OGH 15Os120/13f

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch I. ersatzlos sowie demgemäß im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und in der Sache selbst erkannt:

Mag. Dr. Karl B***** wird für das ihm weiterhin zur Last liegende Verbrechen des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB (II.) und das Vergehen der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB (III.)

unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB und unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 20. Dezember 2010, AZ 9 Hv 70/10f, nach § 147 Abs 3 StGB zu einer (Zusatz-)Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren verurteilt.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die Strafneubemessung verwiesen.

Die Vorhaftanrechnung wird dem Erstgericht überlassen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Mag. Dr. Karl B***** des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB (I.), des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB (II.) und des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB (III.) schuldig erkannt.

Danach hat er „in Graz

I. die ihm in seiner Eigenschaft als Vertreter von Wilhelm W***** durch mündlichen Auftrag, sohin durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, durch nachgenannte Handlungen wissentlich missbraucht und dadurch dem Auftraggeber Wilhelm W***** einen Vermögensschaden in nicht näher bekannter, 3.000 Euro, nicht jedoch 50.000 Euro übersteigender Höhe (Wert der 77 % Stammeinlage an der J***** Automobil GmbH, die er dem Wilhelm W***** auftragsgemäß hätte verschaffen müssen) zugefügt, indem er am 15. November 2004 auftragswidrig einen Treuhandvertrag hinsichtlich der 77 %‑Anteile an der J***** Automobil GmbH mit dem Rechtsanwalt Dr. Norbert K***** namens seiner Gesellschaft, der Ko***** C***** GmbH als Treugeber schloss und nicht namens Wilhelm W***** entsprechend dem ihm erteilten Vertretungsauftrag, wobei er auch den ihm zur Auftragsdurchführung von Wilhelm W***** anvertrauten Betrag von 26.950 Euro dafür auftragswidrig verwendete, indem er diesen Betrag für die Einzahlung der Stammeinlage für die Ko***** C***** GmbH verwendete,

II. mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder einen Dritten ‑ namentlich die in seinem Einflussbereich stehenden Gesellschaften oder gesellschaftsähnlichen Konstrukte Ko***** C***** GmbH, S***** GmbH i.G. und A***** KFZ GmbH ‑ unrechtmäßig zu bereichern, nachstehend angeführte Personen durch Täuschung über Tatsachen, zu nachstehend angeführten Handlungen verleitet, die Berechtigte der nachangeführten Gesellschaften in einem 50.000 Euro übersteigenden Betrag schädigten:

1. durch die Vorgabe, im Auftrag des Wilhelm W***** zu handeln bzw dies wäre alles mit Wilhelm W***** als Mehrheitsgesellschafter der Autohaus J***** GmbH abgesprochen, im Zeitraum 17. Februar 2006 bis 26. Juni 2006 Mag. Peter J***** zur Auszahlung von viermal 15.000 Euro („Verrechnungsgeld“) sowie einmal (richtig:) 95.000 Euro ‑ wobei er diesbezüglich auch Wilhelm W***** durch die Vorgabe, es würde sich dabei um die Finanzierung einer EDV‑Anlage handeln, welche durch die Autohaus J***** GmbH genutzt werden könnte, zur Genehmigung der Auszahlung gegenüber Mag. Peter J***** verleitete ‑ an die S***** GmbH i.G. (45.000 Euro) sowie die A***** KFZ GmbH (110.000 Euro) sohin zu Handlungen verleitet, welche Berechtigte der J***** GmbH in einem Gesamtbetrag von 155.000 Euro schädigten:

2. die M***** Partnerschaft und Rechtsanwälte GmbH im Zeitraum August 2006 bis April 2007 durch die listige Vorgabe, ein zahlungsfähiger und zahlungswilliger Kunde zu sein, zu rechtlichen Dienstleistungen in Höhe von 27.550,56 Euro veranlasst, und zwar

a. die Vorbereitung der Bestellung von zwei weiteren allein zeichnungsberechtigten Geschäftsführern der J***** Automobil GmbH, Leistungszeitraum August 2006 bis März 2007,

b. die Bearbeitung der erforderlichen Urkunden für das Firmenbuch, Leistungszeitraum August 2006 bis März 2007,

c. die Aufkündigung der Verträge mit Mag. J***** und die Durchführung der Kündigung, Leistungszeitraum August 2006 bis März 2007,

d. die Vorbereitung der Urkunden für die Gründung der S***** GmbH, Leistungszeitraum August 2006 bis April 2007 und

e. die Vorbereitung sämtlicher Urkunden für die Gründung der A***** GmbH sowie der Au***** Donaustadt GmbH, Leistungszeitraum März 2007 bis April 2007;

