossenen Absicherungsvertrags behauptende Vorbringen erschöpft sich in einer ‑ im Stil einer Berufung wegen Schuld verfassten ‑ unzulässigen Beweiswürdigungskritik.

Die Tatrichter sind der Einlassung des Angeklagten, wonach er von einer, spiegelbildlich zum ESOP ebenfalls vom Kurs der Te***** AG‑Aktie am 26. Februar 2004 abhängigen Ausübung der von der Te***** AG selbst gehaltenen Call-Optionen ausgegangen wäre, nicht gefolgt. Sie nahmen vielmehr gegenteilig an, dass Mag. W***** als erfahrener Börsenhändler aufgrund der Medienberichterstattung zumindest in den Grundzügen Kenntnis sowohl vom ESOP als auch vom Inhalt des zur Absicherung der allfälligen Ansprüche aus dem ESOP von der Te***** AG geschlossenen Vertrags hatte (US 28, 44 f, 71, 86 f, 89 f). Ausschlaggebend war dafür ua der am 18. Februar 2004 vom Vorstand der Te***** AG gefasste und in Form einer „Ad hoc-Meldung“ auf der Homepage des Unternehmens, im Amtsblatt der Wiener Zeitung und in anderen Medien publizierte Beschluss, die aufgrund des Absicherungsvertrags bestehenden Call‑Optionen am Freitag, dem 27. Februar 2004 auszuüben (US 25 f) und solcherart mehr als drei Mio Stück eigener Inhaberaktien zum Preis von je neun Euro zu erwerben.

Auch wenn im Urteil mehrfach der Zeitpunkt der diesbezüglichen Beschlussfassung, nämlich der 18. Februar 2004, mit dem Zeitpunkt, zu dem die Call‑Optionen tatsächlich gezogen wurden, verkürzend gleichgesetzt wird (zB US 29), haftet dem Urteil insofern keine, eine entscheidende oder erhebliche Tatsache betreffende Aktenwidrigkeit an (Z 5 fünfter Fall). Entscheidungsrelevant ist nämlich (bloß) der Umstand, dass die Te***** AG die Ziehung der ihr zukommenden Call-Optionen unabhängig von einem bestimmten Kurswert der Aktie beschlossen hat (US 30) sowie dass der Medienberichterstattung diesbezüglich nichts anderes zu entnehmen war. Auf dieser Basis widerspricht die erstgerichtliche Begründung für die angenommene Kenntnis des Angeklagten Mag. W***** vom tatsächlichen Inhalt des Absicherungsvertrags weder den Kriterien logischen Denkens noch ist sie offenbar unzureichend (Z 5 vierter Fall).

Indem die Beschwerde einzelnen Urteilspassagen verschiedene Umstände entgegenhält, die andere als die vom Schöffengericht gezogenen Schlüsse möglich erscheinen lassen, werden die Grenzen der Anfechtungsbefugnis der Mängelrüge überschritten (RIS-Justiz RS0098400).

Kein Begründungsdefizit offenbaren demnach die Einwände, die im Urteil genannten Medienberichte wären vor der Kontaktaufnahme mit Mag. T***** und Mag. S***** erschienen, in der Eu***** AG wären nur das Wirtschaftsblatt und die Wiener Zeitung aufgelegen, die Burgenland-Ausgabe des Kurier vom 21. Februar 2004 hätte den die Te***** AG betreffenden Bericht nicht enthalten, die vom Angeklagten verwendete Metapher „am Puls der Aktie zu hängen“, wäre anders zu verstehen, das Erstgericht hätte eine falsche Vorstellung vom Berufsbild des Börsenhändlers, dem es unterstellen würde, „jedenfalls“ den Aktienkurs zu beobachten und Hintergrundinformationen einzuholen, insbesondere sich mit Geschäftsberichten, Gewinnwarnungen und „Ad hoc-Meldungen“ auseinanderzusetzen (US 90).

Gleiches gilt für die unrichtigen Vorstellungen des Angeklagten Mag. T***** und des Zeugen Mag. S***** betreffend die von der Te***** AG gehaltenen Call-Optionen, die im Urteil ebenso Beachtung fanden (US 41 f, 72, 86 f, 98) wie die Angaben des Zeugen Mag. L***** (US 106 f; Z 5 zweiter Fall).

Von der Beschwerde verkannt hat das Erstgericht auf US 109 f lediglich die Einlassung des Angeklagten im Verwaltungsstrafverfahren wiedergegeben, aber keineswegs dementsprechende „Feststellungen getroffen“. Der Einwand eines unlösbaren Widerspruchs auf der Feststellungsebene (Z 5 dritter Fall) zwischen diesen Angaben und der Urteilsannahme, wonach Mag. W***** gewusst habe, dass sich die Te***** AG durch das Ziehen der Call‑Optionen mit einer ausreichenden Anzahl eigener Aktien eingedeckt hat (US 90), scheitert daher schon im Ansatz.

Entgegen der Beschwerdeargumentation, dass es dem Angeklagten zu Beginn bloß um die Aufnahme einer legalen Geschäftsbeziehung mit der Te***** AG und um einen daraus zu erzielenden Gewinn von ein bis zwei Mio Euro gegangen wäre (arg: „Gegengeschäft“), geht aus dem Urteil klar und deutlich hervor (Z 5 erster Fall), dass sich Mag. W***** nur gegen die Zusicherung einer Zahlung von ein bis zwei Mio Euro zur Kursmanipulation bereit fand, der ihm versprochene Betrag also die Gegenleistung für diese Aktivität sein sollte (US 39 ff). Dass ursprünglich auch im Raum stand, diese „Prämie“ in ein Gegengeschäft mit der Te***** AG ‑ sei es durch „eine Beauftragung im Zuge eines M & A (Mergers & Acquisitions)-Vorgangs“ ‑ „zu verpacken“, vermag daran nichts zu ändern (US 39, 75).

Das Wissen des Angeklagten Mag. W***** um die Voraussetzungen einer verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit nach § 48 Abs 1 Z 7 iVm § 18 Z 1 BörseG betrifft weder eine entscheidende noch eine erhebliche Tatsache; der diesbezügliche Beschwerdeeinwand kann daher auf sich beruhen.

Gleiches gilt für die Kritik des Beschwerdeführers an der vom Erstgericht angenommenen mangelnden Messbarkeit der Enttäuschung der aus dem ESOP Bezugsberechtigten im Fall des knappen Nichterreichens der festgelegten Kursschwelle (US 33). Denn für die Frage des Schadenseintritts sind der wirkliche Geschehensablauf und der Erfolg in seiner konkreten Gestalt maßgeblich, während es nicht darauf ankommt, ob es bei Unterbleiben der Tat aus anderen Gründen zu einer Vermögenseinbuße gekommen wäre (RIS-Justiz RS0129293; vgl auch Kirchbacher in WK² StGB § 146 Rz 66; 11 Os 68/11a, EvBl 2011/160, 1097). Spekulative Erwägungen zu alternativen Geschehensabläufen haben dabei außer Betracht zu bleiben.

Mit der Verantwortung des Angeklagten, an ein rechtswidriges „Kursdrücken von dritter Seite“ geglaubt zu haben, haben sich die Tatrichter auseinandergesetzt, sind ihr aber nicht gefolgt (US 108 ff; Z 5 zweiter Fall).

Ob er durch die der Ma***** Bank gegenüber aufgestellte Behauptung, es liege ein Kundengeschäft vor, (nur) einem Verwaltungsstrafverfahren entgehen wollte (US 43), ist nicht von Relevanz. Die von der Beschwerde in diesem Zusammenhang aus der eingeschränkten Bank-Konzession der Eu***** AG abgeleiteten Schlussfolgerungen verbleiben im Spekulativen.