3. durch die Vorgabe, die Gelder seien für die Autohaus Ma***** GmbH bestimmt und dies wäre mit Wilhelm W***** als Mehrheitsgesellschafter der Autohaus J***** GmbH abgesprochen, Mag. Peter J***** zur Vornahme bzw Veranlassung nachstehender Überweisungen bzw Barauszahlungen, sowie bei 3.b. auch Wilhelm W***** zur Erteilung der Zustimmung zur Auszahlung, sohin zu Handlungen verleitet, die Berechtigte der J***** Automobil GmbH in einem Gesamtbetrag in der Höhe von 90.629,72 Euro schädigten:

a. im Oktober 2006 zur Überweisung von 18.772,17 Euro sowie im Dezember 2006 und Jänner 2007 zur Überweisung eines Gesamtbetrags in der Höhe von 18.243,42 Euro in zwei Teilbeträgen unter dem Titel 'Mietpacht' jeweils auf ein Konto, welches vom Angeklagten unter dem Titel 'Ma***** GmbH' eröffnet worden und über welches er zeichnungsberechtigt war und von wo das Geld von ihm weiter zur A***** KFZ GmbH transferiert worden war,

b. am 30. November 2006 zur Auszahlung eines Gesamtbetrags von 53.613,93 Euro unter dem Titel 'Ankauf von Ersatzteilen', welcher schließlich in Teilbeträgen am 5. Dezember 2006 (17.000 Euro) sowie am 7. Dezember 2006 (36.613,93 Euro) an Dr. B***** bar übergeben und von diesem an die A***** KFZ GmbH (50.000 Euro) sowie an die Ko***** C***** GmbH (3.613,93 Euro) weitergeleitet wurde,

III. durch die zu Punkt I. am Ende geschilderte Handlung ein Gut in einem 3.000 Euro, nicht jedoch 50.000 Euro übersteigenden Wert, das ihm anvertraut worden ist, nämlich die ihm von Wilhelm W***** über Peter F***** zur Einzahlung der 77 % Stammkapital an der Auto J***** Automobil GmbH übergebenen 26.980 Euro sich mit dem Vorsatz zugeeignet, sich bzw die in seinem Einflussbereich stehende Ko***** C***** GmbH dadurch unrechtmäßig zu bereichern, indem er diesen Bargeldbetrag zur Einzahlung der Stammeinlage an der J***** Automobil GmbH für die Ko***** C***** GmbH verwendete.“

Rechtliche Beurteilung​

Dagegen wendet sich die auf Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

Die Mängelrüge (Z 5) ermöglicht die Bekämpfung des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen nach Maßgabe der gesetzlich hiefür vorgesehenen Anfechtungskategorien. Entscheidend ist eine Tatsache, wenn die Feststellung ihres Vorliegens oder Nichtvorliegens in den Urteilsgründen entweder die rechtliche Entscheidung über Schuld‑ oder Freispruch oder ‑ im Fall gerichtlicher Strafbarkeit ‑ darüber beeinflusst, welche strafbare Handlung begründet wird (RIS‑Justiz RS0117264). Den Bezugspunkt der Anfechtung bildet dabei stets die Gesamtheit der Entscheidungsgründe (RIS‑Justiz RS0119370). Die Bekämpfung der Beweiswürdigung nach Art einer ‑ bloß im Einzelrichterverfahren vorgesehenen ‑ Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld ist unter dem Aspekt der Z 5 unzulässig.