Zur Rechts- und Subsumtiosrüge (Z 9 lit a und Z 10):

Zutreffend verweist der des Beitrags zu der von den Vorstandsmitgliedern der Te***** AG Mag. F***** und Dr. C***** begangenen Untreue schuldig erkannte Angeklagte darauf, dass der Tatbestand des § 153 StGB nur verwirklicht ist, wenn der Machtgeberin der Vermögensnachteil unmittelbar aus der unter Befugnismissbrauch gesetzten Handlung erwachsen ist, und nicht etwa (erst) durch zusätzliche Handlungen des Vertretenen (Machtgebers) oder eines Dritten (Lewisch, BT I² 251; Pfeifer in SbgK § 153 Rz 35 und 38; Kienapfel/Schmoller StudB BT II § 153 Rz 94; Kirchbacher/Presslauer in WK² StGB § 153 Rz 50; McAllister, ÖJZ 2014, 13 [18]).

Fallbezogen liegt den Vorstandsmitgliedern Mag. F***** und Dr. C***** zur Last, im Wege der Prokuristen Mag. S***** und Mag. T***** Mag. W***** den Auftrag zum Ankauf derart vieler Aktien der Te***** AG erteilt zu haben, dass der Schlusskurs am 26. Februar 2004 den Wert von 11,70 Euro erreicht, wobei Mag. W***** dem Auftrag entsprach, was „letztlich“ ‑ ua ‑ „zu einer Zahlung der Te***** AG von Euro 8.870.114,73 an sie“ ‑ die angeklagten Vorstandsmitglieder ‑ „selbst und an weitere Mitarbeiter der Te***** AG führte“ (US 4).

Dieser ‑ schadenskausale (US 36) ‑ Auftrag zur entgeltlichen Kursmanipulation bewirkte den inkriminierten Mittelabfluss bei der Te***** AG an die Adressaten des ESOP aber nicht unmittelbar. Vielmehr war dies nur der erste, in Umsetzung des Tatplans gesetzte Schritt. Die für den Schadenseintritt maßgebliche Auszahlung dieser Prämien an die Vorstandsmitglieder Su*****, Mag. F***** und Dr. C***** erfolgte ‑ nachdem diese ihre Optionsausübungserklärungen (mit einem Wahlrecht zwischen der Lieferung von Aktien und der Auszahlung eines Differenzbetrags; vgl US 20) abgegeben hatten (US 36 f) ‑ auf Veranlassung des Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. M***** ‑ im Hinblick auf die Untersuchung der Kursentwicklung durch die FMA unter Vorbehalt späterer Rückforderung (US 36 f, 59) ‑ letztlich erst nach der Aufsichtsratssitzung vom 23. März 2004 (US 60). Das bedeutet, dass nach dem Eintritt der für die Erfüllung der Ansprüche aus dem ESOP erforderlichen ‑ treuwidrig herbeigeführten ‑ Bedingung von den Angeklagten (und den übrigen Berechtigten) eine selbständige weitere Handlung in Form der Optionsausübungserklärung erfolgte und auf Seiten der Te***** AG (bzw ihrer Tochterunternehmen) weitere (nicht bloß rein manipulative) Schritte gesetzt wurden.

Während der letzte Akt jedenfalls in Ansehung der den genannten Vorstandsmitgliedern zugeflossenen Beträge nach den Urteilsfeststellungen nicht von diesen selbst, sondern von einem anderen Organ der Gesellschaft, nämlich offenbar vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats, Dr. M***** gesetzt wurde, ist dem Urteil das genaue Procedere betreffend die übrigen aufgrund des ESOP mit Geld bzw mit geldwerten Zuwendungen bedachten Personen nicht zu entnehmen. Den Urteilsannahmen ist lediglich zu entnehmen, dass auch insofern durch die Erreichung des Kursziels kein Automatismus ausgelöst wurde, sondern dass entsprechend der Empfehlung des Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. M***** die ‑ von wem immer angeordnete ‑ Auszahlung der Prämien ebenfalls unter dem mit Blick auf die Untersuchung der FMA erklärten Vorbehalt späterer Rückforderung stattfand (US 59).