Unvollständig im Sinne des zweiten Falls der Z 5 ist ein Urteil dann, wenn das Gericht bei der für die Feststellung entscheidender Tatsachen angestellten Beweiswürdigung erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene Verfahrensergebnisse unberücksichtigt ließ (RIS‑Justiz RS0098646). Das Fehlen der Erörterung dieser Verfahrensergebnisse macht die in Hinsicht auf entscheidende Tatsachen getroffenen Feststellungen aus formalen Gründen mangelhaft. Dem Rechtsmittelgericht obliegt nur die Kontrolle, ob alles aus seiner Sicht Erwägenswerte erwogen wurde, nicht aber des Inhalts dieser Erwägungen (RIS‑Justiz RS0118316).

Diese Kriterien vernachlässigt die Beschwerde, indem sie schlicht die Einlassungen des Angeklagten wiederholt und deren Richtigkeit postuliert, auf sein Vorbringen in diversen Schriftsätzen verweist, vorgelegte Urkunden teils wortwörtlich wiedergibt und das als „strafrechtswidrig“ qualifizierte Verhalten anderer Personen erörtert. Auch stellt die vom Angeklagten gegebene Version der Geschehnisse, wonach er bzw die von ihm kontrollierten Gesellschaften Mehrheitsgesellschafter der J***** Automobil GmbH gewesen seien, keine erörterungsbedürftige „entscheidende Tatsache“ dar; mit seiner Verantwortung aber haben sich die Tatrichter auseinandergesetzt (US 24 f), diese jedoch als nicht überzeugend verworfen.

Die Aussagen des Wilhelm W***** zu Entstehung und Zweck der „Geheimhaltungs‑ und Exklusivitätsvereinbarung vom 20. September 2004“ waren insoweit nicht erörterungsbedürftig, als die Tatrichter davon ausgingen, dass später von dieser Vereinbarung einvernehmlich wieder abgegangen wurde (US 10). In diesem Zusammenhang hat das Erstgericht auch die Aussage des Steuerberaters Dr. Josef Bi***** nicht übergangen, sondern aus dieser lediglich andere Schlüsse gezogen als der Angeklagte (US 26).

Mit der Berufung auf „Erfahrungen des Wirtschaftslebens und die Persönlichkeitsstruktur des Zeugen W*****“ wird kein Begründungsmangel dargestellt, sondern lediglich die Beweiswürdigung bekämpft.

Was aus der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 9 ObA 74/03b betreffend die Beweislastverteilung in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren fallbezogen für den Angeklagten zu gewinnen sein soll, bleibt unerfindlich.

Im Zusammenhang mit der Punktation vom 29. September 2004 (US 10) erörtert der Beschwerdeführer die Gründe für die Festlegung des Beteiligungsmaßes von Mag. Peter J***** an der Auffanggesellschaft mit 23 %, für die Vereinbarung einer „strengen Vertraulichkeit“ sowie für die Wahl diverser gesellschaftsrechtlicher Konstruktionen, spricht damit aber keine entscheidenden Tatsachen an, sondern erklärt bloß seine Motive.

Gleiches gilt für die Erläuterung, weshalb in jener Punktation der Begriff „Familie W*****“ verwendet worden sei.

Dem Beschwerdevorbringen zuwider haben die Tatrichter auch die vom Kreditreferenten der BK*****, Robert Fl*****, bezeugte Diskussion über „zusätzliche Sicherheiten“ für die erforderliche Leasingfinanzierung von Liegenschaften in ihre Überlegungen einfließen lassen (US 26 f). Berücksichtigung fand auch das der Bank vorgelegte, vom Beschwerdeführer selbst erstellte Organigramm (US 27).

Ein ‑ letztlich nicht realisiertes ‑ Immobilien-projekt in N***** betrifft keine entscheidenden Tatsachen und bedurfte daher keiner Erwähnung.

Was sich aus einem dem Angeklagten per Fax übermittelten Brief des Notars Dr. R***** vom 14. Juli 2005 über den Entwurf einer Treuhandvereinbarung oder aus einem Aktenvermerk des Rechtsanwalts Dr. L***** vom 15. Juli 2005 ergeben soll, macht die Beschwerde nicht klar. Mit der Aussage dieses Zeugen zur wirtschaftlichen Beherrschung der Auffanggesellschaft hat sich das Gericht auseinandergesetzt (US 29).