Die Konstatierungen zu der am 23. März 2004 stattgefundenen Sitzung des Aufsichtsrats der Te***** AG deuten jedoch darauf hin, dass Mag. F***** und Dr. C***** dieses Gremium durch die Verschweigung der mit Mag. W***** getroffenen Vereinbarung über das tatsächliche Zustandekommen des maßgeblichen Kurses der Te***** AG-Aktie getäuscht haben (US 57: „Weder Mag. F***** noch Dr. C***** gaben einen Hinweis auf die mit Mag. W***** getroffene Vereinbarung.“). Für die Annahme des insoweit indizierten Verbrechens des Betrugs fehlen aber zum Teil Feststellungen zur Vermögensverfügung eines Getäuschten und zur Gänze solche zu einem auf unrechtmäßige Bereicherung der eigenen Person oder Dritter gerichteten Vorsatz der Täter.

Soweit er die auf den ESOP gegründeten Zahlungen bzw Aktienlieferungen an die Angeklagten Mag. F*****, Dr. C***** und Mag. T***** sowie die übrigen Mitarbeiter der Te***** AG und ihrer Tochterunterunternehmen im Gesamtbetrag von 8.870.114,73 Euro betrifft, ist daher der Schuldspruch des Angeklagten Mag. W***** wegen Beitrags (§ 12 dritter Fall StGB) zur Untreue (§ 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB) aufzuheben und ein zweiter Rechtsgang anzuordnen.

Dadurch wird aber keineswegs der gesamte, den Angeklagten betreffende Schuldspruch beseitigt. Der mit „III.“ bezeichnete Schuldspruch bezieht sich nämlich ‑ nicht anders als der den Angeklagten Mag. T***** betreffende Schuldspruch II. im Urteil vom 27. Februar 2013 (ON 480a) ‑ nicht nur auf die von Punkt „I.A. der Anklage“ umfasste Auszahlung an die aus dem ESOP Berechtigten, sondern auch auf den für die Entlohnung des Angeklagten Mag. W***** aufgewendeten Betrag „von 1.760.000 Euro“. Dies erhellt schon daraus, dass diesbezüglich auf die „unter I.B. und I.C. der Anklageschrift näher dargestellten Handlungen“ verwiesen wird, die das Verhalten der unmittelbaren Täter Mag. F***** und Dr. C***** (bloß) im Einzelnen genauer darlegen.

Aus dem Referat der entscheidenden Tatsachen im Urteilsspruch (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) geht im Zusammenhalt mit den ‑ maßgeblichen ‑ Entscheidungs-gründen (RIS-Justiz RS0116587; Lendl, WK-StPO § 260 Rz 4, 7 f; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 266) klar genug hervor, dass der Angeklagte Mag. W***** auch (und gerade) der dadurch begangenen Beteiligung am Verbrechen der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB schuldig erkannt worden ist, dass er dazu „beitrug“, dass Verantwortliche der Te***** AG einen Betrag von weit mehr als eine Mio Euro zur versprochenen Honorierung der von ihm durchgeführten Kursmanipulation aufwendeten (vgl US 60 ff).

Weil der Auftrag zur Kursmanipulation fallbezogen als Ausführungshandlung zu einer Untreue (oder einem Betrug) betreffend die Zahlungen von 8.870.114,73 Euro nicht in Frage kommt, sondern lediglich eine Vorbereitungshandlung oder einen Tatbeitrag zu späteren Ausführungshandlungen darstellen kann, ist in Bezug auf die Herbeiführung eines weiteren Schadens von 1.760.000 Euro keine tatbestandsmäßige Überschneidung gegeben. Es liegt daher keine ‑ beide Schadensfälle umfassende ‑tatbestandliche Handlungseinheit (RIS‑Justiz RS0122006) vor, sodass der Bestand des einen Untreueschaden von 1.760.000 Euro betreffenden Schuldspruchs der Kassation nicht entgegensteht (vgl RIS‑Justiz RS0127374). In diesem Zusammenhang und mit Blick auf § 290 Abs 1 StPO kann dahingestellt bleiben, ob der Auftrag zur Kursmanipulation eine taugliche, weil den Vermögensnachteil unmittelbar bewirkende Ausführungshandlung in Bezug auf die Auszahlung von 1.760.000 Euro darstellte, tragen doch die Urteilsfeststellungen zu den im Spruch unter I.B. und I.C. aufgelisteten weiteren befugnismissbräuchlichen Tathandlungen der Angeklagten Mag. F***** und Dr. C***** diesen Schuldspruch jedenfalls, zumal der (gemeinsame) Auftrag zur Kursmanipulation diesfalls als Tatbeitrag zu den Ausführungshandlungen des jeweils anderen zu werten ist.