Mit der Darstellung der mit der Ra***** geführten und schließlich gescheiterten Finanzierungsverhandlungen sowie der „drohenden Rückabwicklung des Zuschlags der Masseverwalterin an die J***** Automobil GmbH“ verlässt der Beschwerdeführer ebenso den Anfechtungsrahmen der Mängelrüge wie mit seinem „Exkurs zur Rechtsfigur der Anweisung“ und der wiederholt aufgestellten Behauptung, bei dem dem Angeklagten von W***** übergebenen Betrag habe es sich um ein zur Zwischenfinanzierung gewährtes Darlehen gehandelt. Ob der Angeklagte für seine Beratungstätigkeit für die „Familie W*****“ ein Honorar bekommen hat, stellt keine entscheidende Tatsache dar.

Der zur Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit eines Zeugen aufgrund des von diesem in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks führende kritisch-psychologische Vorgang als solcher ist der Anfechtung mit Mängelrüge entzogen (RIS‑Justiz RS0106588). Soweit der Rechtsmittelwerber daher der erstgerichtlichen Annahme der Glaubwürdigkeit des Zeugen W***** die seiner Ansicht nach „zerstörte persönliche Glaubwürdigkeit und persönliche Integrität des Wilhelm W*****“ entgegenhält, geht sein Vorbringen ins Leere. Auch den Umstand, dass es zwischen den Aussagen dieses Zeugen in den verschiedenen Verfahren (geringfügige) Abweichungen gab, haben die Tatrichter mitbedacht (US 24). Hinsichtlich der eidesstättigen Erklärung des Peter F***** vom 12. März 2007 ging das Gericht ohnehin von der Darstellung des Beschwerdeführers aus (US 12; ON 90 S 14 f).

Auch das Vorbringen zu II.1. und II.3. des Schuldspruchs geht von der Prämisse aus, dass der Beschwerdeführer über die Ko***** C***** GmbH Zweidrittel‑Eigentümer der S***** GmbH und daher weisungsbefugt gewesen sei. Mit dem neuerlichen Hinweis auf diese Darlegungen in diversen Schriftsätzen wird keine Unvollständigkeit der tatrichterlichen Beweiswürdigung dargetan. Die Ausführungen darüber, dass das Konkursverfahren der A***** KFZ GmbH unnötig gewesen sei, die Anmerkungen zum „putschartigen Vorgehen am 14. März 2007“, der „exzellenten Verbesserung der wirtschaftlichen Zukunftsaussichten“ sowie die „Informationen zur betrieblichen Entwicklung der A***** KFZ GmbH“ sprechen neuerlich weder entscheidende noch erhebliche Tatsachen an. Mit der Tendenz des Angeklagten, von ihm selbst verfasste Schreiben, die seinen Standpunkt stützen sollten, als Urkunden vorzulegen, hat sich das Gericht auseinandergesetzt (US 25), jene aber nicht als beweiskräftig erachtet.

Eine allfällige strafrechtliche Verantwortlichkeit anderer Personen ändert grundsätzlich nichts an der Strafbarkeit des Verhaltens des Angeklagten, weshalb sich das Erstgericht auch mit den Vorwürfen des Beschwerdeführers gegen die Zeugen Sc***** und W*****, denen er „betrügerische Krida“ und „Untreue“ vorwirft, nicht auseinandersetzen musste.

Im Zusammenhang mit der Finanzierung einer EDV‑Anlage haben die Tatrichter ‑ dem Einwand zuwider ‑ sowohl die vom Angeklagten vorgelegten Schriftstücke als auch die Angaben der Zeugin E***** berücksichtigt (US 33). Mit dem schlichten Bestreiten der Zahlungsunfähigkeit der Ko***** C***** GmbH verfehlt der Beschwerdeführer wiederum den Anfechtungsrahmen.

Gegenstand der Rechtsrüge ist ausschließlich der Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts mit dem festgestellten Sachverhalt. Die gesetzmäßige Ausführung eines materiell‑rechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat daher das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen sei, zur Voraussetzung (RIS‑Justiz RS0099810).

Indem die Rechtsrüge lediglich ausführt, die Tatbestände des Vergehens der Untreue nach § 153 StGB, des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB und des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 StGB seien „zwingend auszuschließen“, weil der Angeklagte die „diesbezüglich relevanten Tatbestandsmerkmale“ „nicht konkretisiert“ habe, verfehlt sie diese Kriterien. Auch mit der Wiederholung der Verantwortung des Angeklagten, die „unwiderlegbar dokumentiert und bewiesen“ sei, hält das Rechtsmittel nicht an den erstgerichtlichen Konstatierungen fest und verfehlt so die prozessordnungsgemäße Ausführung des Rechtsmittels.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Der Schuldspruch I./ ist allerdings mit ungerügt gebliebener, sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkender Nichtigkeit gemäß § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO behaftet.

Des Vergehens der Untreue nach § 153 StGB macht sich schuldig, wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch dem anderen einen Vermögensnachteil zufügt.

Im gegenständlichen Fall machte der Angeklagte von der ihm eingeräumten und mit einem entsprechenden Auftrag verbundenen Befugnis, im Namen des Wilhelm W***** mit Rechtsanwalt Dr. Norbert K***** einen Treuhandvertrag darüber zu schließen, dass Letzterer 77 % der Anteile an der als Auffanggesellschaft gegründeten J***** Automobil GmbH für Wilhelm W***** hält, gerade nicht Gebrauch. Er schloss den Treuhandvertrag mit diesem Rechtsanwalt vielmehr als Vertreter der Ko***** C***** GmbH. Da Wilhelm W***** aus diesem Treuhandvertrag weder Rechte noch Pflichten erwuchsen, kann von einem ihm zum Nachteil gereichenden Befugnismissbrauch des Angeklagten iSd § 153 StGB nicht die Rede sein (vgl RIS-Justiz RS0108872).

Dies unbeschadet dessen, dass der Angeklagte dabei insoweit vertragsbrüchig geworden ist, als er dem ihm von Wilhelm W***** erteilten Auftrag, diesem im Weg eines Treuhänders 77 % an der J***** Automobil GmbH zu verschaffen und den ihm übergebenen Betrag von 26.950 Euro für die Einzahlung des Stammkapitals zu verwenden, nicht nachgekommen ist. Denn die auftragswidrige Verfügung des Angeklagten über den ihm von Wilhelm W***** anvertrauten Geldbetrag wird ohnehin vom Schuldspruch III./, nämlich der Begehung des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB, erfasst (vgl Bertel in WK² StGB § 133 Rz 2).

Der Schuldspruch I./ war daher aufzuheben; im Hinblick darauf, dass der von den Schuldsprüchen I./ und III./ umfasste Lebenssachverhalt als einheitliches Tatgeschehen anzusehen ist, ein Freispruch aber stets nur von einer Tat, nicht aber von einer rechtlichen Unterstellung zu erfolgen hat (Lendl, WK-StPO § 259 Rz 1), hat es mit der Aufhebung sein Bewenden.

Bei der somit notwendig gewordenen Strafneubemessung waren erschwerend das Zusammentreffen von Verbrechen mit Vergehen, der lange Deliktszeitraum und die Mehrzahl der Tathandlungen beim Betrug, mildernd hingegen der bisher ordentliche Lebenswandel des im fortgeschrittenen Alter stehenden Angeklagten, das Wohlverhalten seit den längere Zeit zurückliegenden Taten sowie der Umstand, dass es teilweise beim Versuch blieb.

Bei Abwägung dieser Strafzumessungsgründe ist mit Blick auf die sorgfältige Vorbereitung und konsequente Umsetzung der Taten und den dadurch verursachten Schaden eine Zusatzfreiheitsstrafe von zwei Jahren tat‑ und schuldangemessen. Einer auch nur teilbedingten Strafnachsicht stehen angesichts des sich auch in der Beharrlichkeit der Zielverfolgung manifestierenden hohen Handlungs‑ und Gesinnungsunwerts unabdingbar spezialpräventive Erfordernisse entgegen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.