Auf das weitere, im Rahmen der Rechtsrüge (Z 9 lit a) erstattete Vorbringen des Angeklagten wird im Folgenden nur so weit eingegangen als es nicht ausschließlich den von der Kassation betroffenen Teil des Urteils betrifft.

Weshalb die nach § 70 Abs 1 AktG bestehende Verpflichtung, die Interessen der Arbeitnehmer zu berücksichtigen, den Vorstand dazu berechtigt hätte, den entgeltlichen Auftrag zur Kursmanipulation zu erteilen, vermag der Beschwerdeführer nicht argumentativ aus dem Gesetz zu entwickeln. Inwiefern dem Aufsichtsrat, im Fall, dass er den Vorstandsmitgliedern und sonstigen führenden Mitarbeitern nach Verfehlen des Kursziels auf andere Weise Boni zuerkannt hätte, seinerseits Untreue vorzuwerfen wäre, ist spekulativ und bedarf keiner Erörterung.

Nicht nachvollziehbar ist auch die schlichte Behauptung, ein Befugnismissbrauch liege nicht vor, weil der Vorstand im vorliegenden Fall nach § 65 Abs 1 Z 1 AktG zur Abwehr eines drohenden Schadens der Gesellschaft sogar ohne Involvierung von Aufsichtsrat, Hauptversammlung oder Aufsichtsbehörde berechtigt gewesen wäre, eigene Aktien zu erwerben (und damit den Kurs selbst in die erforderliche Höhe zu treiben), die angeklagten Vorstandsmitglieder tatsächlich aber weniger („ein Minus“) getan hätten (US 43: kein „Notstand“).

Soweit die Rechtsrüge im Weiteren darauf aufbaut, dem Angeklagten wären ursprünglich für den Fall des Erreichens der ESOP-Schwelle reguläre Gegengeschäfte zugesagt worden, die ihm einen durchsetzbaren Anspruch auf einen Vermögensvorteil von ein bis zwei Mio Euro bringen sollten, nimmt sie nicht ‑ wie bei Geltendmachung materiell‑rechtlicher Nichtigkeit unabdingbar (RIS-Justiz RS0099810) ‑ am Urteilssachverhalt in seiner Gesamtheit Maß. Das Erstgericht ging nämlich unmissverständlich davon aus, dass Mag. W***** als Gegenleistung für die erfolgreiche Kursmanipulation eine (Risiko-)Prämie von ein bis zwei Mio Euro versprochen worden war, wobei ursprünglich auch im Raum stand, diese in ein „Gegengeschäft zu verpacken“ (US 39, 60).

Demzufolge geht nicht nur der Einwand, mit Mag. W***** wäre ein „Vorvertrag“ geschlossen worden, bei dessen Nichteinhaltung die Te***** AG sogar schadenersatzpflichtig geworden wäre, ins Leere, sondern auch die Behauptung, durch die „In-nostro-Spekulation“ habe sich der Angeklagte allenfalls nach § 48 Abs 1 Z 7 iVm § 18 Z 1 BörseG verwaltungsbehördlich strafbar gemacht.

Unter dem Ansatz, die Tätigkeit des Angeklagten wäre lediglich die eines „Market-Makers“, ‑ eines Börsenmaklers, der die Handelbarkeit von Wertpapieren sichert und temporäre Ungleichgewichte zwischen Angebot und Nachfrage ausgleicht ‑ gewesen („Kurspflege im gesetzlichen Rahmen“), verfehlt der Beschwerdeführer ebenfalls die gebotene Orientierung am Urteilssachverhalt in seiner Gesamtheit.

Das trifft auch auf die Beschwerdeprämisse zu, die Deutsche Bank hätte den Kurs „rechtswidrig“ unter die ESOP-Schwelle gedrückt; die Tatrichter hätten „bei der Lösung der Rechtsfrage von dieser für den Standpunkt des Angeklagten günstigeren Möglichkeit auszugehen gehabt“; denn dieser hätte den Aktienkurs lediglich wieder auf die Höhe geführt, die er ohne externe Beeinflussung gehabt hätte, was „rechtens“ gewesen wäre.

Mit der Forderung nach Feststellung jener, nach Auffassung des Erstgerichts dem Angeklagten bekannten „Grundzüge“ des von der Te***** AG mit Me***** geschlossenen Absicherungsvertrags, bekämpft der Beschwerdeführer der Sache nach neuerlich die Feststellungen zur subjektiven Tatseite und verlässt damit einmal mehr den gesetzlichen Rahmen der Rechtsrüge.

Insgesamt war daher in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde das Urteil im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang aufzuheben (§ 285e StPO) und insoweit Verfahrenserneuerung anzuordnen.

Im Übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Mit seiner Berufung wegen Strafe und gegen den von der Aufhebung betroffenen Privatbeteiligtenzuspruch war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Die Entscheidung über die gegen den Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche gerichtete Berufung hinsichtlich der Verpflichtung zur Zahlung von 2.014.800 Euro sA an die Te***** AG wird dem Oberlandesgericht zukommen (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.

Untreue wäre insoweit anzunehmen, als von einem Befugnisträger (hier: die angeklagten Mitglieder des Vorstands der Te***** AG) eine missbräuchliche Vertretungshandlung gesetzt wurde, die unmittelbar zu einer Vermögensschädigung geführt hat. Diese Handlung kann etwa in der (nach Erreichen des maßgeblichen Schwellenwerts) missbräuchlichen Anweisung zur Zahlung des Differenzbetrags zum Aktienkurs und/oder zur Aktienlieferung (auch in einer Auszahlungsanweisung der Vorstandsmitglieder an sich selbst) liegen. Fällt diese Handlung in die Kompetenz der Vorstandsmitglieder (selbst wenn sie diese an die Prokuristen oder andere Mitarbeiter delegiert haben), kommt unmittelbare Täterschaft in Betracht, wobei auch eine Mitentscheidungsbefugnis durchaus ausreichen würde. Denn selbst ein nur in einem Kollektiv vertretungsbefugtes Vorstandsmitglied kann unmittelbarer Täter im Sinn des § 153 StGB sein (Kirchbacher/Presslauer in WK² StGB § 153 Rz 18).

Betrug hingegen wäre indiziert, wenn die missbräuchliche Vertretungshandlung nicht unmittelbar zu einem Vermögensnachteil des/der Vertretenen führt, sondern für die Vermögensschädigung die Handlung eines von den Angeklagten verschiedenen, gutgläubigen Machthabers, der zuständig für die Anweisung zur Auszahlung/Aktienlieferung ist, ausschlaggebend ist. Als Machthaber kommen ‑ je nach der gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung ‑ etwa der Aufsichtsratsvorsitzende der Te***** AG oder deren Vorstandsvorsitzender allein oder der Vorstand als Kollektivorgan bzw die Geschäftsführung einer Tochtergesellschaft in Betracht. Die zur Erfüllung dieses Tatbilds erforderliche Täuschung kann dabei nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, etwa durch Abgabe der Optionsausübungserklärung durch die Angeklagten ohne vorher die von ihnen bewirkte Kursmanipulation offengelegt zu haben, oder ‑ hinsichtlich der anderen Begünstigten ‑ durch Verschweigen (§ 2 StGB) dieser Tatsache erfolgt sein.

Bei Annahme einer Begehung durch Unterlassung (§ 2 StGB) wäre das Ingerenzprinzip zu beachten, wonach jedermann die nachteiligen Folgen abzuwenden hat, die aus seinem Tun entspringen können; es verpflichtet denjenigen der schuldhaft oder schuldlos, rechtswidrig oder rechtmäßig eine konkrete Gefahrensituation geschaffen hat, zur Abwehr einer die Gefahrenlage adäquaten, sohin mit ihr typischerweise verbundenen Gefahr (Fabrizy,StGB¹¹ § 2Rz 3a).